Sentencia CIVIL Nº 261/2019, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 570/2018 de 04 de Julio de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION SEPTIMA
GIJON
SENTENCIA: 00261/2019
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN SÉPTIMA
GIJÓN
Modelo: N10250
PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN
Teléfono: 985176944-45 Fax: 985176940
Correo electrónico:
Equipo/usuario: EMA
N.I.G. 33024 42 1 2018 0000557
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000570 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 7 de GIJON
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000052 /2018
Recurrente: FERNANDEZ ALVAREZ PATRIMONIAL S.L.
Procurador: EVA CORTADI PEREZ
Abogado: JAVIER MARIO DE LA RIERA DIAZ
Recurrido: MANVIA MANUTENÇAO E EXPLORAÇAO DE INSTALACOES E CONSTRUÇAO S.A.
SUCURSAL EN ESPAÑA
Procurador: MATEO MOLINER GONZALEZ
Abogado: MARÍA CONSUELO SUÁREZ VELASCO
SENTENCIA núm. 261/2019
ILTMOS. SRES.:
PRESIDENTE: D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA
MAGISTRADOS: D. JOSÉ MANUEL TERÁN LÓPEZ
D. PABLO MARTÍNEZ HOMBRE GUILLÉN
En Gijón, a cuatro de julio de dos mil diecinueve.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Gijón, los Autos
de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 52/2018, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 7 de
Gijón, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 570/2018, en los que aparece
como parte apelante, FERNANDEZ ALVAREZ PATRIMONIAL S.L., representado por la Procuradora de los
Tribunales Dña. Eva Cortadi Pérez, asistido por el Abogado D. Javier Mario de la Riera Díaz, y como parte
apelada, MANVIA MANUTENÇAO E EXPLORAÇAO DE INSTALACOES E CONSTRUÇAO S.A. SUCURSAL
EN ESPAÑA, representado por el Procurador de los Tribunales D. Mateo Moliner González, asistido por la
Abogada Dña. María Consuelo Suárez Velasco.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Gijón, dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 18 de junio de 2018 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que estimando parcialmente la demanda inicial, interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dª.

Eva Cortadi Pérez, en nombre y representación de la entidad FERNÁNDEZ ÁLVAREZ PATRIMONIAL, S.L., se fija la suma que adeuda la entidad MANVIA, MANUTENÇAO E EXPLORAÇAO DE INSTALAÇOES E CONSTRUÇAO, S.A., SUCURSAL EN ESPAÑA, representada por el Procurador de los Tribunales D. Mateo Moliner González, por penalización por extinción anticipada del contrato de arrendamiento y por el coste estimado de las obras de reposición a ejecutar en la nave arrendada, en la cantidad de cuarenta y tres mil seiscientos ochenta y ocho euros con noventa y tres céntimos (43.688,93.- euros).

Desestimando la demanda reconvencional, debo absolver y absuelvo a la entidad FERNÁNDEZ ÁLVAREZ PATRIMONIAL, S.L., representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. Eva Cortadi Pérez, de los pedimentos contenidos en la demanda reconvencional interpuesta por la entidad MANVIA, MANUTENÇAO E EXPLORAÇAO DE INSTALAÇOES E CONSTRUÇAO, S.A., SUCURSAL EN ESPAÑA, representada por el Procurador de los Tribunales D. Mateo Moliner González.

Dado que la entidad Fernández Álvarez Patrimonial, S.L. ha ejecutado el aval bancario otorgado en su momento por la entidad Manvia, Manutençao e Exploraçao de Instalaçoes e Construçao, S.A., Sucursal en España, por importe de 40.725.- euros, el cobro de dicha cantidad deberá ser calificada como un pago a cuenta de la total cantidad debida por la entidad arrendataria por lo que, previa la compensación correspondiente, la obligación de pago de dicha arrendataria se fija en un total de DOS MIL NOVECIENTOS SESENTA Y TRES EUROS CON NOVENTA Y TRES CÉNTIMOS (2.963,93.- euros), a cuyo pago se le condena, con más los intereses producidos desde la fecha de interposición de la demanda inicial.

Cada una de las partes abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, tanto en relación con la demanda inicial, como en lo relativo a la demanda reconvencional.'

