Sentencia CIVIL Nº 261/2018, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 1532/2017 de 26 de Marzo de 2018

Encabezamiento

ROLLO Nº 001532/2017
SECCIÓN 10ª
SENTENCIA Nº 261/18
SECCIÓN DÉCIMA :
Ilustrísimos Sres .:
Presidente:
D.JOSE ENRIQUE DE MOTTA GARCIA ESPAÑA
Magistrados/as:
Dª Mª PILAR MANZANA LAGUARDA
Dª Mª CARMEN BRINES TARRASO
En Valencia, a veintiseis de marzo de dos mil dieciocho
Vistos ante la Sección Décima de la Itma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación,
los autos de MODIFICACION DE MEDIDAS nº 000650/2016, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA
INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 3 DE DIRECCION000 , entre partes, de una como demandante, D. Mario
representado por la Procuradora Dª. NURIA VILLALBA GIL y defendido por la Letrada Dª. SUSANA GARCIA
MOSCARDO y de otra como demandada, Dª. Juliana , representado por el Procurador D. LUIS SALA
SARRION y defendido por el Letrado D. JOSE LUIS GUTIERREZ ARNAU. Siendo parte el Ministerio Fiscal.
Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Mª CARMEN BRINES TARRASO.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 3 DE DIRECCION000 , en fecha 23-6-17, se dictó Sentencia,aclarada por auto de 27 de junio, cuya parte dispositiva es como sigue:'Estimando parcialmente la demanda presentada por la Procuradora Dña. Nuria Villalba Gil en nombre y representación de Mario contra Juliana , debe acordar y acuerdo las siguientes medidas que sustituyen y/o complementan a las establecidas en la sentencias 15 de mayo de dos mil quince y de la Ilma Audiencia provincial de Valencia de fecha 9 de mayo de dos mil dieciséis :1) Se establece un regimén de custodia individual del menor Carlos Francisco con su padre, siendo compartida la patria potestad.2) El régimen de visitas del menor con su madre queda a la voluntad del menor, debiendo someterse tanto los progenitores como el menor a la mediación del SEAFI a fin de restablecer la relación materno filial.3) Juliana deberá abonar en concepto de pensión de aliementos a favor de su hijo Carlos Francisco la cantidad de 150 euros al mes, dicha cantidad se ingresará en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe el padre y se actualizará anualmente conforme al IPC publicado por el INE u organismo que le sustituya. Ambos progenitores abonarán por mitad los gastos extraordinarios del hijo menor Carlos Francisco .4) Se atribuye el uso de la vivienda familiar a Mario y a su hijo Carlos Francisco hasta la mayoría de edad del hijo Carlos Francisco .5) No ha lugar a la extinción de la pensión compensatoria.Se mantienen el resto de medidas acordadas en las sentencias anteriormente mencionadas en cuanto no sean incompatibles con las citadas en la presente resolución.Líbrese oficio al SEAFI a los efectos acordados en la presente resolución.No se hace expresa imposición de las costas causadas en esta instancia.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte demandada al que se adhirió el Ministerio fiscal. se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día de hoy para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni practicado prueba.



TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La representacion de D.. Mario formulo en fecha 28 de junio de 2016, demanda de Modificación de Medidas acordadas en Sentencia de divorcio 209/2015 de 15 de mayo de 2015 y Sentencia de Apelacion 352/2016 de fecha 9 de mayo de 2016 , interesando se dicte Sentencia por la que se establezca: 1.- La guarda y custodia del hijo menor Carlos Francisco , pase a ser ejercida por el padre D. Mario .

2.- Se declare extinguida la atribución del uso del domicilio familiar y ajuar conyugal a D. Juliana y le sea atribuida a D. Mario .

3.- Se deje sin efecto la obligación del progenitor de abonar a D. Juliana una pension compensatoria de 450 euros con carácter vitalicio.

4.- D. Juliana contribuirá a los alimentos del hijo común entregando por anticipado dentro de los primeros cinco días de cada mes la cantidad de 500 euros. Que será actualizada todos los años aplicando el IPC elaborado por el INE o índice que lo sustituya a la cifra en cada momento en vigor.

