Sentencia CIVIL Nº 261/2018, Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 3, Rec 68/2018 de 07 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
VALLADOLID
SENTENCIA: 00261/2018
Modelo: N10250
C.ANGUSTIAS 21
-
Tfno.: 983.413495 Fax: 983.459564
Equipo/usuario: MMA
N.I.G. 47186 42 1 2017 0005633
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000068 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 12 de VALLADOLID
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000356 /2017
Recurrente: Agustín
Procurador: ANA VALBUENA PARRO
Abogado: EMILIO MATANZA SENOVILLA
Recurrido: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA
Procurador: ANTONIO BLASCO ALABADI
Abogado: SALVADOR SAMUEL TRONCHONI RAMOS
S E N T E N C I A num. 261/2018
ILMO. SR. PRESIDENTE
D. JOSE JAIME SANZ CID (PONENTE)
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS
D. MIGUEL ANGEL SENDINO ARENAS
D. ANGEL MUÑIZ DELGADO
En VALLADOLID, a siete de junio de dos mil dieciocho
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003, de la Audiencia Provincial de VALLADOLID, los
Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000356 /2017, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N.
12 de VALLADOLID, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000068 /2018,
en los que aparece como parte apelante, Agustín , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./
a. ANA VALBUENA PARRO, asistido por el Abogado D. EMILIO MATANZA SENOVILLA, y como parte

apelada, BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA, representado por el Procurador de los tribunales, Sr./
a. ANTONIO BLASCO ALABADI, asistido por el Abogado D. SALVADOR SAMUEL TRONCHONI RAMOS,
sobre condiciones generales de contratación, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D. JOSE JAIME SANZ
CID.

Antecedentes

PRIMERO. - Por el JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 12 de VALLADOLID, se dictó sentencia con fecha 13 de noviembre de 2017 , en el procedimiento JUICIO ORDINARIO nº 356/2017 del que dimana este recurso.

Se aceptan antecedentes de hecho de la resolución recurrida.



SEGUNDO. - La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: FALLO: 'QUE DEBO ESTIMAR COMO ESTIMO PARCIALEMNTE LA DEMANDA formulada por la representación de D Agustín frente a la entidad BBVA S.A., declarando la nulidad de la cláusula de interés variable denominada 'suelo' pactada en la escritura de préstamo hipotecario otorgado por las partes al que se refiere el presente litigio, manteniéndose la vigencia del contrato sin aplicación del límite de techo y suelo pactados, todo ello sin imposición de costas del procedimiento a la demandada Que ha sido recurrido por la parte demandante Agustín , oponiéndose la parte contraria.



TERCERO. - Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, señalándose la audiencia del día 29 de mayo de 2018, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

ÚLTIMO. - Se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. - Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada excepto lo relativo a la falta de legitimación activa del demandante.



SEGUNDO. - Presenta D. Agustín demanda para que se declare la nulidad de la cláusula suelo de la escritura pública de subrogación de hipoteca y ampliación del préstamo hipotecario de 29 de marzo de 2007.

La parte demandada opone la excepción de falta de legitimación activa porque el contrato de préstamo y su novación fue suscrito no sólo por D. Agustín , sino también por su esposa Doña Luisa , excepción que fue apreciada por la sentencia de instancia lo que motivó el recurso de apelación por la parte actora.

La sentencia de instancia de instancia en su f. de derecho tercero estudia la excepción alegada y termina aceptándola. En el fallo de la sentencia se dice que se estima parcialmente la demanda, pero se concede todo lo solicitado Ésta Sala muestra su disconformidad con la sentencia de instancia, y entendemos que cualquiera de los obligados al pago de la hipoteca está facultado para el ejercicio de las acciones, y exponemos parte de la abundante jurisprudencia que avala nuestro criterio.

