Sentencia CIVIL Nº 261/2019, Audiencia Provincial de Leon, Sección 1, Rec 264/2019 de 20 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
LEON
SENTENCIA: 00261/2019
Modelo: N10250
C/ EL CID, NÚM. 20
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Teléfono: 987 23 31 35 Fax: 987 23 33 52
Correo electrónico: audiencia.s1.leon@justicia.es
Equipo/usuario: YFD
N.I.G. 24089 42 1 2017 0007854
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000264 /2019
Juzgado de procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.7 de LEON
Procedimiento de origen: OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0002230 /2017
Recurrente: BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES SALAMANCA Y SORIA SA
Procurador: ANA GARCIA GUARAS
Abogado: JOSE RAMON MARQUEZ MORENO
Recurrido: Luciano
Procurador: MARIA ELENA CARRETON PEREZ
Abogado: DAVID ALVAREZ ROBLES
SENTE NCIA Nº 261/19
Ilma. /os. Sra. /es:
Dª. Manuel García Prada. - Presidente en funciones
D. Ricardo Rodríguez López. - Magistrado
D. ª Rosa María García Ordás. - Magistrada en comisión de servicio
En León, a 20 de junio de 2019.
VISTO ante el Tribunal de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta ciudad, el recurso de
apelación civil núm. 264/2019 , en el que han sido partes BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES,
SALAMANCA Y SORIA, S.A.U. (Banco CEISS) , representado por la procuradora D. ª Ana García Guaras
bajo la dirección del letrado D. José-Ramón Márquez Moreno, como APELANTE , y D. Luciano , representado

por la procuradora D. María- Elena Carretón Pérez bajo la dirección del letrado D. David Álvarez Robles, como
APELADO . Interviene como Ponente del Tribunal el ILTMO. SR. D. Ricardo Rodríguez López .

Antecedentes

PRIME RO . - En los autos nº 2230/2017 del Juzgado de 1ª Instancia número 7 de LEÓN se dictó sentencia de fecha 8 de noviembre de 2018 , cuyo fallo, literalmente copiado, dice: 'Que ESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda presentada la Procuradora Doña María Elena Carretón Robles, en la representación que tiene encomendada en el presente procedimiento: ' 1.- Se declara la nulidad de la cláusula suelo inserta en el contrato de compraventa con subrogación en el préstamo hipotecario formalizado entre las partes, y mantenida en la novación, debiendo ser eliminada de los contratos.

' 2.- Se condena a la entidad demandada a devolver las cantidades cobradas en virtud de la aplicación de la misma, desde la fecha de formalización del contrato y hasta su eliminación, más los intereses legales desde cada cobro y hasta la presente sentencia y, desde la misma y hasta el completo pago, los previstos en el art. 576 de la LEC .

' 3.- Se declara la nulidad de los acuerdos de revisión de condiciones financieras de 10 de abril de 2015 y 15 de abril de 2016.

' Todo ello, con expresa condena en costas a la parte demandada'.

SEGUN DO . - Contra la precitada sentencia se interpuso recurso de apelación por BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA, S.A.U. (Banco CEISS). Admitido a trámite el recurso de apelación interpuesto, se dio traslado al apelado, que lo impugnó en tiempo y forma. Se sustanció el recurso por sus trámites, con remisión de las actuaciones a esta Audiencia Provincial, ante la que se personaron las partes en legal forma y en el plazo concedido al efecto. Se designó Ponente al Ilmo. Sr. Magistrado D. Ricardo Rodríguez López. Las actuaciones tuvieron entrada en la UPAD de este tribunal el día 29 de abril de 2019 y se señaló para deliberación, votación y fallo el día 11 de junio de 2019.

Fundamentos

PRIME RO. - Delim itación del objeto del recurso de apelación.

La sentencia estima la demanda, declara la nulidad la cláusula suelo del contrato de préstamo hipotecario y también los pactos de revisión de condiciones financieras de fecha 10 de abril de 2015 y de fecha 15 de abril de 2016.

El recurso de apelación se funda únicamente en la validez de los pactos privados suscritos.



SEGUNDO . - Sobre la validez/nulidad del pacto de modificación de condiciones financieras.

A) Sobre la validez del cambio de las condiciones financieras.