La parte demandada comparecio y formulo oposición a la demanda en los términos que constan en su escrito y tras alegar los hechos y fundamentos que consideró convenientes a su derecho, concluía interesando se dicte Sentencia por la que se adopten las siguientes medidas: 1.- La guarda y custodia del menor deberá asignarse a la madre siendo compartida la patria potestad.

Subsidiariamente se solicita la adopción de la guarda y custodia compartida del menor entre ambos conyuges.

2.- El uso del ajuar domestico y los muebles asi como el uso y destino del domicilio conyugal deberá ser asignado a la esposa.

3.- El régimen de visitas se mantendrá en la misma forma que en la Sentencia dictada en su dia, o en la forma que se establezca por los peritos psicólogos. 4.- En todos los supuestos el padre deberá recoger y entregar al menor en el domcicilio materno.

5.- Regimen minimo de relación del menor con sus abuelos y otros parientes y allegados.

6.- El padre deberá seguir abonando 500 euros mensuales de pension alimenticia a favor de su hijo menor. De forma subsidiaria si se concediera la custodia al padre, la Sr. Mario abonaría 50 euros en concepto de pension alimenticia dada su nula capacidad económica.

7.- Los gastos extraordinarios serán a cargo del padre.

8.- Se debe mantener la pension compensatoria en importe de 450 euros.

9.- Las restantes cargas que gravan la economía familiar también deberán ser abonadas por el Sr.

Mario .

10.- En cuanto a las costas, deberán se impuestas al esposo.

Convocadas las partes a vista, la misma tuvo lugar con el resultado que obra en Autos y agotados los tramites pertinentes y practicadas las pruebas admitidas, por el Juzgado de Primera Instancia numero 3 de DIRECCION000 se dicto en fecha 23 de junio de 2017 Sentencia por la que estimaba parcialmente la demanda y acordaba: 1.- El establecimiento de un régimen de custodia individual del menor Carlos Francisco con su padre, siendo compartida la patria potestad.

2.- El regimen de visitas del menor con su madre queda a la voluntad del menor, debiendo someterse tanto los progenitores como el menor a la mediación del SEAFI a fin de restablecer la relación materno filial.

3.- La progenitora deberá abonar en concepto de pension de alimentos a favor de su hijo Carlos Francisco la cantidad de 150 euros al mes, que se ingresara en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe el padre y que se actualizara anualmente conforme al IPC publicado por el INE u organismo que le sustituya. Ambos progenitores abonaran por mitad los gastos extraordinarios del menor.

4.- Se atribuye el uso de la vivienda familiar a D. Mario y a su hijo Carlos Francisco hasta la mayoría de edad de este.

5.- No ha lugar a la extinción de la pension compensatoria.

6.- No se hace expreso pronunciamiento sobre costas.



SEGUNDO.- Contra la referida Sentencia se alza la representacion de la parte demandada D. Juliana formulando recurso de Apelacion que basa en los siguientes motivos de impugnacion expuestos en síntesis.

1.- Falta de motivación, infringiéndose con ello la tutela judicial efectiva pues el juzgador no razona el motivo por el que establece la custodia del menor en favor del padre: existe una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por incongruencia omisiva. Ni siquiera se pronuncia sobre las litisexpensas solicitadas por la recurrente.

2.- Infraccion del derecho sustantivo, error en la aplicación material del derecho en lo concerniente a la atribución del uso de la vivienda familiar por ser el interés mas digno de protección. El hecho de que la custodia del menor haya sido otorgada al padre no desnaturaliza las necesidades de alojamiento de la madre pues ademas en el momento de establecerse la pension compensatoria ya se tuvo en cuenta para su cuantificación, que a la esposa se le ofrecia el uso de la vivienda familiar. La recurrente no dispone de medios que le permitan alquilar o comprar otro inmueble pues tan solo recibe la pension compensatoria de 450 euros mensuales, siendo su situación mas precaria todavía si debe asumir la mitad del pago de la hipoteca (alrededor de 200 euros mensuales) y la manutención del hijo por importe de 150 euros mensuales. Ademas, tanto el padre como el hijo no están habitando el domicilio familiar en la actualidad sino por el otro hijo del matrimonio desde agosto de 2016 (documentos 22 y 23 aportados a Autos). Y ademas el esposo dispone de un nuevo domicilio en DIRECCION001 con lo cual la atribución del uso de la vivienda familiar en nada perjudicaría al esposo o a su hijo menor.