AP Alicante, Sección 8, 18/95/2017 'La STS 27.5.1997 ya razonó que ' la figura del litisconsorcio activo necesario no está reconocida jurisprudencialmente, pues no se puede obligar a varios actores a litigar unidos contra otros. Esta cuestión ya ha sido pacíficamente resuelta por la doctrina de esta Sala, y así como es conocido el origen jurisprudencial del litisconsorcio pasivo necesario, también lo es el rechazo a la figura del litisconsorcio activo, pudiendo citarse en este sentido entre otras, y como más recientes, las sentencias de 10 de noviembre de 1992 , 3 de junio de 1993 , 10 de noviembre de 1994 , y especialmente la de 20 de junio de 1994 , que en su fundamento de derecho segundo afirmaba: '[e]n este sentido la jurisprudencia de esta Sala tiene declarado que la figura doctrinal del litisconsorcio activo necesario no está prevista en la Ley, y no puede equipararse al litisconsorcio pasivo necesario, impuesto en su acogimiento jurisprudencial incluso de oficio, en defensa del principio de que nadie puede ser condenado sin ser oído. Pero a este efecto, como quiera que nadie puede ser obligado a litigar, ni sólo, ni unido con otro, la consideración de que la disponibilidad del sujeto demandante sobre el objeto de la demanda, no puede ejercitarse sino en forma conjunta o mancomunada con otro sujeto, se traducirá en una falta de legitimación activa, que como tal carecería de un presupuesto preliminar a la consideración del fondo, pero basado en razones jurídico- materiales, lo que debe conducir a una sentencia desestimatoria, pero nunca a una apreciación de la inexistente, legal y jurisprudencial excepción de litisconsorcio activo necesario'.

Pero es que, además, en el caso que nos ocupa, el préstamo fue celebrado por ambos cónyuges con carácter solidario, por lo que, conforme al art. 1143 del Código Civil , cualquiera de los deudores podría ejercitar la acción que persigue la nulidad de una cláusula del contrato que resulta perjudicial para todos los prestatarios y, obviamente, las consecuencias anudadas a la misma (entre las que se encuentra la devolución del exceso de intereses cobrados), sin perjuicio de las relaciones internas entre aquéllos.

En definitiva, no resulta necesaria la presencia en la parte activa del proceso del otro deudor, ni a la demandante se le puede obligar a que demande con su cónyuge, ni a éste le perjudica su ausencia del proceso pues, caso de estimarse la demanda, ello lo beneficiaría, dada le eficacia expansiva de la solidaridad, pues se anularía la cláusula suelo, con la consiguiente reducción del crédito que ostenta la entidad bancaria'.

AP Madrid, Sección 14, 28/06/1018 'Ante todo, ejercitada la acción exclusivamente por don Héctor como contratante único de la permuta financiera de tipos de interés de 8 de Junio de 2007, la demandada nunca negó tal hecho, ni adujo que también hubiera sido parte contratante la esposa del actor, y en tal sentido en el hecho cuarto del escrito de contestación, al describir el perfil de la parte demandante, se refiere en exclusiva al perfil de don Héctor , sin perjuicio de añadir que el demandante y su esposa (a la que no identifica, ni describe su perfil) habían contratado con anterioridad otros productos. Examinado el contrato, se aprecia que en su anverso sólo identifica como parte contratante a don Héctor , no a su esposa, aunque ésta llega a estampar su firma al pie del documento.