SEGUNDO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de FERNÁNDEZ ÁLVAREZ PATRIMONIAL, SL. se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló fecha para la deliberación y votación del presente recurso.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ MANUEL TERÁN LÓPEZ

Fundamentos

PRIMERO.- En el presente juicio ordinario se dictó Sentencia en instancia por la que se estima parcialmente la demanda interpuesta por la representación de la entidad Fernández Álvarez Patrimonial, S.L., se fija la suma que adeuda la entidad Manvia, Manutençao e Exploraçao de Instalaçoes E Construçao, S.A., Sucursal en España, por penalización por extinción anticipada del contrato de arrendamiento y por el coste estimado de las obras de reposición a ejecutar en la nave arrendada, en la cantidad 43.688,93 euros y desestima la demanda reconvencional, formulada por esta última absolviendo a la entidad Fernández Álvarez Patrimonial, S.L., y dado que esta entidad ha ejecutado el aval bancario otorgado en su momento por la entidad Manvia, Manutençao e Exploraçao de Instalaçoes e Construçao, S.A., Sucursal en España, por importe de 40.725 euros, el cobro de dicha cantidad debe ser calificada como un pago a cuenta de la total cantidad debida por la entidad arrendataria por lo que, previa la compensación correspondiente, la obligación de pago de dicha arrendataria se fija en un total de 2.963,93 euros), a cuyo pago se le condena, con más los intereses producidos desde la fecha de interposición de la demanda inicial.

Frente a dicha resolución se formulan sendos recursos de apelación por la representación de de la entidad Fernández Álvarez Patrimonial, S.L. (en adelante Fapatri), impugnando la moderación de la suma de 20.000 euros pedida por Fapatri; la compensación judicial de la de la suma de 40.375,00 euros como pago a cuenta por la parte demandada, descontando su importe de la condena; así como el pronunciamiento relativo a las costas; y en el formulado vía impugnación por la representación de la entidad Manvia, Manutençao e Exploraçao de Instalaçoes e Construçao, S.A., Sucursal en España (en adelante Manvia) se alega error en la valoración de la prueba por aplicación de la penalización por extinción anticipada que se fija en 10.725 €, al considerar probado la existencia de desistimiento unilateral no consentido de Manvia del contrato de arrendamiento, no apreciación de la mala de fe contractual de Fapatri SL , ni aplicación de la doctrina de los actos propios; error en la valoración de la prueba por la fijación del coste estimado de las obras de reposición a ejecutar en la nave arrendada en la cantidad de 32.963,93 €, y vulneración del Art 217 de la LEC en relación a la carga de la prueba; e impugnación del pronunciamiento relativo a la desestimación de la reconvención.- .



SEGUNDO.- Para la resolución de ambos recursos debemos partir de los siguientes elementos de hecho: .- En fecha 4 de noviembre de 2015 la entidad Fapatri como arrendadora y la entidad Manvia como arrendataria suscriben el contrato de arrendamiento de la nave industrial sita en la parcela 43 del Polígono Industrial III de Riaño entre cuyas estipulaciones debemos destacar las siguientes: ü ' 2ª. - El precio del arriendo es la cantidad de CUARENTA Y DOS MIL NOVECIENTOS EUROS (42.900,00 EUROS) anuales, pagaderos por mensualidades anticipadas de TRES MIL QUINIENTOS SETENTA Y CINCO EUROS (3.575,00 EUROS) cada una de ellas. Pagaderas del uno al cinco de cada mes en la cuenta...' ü '10ª. - La arrendataria entrega a la firma y formalización del presente o en su defecto en los diez días posteriores a la firma del mismo, un AVAL BANCARIO A PRIMER REQUERIMIENTO, por importe de CUARENTA MIL SETECIENTOS VEINTICINCO EUROS (40.725,00 EUROS) que responderán, por un lado, por un valor de DIEZ MIL SETECIENTOS VEINTICINCO EUROS (10.725,00 EUROS) de una fianza sobre tres mensualidades de renta, y otro por importe de TREINTA MIL EUROS (30.000,00 EUROS) que responderá tanto del pago de las rentas o cantidades asimiladas, como de una garantía y fianza por todo el mobiliario, maquinaria y el daño o deterioro de las instalaciones cedidas para su uso, guarda y custodia, o de cualquier deuda pendiente de satisfacer en el momento de la liquidación final, manteniéndolo vigente durante toda la vigencia del contrato y cancelándose un mes después de su extinción, si no fuera precisa su ejecución. La relación y el estado del mobiliario, maquinaria e instalaciones, quedara documentada con la aportación de un inventario y unas fotos que estarán firmadas por el arrendador y arrendatario en el momento de entrega de las llaves.