3.- En cuanto a la atrbucion al actor de la custodia del menor, se infringe el articulo 92 del Codigo Civil , pues las manifestaciones del menor responden a una manipulación del padre. Fue el propio menor quien en el proceso de divorcio ya se manifestó proclive hacia una custodia en favor de su madre por indicar que era la persona con quien mas se entendia. El propio juzgador pone de manifiesto la actitud obstruccionista del padre, sin embargo el Juzgador premia esta actitud que no facilita ni promueve la relación del hijo con el otro conyuge. Y todo ello sin olvidar el manifiesto apoyo que experimento la custodia compartida que de forma subsidiaria fue solicitada por la recurrente por parte del Ministerio Fiscal.

4.- En cuanto a las litisexpensas, respecto de las cuales la Sentencia ni siquiera se ha pronunciado, se infringe claramente el articulo 1318 del Codigo Civil que introduce dicha figura para situaciones como la presente cuando un conyuge carece de ingresos propios y de un patrimonio con liquidez que le impida afrontar procedimiento alguno, esta petición se realizo fijando su cuantia en 2000 euros Dichos motivos seran objeto de analisis, seguidamente.

Puede anticiparse ya desde este momento que valorado en conjunto el resultado de la prueba practicada conforme a los criterios que a tal efecto establece el articulo 217 de la L.E.C . la Sala considera el recurso de Apelacion formulado, improsperable, y da por reproducidos los acertados fundamentos juridicos contenidos en la Sentencia impugnada, pues como dispone la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de mayo de 2000 con cita de la de 16 de octubre de 1992 , si la resolución de primer grado es aceptada, la que confirma en apelación no tiene por qué repetir los argumentos, debiendo, en aras de la economía procesal, corregir en su caso, solo aquellos que resulte necesario, amén de que una fundamentación por remisión no deja de ser motivación, ni de satisfacer la exigencia constitucional de tutela judicial efectiva. (la doctrina jurisprudencial dimanante tanto del Tribunal Constitucional sentencias 174/1987 , 11/1995 , 24/1996 , 115/1996 , 105/97 , 231/97 , 36/98 , 116/98 , 181/98 , 187/2000 como de la Sala Primera del Tribunal Supremo Sentencias de fechas 5 de octubre de 1998 , 19 de octubre de 1999 y 23 de febrero , 28 de marzo , 30 de marzo y 9 de junio y 21 de julio de 2000 , 2 y 23 de noviembre de 2001 ). Deben adicionarse por tanto unicamente a los fundamentos juridicos referidos, a efectos de resolver las cuestiones planteadas en esta alzada, las siguientes consideraciones: En lo concerniente al primero de los motivos de impugnación invocados, ha de recordarse a la apelante, que el Tribunal Supremo ha manifestado en la reciente Sentencia de 25 de septiembre de 2015 lo siguiente: ' La motivación de las sentencias consiste en la exteriorización del iter decisorio o conjunto de consideraciones racionales que justifican el fallo. De esta forma, la motivación de las sentencias se presenta como una exigencia constitucional establecida en el artículo 120.3 CE configurándose como un deber inherente al ejercicio de la función jurisdiccional en íntima conexión con el derecho a la tutela judicial efectiva que establece el articulo 24 de la Constitucion ( STS de 5 de diciembre de 2009 ). Esta Sala ha venido exigiendo la aplicación razonada de las mismas que consideran adecuadas al caso en cumplimiento de las funciones o finalidades que implícitamente comporta la exigencia de la motivación: la de permitir el eventual control jurisdiccional mediante el efectivo ejercicio de los recursos, la de exteriorizar el fundamento de la decisión adoptada, favoreciendo la comprensión sobre la justicia y corrección de la decisión judicial adoptada, y la de operar, en último término, como garantía o elemento preventivo frente a la arbitrariedad ( SSTS 5 de noviembre de 1992 , 20 de febrero de 1993 y 18 de noviembre de 2003 , entre otras). Pero también, como resulta lógico, hay que señalar que esta exigencia de motivación no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes pudieran tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones que vengan apoyadas en razones que permitan invocar cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, la ratio decidendi que ha determinado aquélla (de 29 de abril de 2008 de 22 de mayo de 2009 y 9 de julio de 2010). A lo anterior cabe añadir que no es lo mismo falta de motivación que motivación satisfactoria para la parte.' La Sala, tras la lectura de la resolución apelada concluye que la misma se ajusta perfectamente a las exigencias de la doctrina jurisprudencial, pues de la misma cabe deducir sin genero de duda los motivos que han llevado al Juzgador de Instancia a adoptar las resoluciones contenidas en el fallo de la Sentencia. El motivo perece.