En todo caso, declara el Tribunal Supremo en S. 11.Abr.2003 , en relación con la posible legitimación activa incompleta en los supuestos de ejercicio de acciones por uno solo de los cónyuges en defensa del patrimonio ganancial, que 'no se habría vulnerado por el tribunal sentenciador el art. 1375 Cc ., pues a los efectos que aquí interesan la salvedad final de este precepto ('sin perjuicio de lo que se determina en los artículos siguientes) impone su relación con el art. 1385 del mismo cuerpo legal , cuyo párrafo segundo bien claramente autoriza a cualquiera de los cónyuges para ejercitar la defensa de los bienes y derechos comunes por vía de acción, como es el caso, habiendo declarado la jurisprudencia que tal facultad para demandar se atribuye por la Ley con plenitud de consecuencias y sin perjuicio de la responsabilidad del cónyuge demandante frente al otro prevista en el art. 1390 Cc ., sin que, en cambio, suceda lo mismo en el ámbito de la legitimación pasiva, donde las acciones contradictorias del dominio de bienes gananciales tienen que dirigirse necesariamente contra ambos cónyuges (Ss. T.S. 26.7.1993, 13.7.1995, 14.2.2000 y 5.5.2000)'.

Sobre ese planteamiento, y frente a lo razonado en la sentencia apelada, ninguna relación guarda la causa de nulidad invocada, como es el consentimiento viciado de los cónyuges firmantes del contrato litigioso, con la adecuada integración de la relación jurídico-procesal. La ausencia de la esposa en la parte activa de la relación procesal en nada afecta al correcto planteamiento de la acción, de conformidad con la doctrina y preceptos citados, sin perjuicio de que para esclarecer la concurrencia de esa causa de nulidad, y tanto por vía de alegaciones como de prueba, pueda indagarse con toda la amplitud necesaria cuál fue el proceso de formación de voluntad y prestación del consentimiento de ambos firmantes del contrato, tanto del demandante don Héctor , como de su esposa, por más que ésta no haya intervenido como parte procesal.' AP Barcelona, Sección 15, 8/02/2018 'Antes de analizar la validez de cada una de las cláusulas, debemos de rechazar, de entrada, la excepción de falta de legitimación activa opuesta por la recurrente, que justifica en el hecho de no figurar como demandante el marido de la actora, que también firmó la escritura como prestatario. Los dos prestatarios, a estos efectos, forman una comunidad y cualquiera de ellos puede ejercitar las acciones que tenga por conveniente en defensa del interés común. No es necesario, por tanto, que los dos contratantes interpongan conjuntamente la demanda.' AP Jaén, Sección 1, 10/01/2018 'La STS 27/5/1997 ya razonó que ' la figura del litisconsorcio activo necesario no está reconocida jurisprudencialmente, pues no se puede obligar a varios actores a litigar unidos otros. Esta cuestión ya ha sido pacíficamente resuelta por la doctrina de esta Sala, y así como es conocido el origen jurisprudencial del litisconsorcio pasivo necesario, también lo es el rechazo a la figura del litisconsorcio activo, así la de 20 de junio de 1994, que en su fundamento de derecho segundo afirmaba: 'en este sentido la jurisprudencia de esta Sala tiene declarado que la figura doctrinal del litisconsorcio activo necesario no está prevista en la Ley, y no puede equipararse al litisconsorcio pasivo necesario, impuesto en su acogimiento jurisprudencial incluso de oficio, en defensa del principio de que nadie puede ser condenado sin ser oído. Pero a este efecto, como quiera que nadie puede ser obligado a litigar, ni sólo, ni unido con otro, la consideración de que la disponibilidad del sujeto demandante sobre el objeto de la demanda, no puede ejercitarse sino en forma conjunta o mancomunada con otro sujeto, se traducirá en una falta de legitimación activa, que como tal carecería de un presupuesto preliminar a la consideración del fondo, pero basado en razones jurídico-materiales, lo que debe conducir a una sentencia desestimatoria, pero nunca a una apreciación de la inexistente, legal y jurisprudencial excepción de litisconsorcio activo necesario'.

En el caso que nos ocupa, el préstamo fue celebrado por ambos cónyuges con carácter solidario, por lo que, conforme al art. 1143 del Código Civil , cualquiera de los deudores podría ejercitar la acción que persigue la nulidad de una cláusula del contrato que resulta perjudicial para todos los prestatarios y, obviamente, las consecuencias anudadas a la misma (entre las que se encuentra la devolución del exceso de intereses cobrados), sin perjuicio de las relaciones internas entre aquéllos.