La existencia del aval no será obstáculo para que el arrendador pueda instar el desahucio por falta de pago en caso de que la arrendataria dejara de satisfacer, en las fechas previstas, las cantidades correspondientes al concepto de renta, aunque sea de uno solo de los meses.' ü '12ª. - El arrendador, previo aviso, tendrá acceso a la Nave Industrial, así como las personas y/o profesionales designados por él mismo con objeto de proceder a la realización de cualquier tipo de obra que pudiere ser necesario llevar a cabo.

La realización de cualquier obra o instalación en la nave requerirá la previa autorización escrita de la propiedad.

Queda expresamente prohibido realizar instalaciones que, ya sea directa o indirectamente, puedan afectar a la consistencia o solidez del inmueble.' ü '16º. - El contrato de arrendamiento comenzará a regir a partir del 1 de Diciembre de 2015, concertándose el mismo por el plazo de DIEZ AÑOS, hasta el día 1 de diciembre de 2025.

No obstante la duración pactada, la parte arrendataria puede desistir del contrato siempre y cuando lo comunique fehacientemente al arrendador mediante preaviso con tres meses naturales de antelación a la fecha prevista de efecto de su resolución.

En el caso de que la arrendataria ejercite su facultad de desistimiento y resolución unilateral durante el transcurso de los veinticuatro (24) primeros meses de vigencia del contrato, expresamente se pacta como penalización la pérdida a favor de la arrendadora de la fianza depositada, y adicionalmente además, deberá pagar a la arrendadora la suma de VEINTE MIL EUROS (20.000,00 EUROS) correspondiente al gasto realizado por el arrendador y con motivo de las mejoras realizadas para acondicionar las instalaciones de 225 oficinas suplementarias a satisfacción de la arrendataria, apertura de huecos y levantamiento de tabiques, para satisfacer las necesidades de la arrendataria.

Transcurrido el periodo de vigencia del presente contrato, éste se entenderá prorrogado por períodos de cinco años sucesivos, salvo que cualquiera de las partes comunique fehacientemente a la otra su intención de extinguir el contrato con una antelación mínima de 90 días a la fecha de extinción del contrato o de cualquiera de las prórrogas sucesivas. ' .- En fecha 4 de agosto de 2017 Manvia remite a Fapatri un burofax con el siguiente contenido: ' Estimado Fernández Álvarez Patrimonial: En mi condición de parte arrendataria en el contrato de referencia me dirijo a usted para comunicarle que es voluntad de esta parte desistir del mismo con efectos desde el día 31 de agosto de 2017. Llegada la fecha señalada, esta parte desocupará y hará entrega de las llaves del inmueble a la parte arrendadora.

Según lo acordado MANVIA, S.A. sucursal en España seguirá abonando la renta mensualmente durante los meses de septiembre y octubre, después del pago de la última renta el aval Nº 150840 por importe de 40.725,00 € será devuelto a MANVIA S.A. Sucursal España dando entonces por finalizada la relación contractual '.

.- El 4 de septiembre de 2017 se hace entrega de las llaves por parte de Manvia a Farpatri suscribiendo un acta de recogida de las mismas figurando la siguiente estipulación ' V.- En el momento de firma del presente documento, las partes manifiestan que se encuentran pendientes aún de cumplimiento, el pago varios recibos de renta pendientes y el cambio y domiciliación del pago de los suministros en EDP y Aguas de Langreo SA.' .- Con fecha 25 de septiembre de 2017, Fapatri remite un burofax a Manvia manifestando que habiéndose produje el desistimiento unilateral del contrato y entrega de las llaves es de aplicación la cláusula 16ª sobre perdida de la fianza contractual y la obligación de pago de 20.000 euros por el ejercicio de la facultad de desistimiento unilateral durante los primeros 24 meses del contrato, sin perjuicio de la aplicabilidad de la cláusula 10ª sobre responsabilidad por daños y deterioros en la nave recogidos en el acta levantada por fedatario público, por lo que se les requiere de pago inmediato de la suma de 60.725 euros, de la que respondía hasta el límite de 40.725 euros el aval bancario a primer requerimiento formalizado con la entidad Banco Caixa Geral, S.A.