Razones de sistematica aconsejan abordar conjuntamente el segundo y tercero de los motivos de impugnación formulados habida cuenta de su estrecha relación, se analizaran conjuntamente.Según aparece de lo actuado, la Sentencia de divorcio de 15 de mayo de 2015 concedio a la Sra. Juliana la guarda y custodia del hijo menor Carlos Francisco asi como el uso del que fuera en su dia domicilio familiar sito en la localidad de DIRECCION002 en CALLE000 numero NUM000 .Sin embargo, se ha acreditado por el demandante la modificación de las circunstancias concurrentes en aquel momento, pues esta Sala ya se pronuncio -entre otras en Sentencia de 11 de junio de 2003 -, en el sentido de que la circunstancia que fundamenta en casos como el enjuiciado la atribución de la guarda y custodia a uno de los progenitores, es la proximidad de la mayoría de edad del hijo, así como su expresada y claramente aceptada voluntad de vivir - en este supuesto- con su padre, pues no hay que olvidar que la mayoría de edad determina que el hijo pueda optar con quien de sus padres desea vivir y en la medida y extensión que desea relacionarse con ambos progenitores, y en el presente caso, tanto por el hijo, como por el progenitor, como argumenta la Sentencia apelada, se ha expresado claramente dicha voluntad. Como señala la STS de 12 de enero de 2012 , lo que hay que ponderar al adoptar un criterio determinado son las concretas circunstancias concurrentes en cada caso, conjugándolas con el principio del favor filii, y lo que ha de primar es aquel sistema que se adapte mejor al menor y a su interés, no al interés de sus progenitores (en la misma línea la STS 18 de noviembre de 2011 ).Consecuentemente con dicho pronunciamiento debe procederse al cambio en la titularidad del uso de la vivienda que fuera familiar por así venirlo a imponer el art. 96 del C.Civil hasta la inminente mayoría de edad del menor.

En lo concerniente al cuarto y ultimo de los motivos anteriormente enumerados ha de señalarse que el mismo ha de resultar irremediablemente abocado al fracaso, habida cuenta que la recurrente no formulo en su dia demanda reconvencional, reclamando las litisexpensas que nuevamente exige en esta alzada, motivo por el cual, la Sentencia no se ha pronunciado sobre esta cuestión.



TERCERO.- Establece el articulo 398 de la L.E.C . que: Cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el art. 394.

2. En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey Ha decidido: Desestimamos el recurso de Apelacion formulado por la representacion de D. Juliana contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia numero 3 de DIRECCION000 en fecha 23 de junio de 2017 en procedimiento de Modificación de Medidas numero 650/2016 la que confirmamos integramente y todo ello con expresa imposicion a la parte apelante de las costas devengadas en esta alzada.

En cuanto al depósito consignado para recurrir, se declara su pérdida.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días , contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre ; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita, el cual deberán acreditar, al efectuar cualquier solicitud ante el Tribunal superior.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.