En definitiva, no resulta necesaria la presencia en la parte activa del proceso del otro deudor, ni a la demandante se le puede obligar a que demande con su cónyuge, ni a éste le perjudica su ausencia del proceso pues, caso de estimarse la demanda, ello lo beneficiaría, dada le eficacia expansiva de la solidaridad, pues se anularía la cláusula suelo, con la consiguiente reducción del crédito que ostenta la entidad bancaria.

En tal sentido SSAP Baleares 26/7/17 , Alicante 18/5/17 , Sevilla 30/3/17 , Barcelona 19/1/16 o Pontevedra 14/12/16 '.

AP Baleares, Sección 5, 28/11/2017 'Centrado de este modo los términos de la presente alzada y en orden a la procedencia de la estimación de la excepción de falta de legitimación activa, no compartimos los razonamientos que se contienen en la resolución recurrida, pues aun siendo cierto que en la escritura de préstamo hipotecario de 25 de enero de 2008, intervinieron como prestatarios además del actor, su esposa Doña María Inmaculada , y sus dos hijos Don Pascual y Don Pedro , el artículo 1302 del Código Civil señala como legitimados para instar la nulidad a los obligados por el contrato de manera principal o subsidiaria, debiendo extenderse, como señala la doctrina, a quien tiene interés legítimo, y en el caso, el actor figura como deudor solidario, por lo que no puede dudarse de su condición de parte legitima a los efectos que pretende, sin que a ello obste que lo que deba decidirse en esta litis pueda afectar a los otros prestatarios, habida cuenta de la solidaridad entre todos ellos.

Conforme afirma la SAP de Álava de 23 de febrero de 2017 'la legitimación ad causam, SSTS de 28 de febrero de 2002 y 30 de mayo de 2006 , consiste en una posición o condición objetiva con la relación material objeto del pleito que determina una aptitud para actuar en el mismo como parte; se trata de una cualidad de la persona para hallarse en la posición que fundamenta jurídicamente el reconocimiento de la pretensión que se trata de ejercitar. La STS de 31 de marzo de 1997 , a la que sigue la de 28 de diciembre de 2001 , hace especial hincapié en la relevancia de la coherencia jurídica entre la titularidad que se afirma y las consecuencias jurídicas que se pretenden, pues la legitimación exige una adecuación entre la titularidad jurídica afirmada (activa y pasiva) y el objeto jurídico pretendido.

La STS 11 de abril de 2003 menciona como la jurisprudencia rechaza que, en rigor, sea necesario un litisconsorcio activo, ya que nadie puede ser obligado a demandar, de suerte que la denominada falta de litisconsorcio activo necesario es en realidad un defecto de legitimación activa 'ad causam' o una legitimación incompleta de la misma naturaleza ( SSTS 11-5-00 y 5-12-00 ).

De la precedente doctrina podemos deducir la legitimación para el ejercicio de las acciones que redunden en beneficio de ambos titulares del préstamo hipotecario, que además, como consta en la escritura, suscribieron el préstamo de autos con carácter solidario y por tanto, conforme al art. 1143 del Código Civil , cualquiera de los deudores podrá ejercitar la acción que persigue la nulidad de una cláusula del contrato que resulta perjudicial a todos los prestatarios' y con el mismo fundamento, la petición los efectos restitutorios que se deriven de dicha declaración de nulidad, conforme se infiere del artículo 1.142 del Código Civil .' AP Valladolid, Sección 1, 13/11/2017 'La legitimación 'ad causam' tal y como disponen, entre otras muchas, las sentencias del Tribunal Supremo de 28 de febrero de 2002 y 30 de mayo de 2006 , consiste en una posición o condición objetiva con la relación material objeto del pleito que determina una aptitud para actuar en el mismo como parte; se trata de una cualidad de la persona para hallarse en la posición que fundamenta jurídicamente el reconocimiento de la pretensión que se trata de ejercitar. La sentencia del Tribunal Supremo de 31 de marzo de 1997 , a la que sigue la de 28 de diciembre de 2001 , hace especial hincapié en la relevancia de la coherencia jurídica entre la titularidad que se afirma y las consecuencias jurídicas que se pretenden, pues la legitimación exige una adecuación entre la titularidad jurídica afirmada (activa y pasiva) y el objeto jurídico pretendido. La sentencia del Tribunal Supremo de 11 de abril de 2003 menciona como la jurisprudencia rechaza que, en rigor, sea necesario un litisconsorcio activo, ya que nadie puede ser obligado a demandar, de suerte que la denominada falta de litisconsorcio activo necesario es en realidad un defecto de legitimación activa 'ad causam' o una legitimación incompleta de la misma naturaleza ( SSTS 11-5-00 y 5-12-00 ).