.- En fecha 27 de septiembre de 2017 Fapatri procedió a la ejecución del aval prestado siendo finalmente ingresada la suma de 40.725 euros en la cuenta de Fapatri .-El 6 de octubre de 2017 Manvia remite un burofax a Fapatri en respuesta al anterior, manifestando su sorpresa señalando que nunca se ha producido un desistimiento unilateral por parte de Manvia, sino un acuerdo bilateral para proceder a la entrega de las llaves de la nave arrendada tras exponer que la arrendataria tenía interés en trasladar su centro de trabajo a Gijón acordando la entrega de las llaves y hacerse cargo de la posesión de la nave siempre que Manvia abonase las rentas pendientes de septiembre, octubre y noviembre de 2017, dándose entonces por finalizada la relación contractual; así como que las mejoras realizadas por Manvia las hacía suyas Fapatri sin abonar cantidad alguna; no procediendo aplicar la cláusula 16ª, ni la obligación de pago de los 20.000 euros puesto que esta acepto la resolución del contrato propuesta por Manvia siempre que se abonasen las 24 mensualidades, por lo efectuarían el abono de la renta de noviembre requiriendo la entrega del aval bancario y negando la existencia de daños y deterioros .- Dicho burofax fue respondido del mismo modo por Fapatri en fecha 24 de octubre de 2017 reiterando que se ha producido un desistimiento unilateral por parte de Manvia, que se iban a abonar los tres meses de renta de preaviso -agosto, septiembre y octubre-, se niega la cuestión de las mejoras, puesto que las mismas se hicieron sin el consentimiento de Fapatri, se reitera lo ya solicitado en el burofax de fecha 25 de septiembre y que se abstengan de realizar el pago de más mensualidades no convenidas .- En fecha 9 de noviembre de 2017 Manvia realiza una transferencia por importe de 3.672,02 euros a favor de Fapatri, importe que fue devuelto por esta última en fecha 13 de noviembre de 2017.-

TERCERO.- Por razones sistemáticas comenzaremos por analizar el primer motivo del recurso formulado por Manvia consistente en error en la valoración de la prueba por aplicación de la penalización por extinción anticipada que se fija en 10.725 €, al considerar probado la existencia de desistimiento unilateral no consentido de Manvia del contrato de arrendamiento, no apreciación de la mala de fe contractual de Fapatri SL , ni aplicación de la doctrina de los actos propios; reiterando en definitiva que no hubo un desistimiento contractual unilateral sino una resolución contractual consensuada, que el silencio mostrado por Fapatrii ante el burofax remitido por la recurrente es un acto propio que implica el consentimiento tácito de Fapatri y la aceptación de la decisión Manvia, y que asimismo queda acreditada la mala fe contractual por parte de Fapatri, así en el acta de entrega de las llaves se hace constar el punto V sobre el pago de varios recibos de renta pendientes, sin mencionar nada sobre la fianza, la cláusula de penalización y las obras realizadas, siendo éste un acuerdo entre las partes.

Dicho motivo impugnatorio no puede acogerse, puesto que del propio tenor literal del burofax enviado por Manvia a Fapatri se desprende que hubo un desistimiento voluntario por parte de la arrendataria que señala ' es voluntad de esta parte desistir del mismo con efectos desde el día 31 de agosto de 2017 ' desocupando el mismo y haciendo entrega de las llaves a la arrendadora, señalando que ' Según lo acordado MANVIA ...seguirá abonando la renta mensualmente durante los meses de septiembre y octubre, después del pago de la última renta el aval Nº 150840 por importe de 40.725,00 € será devuelto a MANVIA... ' sin que pueda interpretarse que también debía abonarse la renta del mes de noviembre, la referencia a lo acordado solo puede interpretarse en que pudo haber alguna conversación previa con Fapatri, así esta entidad en su contestación a la reconvención admite el envío de un whatsapp ese mismo día 1 de agosto y una posterior llamada telefónica y una reunión el día 2 de agosto en que se comprueba que la nave está prácticamente vacía.

Resulta extraño que si como sostiene la recurrente hubo una resolución consentida del contrato, no se suscribiera por ambas partes un documento que contemplase dicho extremo y los posibles acuerdos alcanzados, antes al contrario es la propia Manvia quien señala que desiste del contrato y el silencio de Fapatri no supone más allá de aceptar dicho desistimiento, por lo que no cabe hablar de actos propios, puesto que conforme reiterada jurisprudencia se exige que dichos actos sean inequívocos, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda una determinada situación jurídica que afecte a su autor, y que entre la conducta anterior y la pretensión actual exista una incompatibilidad según el sentido que, de buena fe, hubiera de atribuirse a aquella; y en presente supuesto no puede deducirse ni del silencio al burofax de 1 de agosto de 2007 ni del acta de entrega de la llaves el 4 de septiembre de 2017, más allá de la aceptación del desistimiento llevado a cabo por Manvia.

Por otra parte el punto V del acta de entrega de las llaves sobre el pago de rentas pendientes -así como cambio de domiciliación de suministros- debe entenderse a lo dispuesto en el burofax de 1 de agosto, las rentas de septiembre y octubre, no extenderlo como pretende la recurrente a la del mes de noviembre, sino al preaviso con tres meses de antelación para llevar a cabo el desistimiento conforme a la estipulación 16ª del contrato de arrendamiento suscrito.-

CUARTO.- Como primer motivo del recurso formulado por Fapatri, se impugna la moderación que la Sentencia de instancia realiza sobre la suma de 20.000 euros pedida por Fapatri dejándola en la cantidad de 10.975 euros mediante la aplicación de la facultad de moderación judicial que establece el artículo 1154 del Código Civil , que la recurrente considera que no es aplicable dicho precepto, con cita de la STS de 18 de marzo de 2016 que señala que la moderación queda excluida cuando se liga la obligación de pago no a incumplimientos, sino a eventos específicamente previstos en el contrato, que no constituyen en sí incumplimientos; así como por la propia naturaleza de la cláusula de desistimiento unilateral El motivo impugnatorio debe acogerse conforme a la doctrina del Tribunal Supremo, así en primer lugar debemos citar la STS de 7 de abril de 2014 al señalar que la facultad judicial de moderación equitativa de la pena procede, en general, cuando la configuración de la obligación penal establecida responde, o se programa, en consideración del incumplimiento total de la obligación, supuesto que permite dicha moderación en atención a la transcendencia o alcance de los incumplimientos parciales o irregulares realizados, pero que cuando la configuración de la obligación penal se aleja de este plano indemnizatorio del incumplimiento contractual en aras a la previsión específica de otros hechos relevantes de la relación contractual, como en ese supuesto en donde se penaliza el desistimiento unilateral del vínculo contractual por una de las partes, la valoración judicial respecto del alcance patrimonial o 'exceso' de dicha pena queda excluida al pertenecer al ámbito de la autonomía privada y, por tanto, fuera de la facultad de moderación; todo ello acorde con el principio dispositivo de las partes.

A ello debe sumarse por la STS n.º 530/2016 de Pleno de 13 de septiembre de 2016 , y las de 14 de febrero y 3 de abril de 2018 , que entienden que en base a la libertad de pactos, debe cumplirse el que establece que el arrendatario de negocio ha de abonar una cantidad por el ejercicio de la facultad de desistimiento del arrendatario, sin aplicar moderación, cláusula contractual que aquí prevé que en caso de desistimiento del arrendatario dentro de 24 primeros meses de vigencia del contrato se pacta como penalización ' la pérdida a favor de la arrendadora de la fianza depositada, y adicionalmente además, deberá pagar a la arrendadora la suma de VEINTE MIL EUROS (20.000,00 EUROS) correspondiente al gasto realizado por el arrendador y con motivo de las mejoras realizadas....', por lo procede revocar la Sentencia de instancia y reconocer el derecho de Fapatri al abono de la cantidad de 20.000 euros, sin que sea de aplicación la faculta de moderación judicial del art. 1.154 del Código Civil .-