Es precisamente atendiendo a esta doctrina jurisprudencial que a los efectos que aquí interesan la salvedad final del artículo 1.375 del Código Civil ('... sin perjuicio de lo que se determina en los artículos siguientes'), impone su relación con el artículo 1.385 del mismo Cuerpo legal , cuyo párrafo segundo bien claramente autoriza a cualquiera de los cónyuges para ejercitar la defensa de los bienes y derechos comunes por vía de acción, como sería el caso, habiendo declarado la jurisprudencia que tal facultad para demandar se atribuye por la ley con plenitud de consecuencias y sin perjuicio de la responsabilidad del cónyuge demandante frente al otro prevista en el artículo 1.390 del Código Civil sin que, en cambio, suceda lo mismo en el ámbito de la legitimación pasiva, donde las acciones contradictorias del dominio de bienes gananciales tienen que dirigirse necesariamente contra ambos cónyuges ( SS.TS. 26-7-93 , 13-7-95 , 14-2-00 y 5-5-00 ). Doctrina ésta perfectamente aplicable al supuesto examinado aun para el supuesto de que al interponerse la demanda no subsista ya la comunidad ganancial y sí la comunidad postganancial surgida al tiempo dela disolución de aquélla.

De la precedente doctrina cabe deducir, sin género de dudas, la legitimación de la Sra. Guillerma para ejercer en su propio nombre e interés común matrimonial las acciones que redundan en interés de los bienes comunes, por cuanto, debe entenderse ejercitada la acción en interés común de ambos titulares respecto a los préstamos suscritos constante el matrimonio y bajo régimen de la sociedad legal de gananciales, teniendo también en cuenta, además de lo expresado, que en los tres contratos suscritos (préstamo inicial de fecha 30 de septiembre de 2002 y sucesivas modificaciones ampliatorias del mismo en fechas 24 de mayo de 2005 y la que nos ocupa de 21 de abril de 2008), consta la pertenencia por mitad e iguales partes de los inmuebles hipotecados' En consecuencia, estimamos el recurso en cuanto que reconocemos la legitimación del actor.

ÚLTIMO. - Al estimarse íntegramente la demanda, de conformidad con el art. 394 LEC imponemos las costas de la instancia a la demandada. No hacemos expresa imposición de las costas de la alzada. ( Art.

398 LEC ).

Fallo

Que estimando el recurso de apelación presentado por la procuradora Ana Valbuena Parro en nombre y representación de Agustín debemos revocar y revocamos la sentencia de fecha 13 de noviembre de 2017 del Juzgado de Primera Instancia nº12 de Valladolid y con desestimación de la excepción planteada, estimamos íntegramente la demanda, todo ello con expresa condena en costas a la demandada. No hacemos especial imposición de las costas de la alzada.

Al estimarse el recurso procede la devolución del depósito constituido al amparo de la Disposición Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe interponer recurso de casación, ante esta sala, en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a su no tificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.