QUINTO.- El segundo motivo del recurso formulado por la entidad Manvia es el error en la valoración de la prueba por la fijación del coste estimado de las obras de reposición a ejecutar en la nave arrendada en la cantidad de 32.963,93 euros ya que la Sentencia de instancia establece dicha cantidad sin mencionar cuales son los daños causados a la nave que se estiman probados, ni las averías existentes, ni que elementos concretos de la nave deben de reponerse a su estado anterior que justifiquen dicho importe; que además lo presentado por la actora es un presupuesto de un empresario que fue realizado en los términos que le encargo la propiedad y que no llegó a ejecutarse que además el importe de dicho presupuesto es 52.990,20 euros y no de 59.990,20 euros, así como cuestiona que se deba añadir el IVA y el promedio que realiza la sentencia de instancia no es correcto sino que sería de 23.526,27 euros, mientras que Manvia aportó un informe pericial elaborado por arquitecto, que debe prevalecer sobre el presupuesto aportado de adverso, que el mismo está inflado al contener daños que no están reflejados en el acta notarial, la retirada del equipo de climatización no procede al tratarse de una mejora, así como respecto del mobiliario no procede su reposición porque las manchas en el mismo ya existían, no es necesario pintar toda la estancia sino solo el paramento afectado.

Efectivamente tal como señala la recurrente en la Sentencia de instancia existe un error en cuanto al importe de los daños reclamados por la actora conforme al presupuesto que acompaña, que no es por la cantidad de 59.990,20 euros sino de 52.990,20 euros, que bien pudo subsanarse solicitando la correspondiente aclaración de dicha resolución.

Por otra parte, esta Sala debe poner de manifiesto que no comparte el criterio del Juzgado de instancia de fijar el importe de la reparación de los posibles daños en la nave, el llevar a cabo una simple regla de tres entre el presupuesto aportado por la actora y el importe del informe pericial suministrado por la demandada, sino que como ya hemos señalado en reiteradas ocasiones la prueba de la existencia de los daños corresponde acreditar a la parte que los reclama y en cuanto a la prueba pericial se ha de apreciar según las reglas de la sana crítica, como dice el artículo 348 de la LEC , reglas que no se hallan recogidas en precepto alguno ni previstas en ninguna norma valorativa de prueba y, en consecuencia, los distintos dictámenes deben valorarse por la lógica interna del informe del experto, su ajuste a la realidad del pleito, la titulación del perito con relación a lo que constituye el objeto de la pericia, la relación entre el resultado de la pericial y los demás medios probatorios obrantes en autos, el detalle y exhaustividad del informe, la metodología o las operaciones practicadas para la obtención de conclusiones, como son la inspección, la realización de análisis, etc.

En el presente supuesto por la entidad Fapatri se aporta un presupuesto elaborado entidad Aldami, S.L., y ratificado y explicado testificalmente que fija el importe de los daños en la cantidad 52.990,20 euros y por la entidad Manvia se aporta un informe pericial elaborado por el arquitecto D. Darío que los cuantifica en 5.937,66 euros, que fue asimismo sometido a aclaraciones en el acto del juicio oral.

Este Tribunal se inclina por los criterios fijados en el informe pericial elaborado por D. Darío y ello porque en primer término, la instalación de aire acondicionado en el patio trasero de la nave -se haya hecho o no con el consentimiento de la arrendadora- no puede considerarse como un daño, sino como una mejora de la instalación; el presupuesto aportado por la actora, recoge daños que no se contemplaban en el acta notarial de fecha 1 de septiembre de 2017 levantada a instancia de Fapatri; se propone la sustitución del mobiliario de oficina por otro de mejor calidad al existente y por la existencia de unas manchas en el mismo que ya se apreciaban en el momento del arrendamiento como señaló el perito; asimismo se contempla el pintado de todos los paramentos de cada habitáculo que se viera afectado, cuando el perito señaló que solo se debía hacer del paramento afectado sin que se notase la diferencia de color, en cuanto al parquet flotante que presentaba orificios de reducido tamaño, pudiendo sustituirse la afectadas, sin necesidad de cambiar la totalidad del mismo; idéntica solución debe darse a los paneles de sandwich de la fachada que presentaban marchas de la retirada del rotulo, etc. Razones por las que estimando el recurso formulado por Manvia debe fijarse como importe de los daños la cantidad de 5.937,66 euros.-

SEXTO.- El siguiente motivo de recurso por parte de la representación de la entidad Fapatri versa sobre la impugnación de la compensación judicial de la suma de la suma de 40.375,00 € como pago a cuenta por la parte demandada, descontando su importe de la condena, al considerar que la Sentencia de instancia incurre en contradicción dado que desestima la demanda reconvencional pero sin embargo compensa el importe del aval bancario y asimismo infringe el art. 1.281 del Código Civil puesto que de la redacción de la cláusula se desprende que la suma objeto de fianza (a través de la constitución de aval bancario) queda en poder de Fapatri no como suma a emplear para los daños sufridos en la nave o reintegro de la misma a su estado de entrega, sino como consecuencia del ejercicio de la facultad de desistimiento anticipado durante el periodo inicial de 24 meses que conlleva la consecuencia de la obligación de pago. Por la representación de Manvia se señala que en ninguna cláusula del contrato suscrito por las partes se establece la pérdida del aval, en caso de desistir unilateralmente en el plazo de los primeros 24 meses de vigencia del contrato, sino en su caso, determinaría la perdida de la fianza que son dos cosas muy distintas, con ello la parte arrendadora confunde el concepto de fianza con el concepto de aval bancario, que es una garantía.

El motivo del recurso debe acogerse, ya que el aval a primer requerimiento debe considerarse, pese a sus diferencias, una fianza con determinadas especialidades, ya que la característica del aval a primer requerimiento , según reiterada jurisprudencia, es la de dar nacimiento a una obligación de garantía inmediata que pierde su carácter accesorio de la obligación principal (a diferencia de la fianza), en el que la obligación del garante es independiente de la obligación del garantizado y del contrato inicial, de modo que el garante no puede oponer al beneficiario, que reclama el pago, otras excepciones que las que se derivan de la garantía misma ( STS de 19 de mayo de 2016 ).

Y efectivamente en la cláusula 16ª del contrato de arrendamiento se prevé que la consecuencia del desistimiento por el arrendatario durante los 24 primeros meses del contrato tiene como penalización la pérdida a favor de la arrendadora de la fianza depositada, y la suma de 20.000 euros por las mejoras realizadas, fianza que ha de interpretarse conforme a la cláusula 10ª no solo incluye una fianza propiamente sobre tres mensualidades de renta, sino que responde del pago de las rentas o cantidades asimiladas, y como una garantía y fianza por todo el mobiliario, maquinaria y el daño o deterioro de las instalaciones cedidas para su uso, guarda y custodia, o de cualquier deuda pendiente de satisfacer en el momento de la liquidación final.

Por tanto, procede revocar la Sentencia de instancia fijando en la cantidad de 66.662,66 euros que la entidad Manvia debe abonar a Fapatri por penalización por extinción anticipada del contrato de arrendamiento y por el coste estimado de las obras de reposición a ejecutar, manteniendo la desestimación de la demanda reconvencional formulada por Manvia frente a Fapatri, manteniendo los pronunciamientos respecto a las costas de instancia.- SEPTIMO.- Por lo que se refiere a las costas de esta alzada a las costas causadas al estimarse en parte tanto el recurso formulado por la representación de Fapatri, como el formulado por la representación de Manvia no se hace especial pronunciamiento, de conformidad con art. 398 de la LEC .- Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general aplicación, la Sección Séptima de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente

Fallo

Estimar en parte tanto el recurso de apelación interpuesto por la representación de la entidad Fernández Álvarez Patrimonial, S.L., como el formulado por la representación de la entidad Manvia, Manutençao e Exploraçao de Instalaçoes E Construçao, S.A., Sucursal en España contra la Sentencia de fecha 18 de junio de 2018, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número Siete de Gijón , en autos de Juicio Ordinario nº 52/2018, de los que este Rollo de Apelación dimana, resolución que se revoca únicamente en el sentido de fijar en SESENTA Y SEIS MIL SEISCIENTOS SESENTA Y DOS ERUOS CON SESENTA Y SEIS CENTIMOS (66.662,66 €) la cantidad que la entidad Manvia, Manutençao e Exploraçao de Instalaçoes E Construçao, S.A., Sucursal en España debe abonar a la entidad Fernández Álvarez Patrimonial, S.L.; todo sin hacer especial pronunciamiento respecto de las costas de esta alzada.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.