Este tribunal ha declarado la nulidad de pactos de novación de contratos de préstamo en los que el reconocimiento de la abusividad de la cláusula suelo y su posterior inaplicación se condicionaba a la renuncia al ejercicio de acciones cuando concurría falta de transparencia en la incorporación de tales pactos: redacción confusa con profusión expositiva, abuso de terminología técnica, cláusulas enmarañadas y entremezcladas con otras introducidas subrepticiamente, y, en particular, incorporación de cláusulas delimitadoras de los elementos esenciales del pacto de novación sin destacarlas de manera clara, separada y sin equívocos.

También hemos declarado la abusividad, y consiguiente nulidad, de pactos novatorios que se limitan a modificar la cláusula suelo sin la debida transparencia y sin eliminarla, obteniendo del prestatario, además, el reconocimiento de hechos ficticios en perjuicio del consumidor, lo que supone una mera estratagema para convalidar una cláusula abusiva y mantenerla solo en beneficio de la entidad financiera y sin interés alguno para el consumidor.

En este caso, como se indicará, en los pactos privados no concurre falta de transparencia, por lo que lo que no pueden ser calificados como abusivos.

Para resolver sobre el recurso de apelación es preciso distinguir entre nulidad del contrato y nulidad de alguna de sus cláusulas, porque la abusividad de alguna o algunas de ellas solo conlleva su propia nulidad, pero no la de todo el contrato, como así se establece en el artículo 83 de la LGDCU : '...declarará la nulidad de las cláusulas abusivas incluidas en el contrato, el cual, no obstante, seguirá siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, siempre que pueda subsistir sin dichas cláusulas'.

Por lo tanto, se trata de valorar si los pactos suscritos se han incorporado con la debida transparencia porque, como se indica en la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 , la cláusula de limitación de la variación del tipo de interés no es abusiva por su contenido, sino solo por su falta de transparencia. Y todo ello con una importante salvedad: la abusividad de una cláusula no tiene por qué transmitirse a la totalidad del pacto cuando los pactos suscritos puedan operar sin la aplicación de la cláusula abusiva.

El cambio de condiciones financieras entra en el ámbito de la libertad contractual, y no se puede calificar como abusivo porque el cambio se refiere a la regulación del tipo de interés, que es un elemento esencial definitorio del precio del contrato y, por ello, situado al margen del control de abusividad por razón del contenido, como así se indica, entre otras muchas, en la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 , que expresamente declara la validez de la cláusula suelo salvo que se haya incorporado sin la debida transparencia. Por lo tanto, la abusividad no se deriva de la cláusula (ni de su novación) sino de su falta de transparencia.

Los pactos suscritos son de una máxima sencillez y de una claridad meridiana. El primero de ellos se limita, única y exclusivamente, a reducir el tipo mínimo durante unos dos años, y el último de ellos a poner fin definitivamente a la cláusula suelo.

En el pacto de 10 de abril de 2015 hasta se recoge un texto redactado por el prestatario, en el que, de su puño y letra, reconoce saber que durante dos años no se va a aplicar un tipo inferior al 2,5%, sea cual sea el tipo referencial variable. Es un pacto sin ningún otro cambio, por lo que es de fácil lectura y comprensión.

Y en el pacto de 15 de abril de 2016 tan solo se recogen datos de identificación (datos personales y de la sucursal) y se expone en un cuadro destacado de una sola fila cuáles son las condiciones financieras vigentes, indicando cuál es el tipo mínimo y el máximo, y destacando el tipo aplicable en el momento de suscribir el pacto novatorio: el 2,50%. Y debajo de las condiciones vigentes se reflejan las nuevas condiciones en cuadros separados y destacados, que se limitan - por cierto-, a poner fin a la cláusula suelo un mes antes de lo previsto en el primero de los pactos privados. Y en el apartado 2 de las condiciones de la modificación se estipula: 'Finalizado el 'PERIODO DE VIGENCIA' referido en el párrafo anterior, el tipo de interés anual aplicable se determinará conforme a lo previsto en la escritura de préstamo, y las modificaciones de ésta formalizadas con anterioridad a la fecha de este documento, excluyendo la aplicación el TIPO MÍNIMO pactado, tal como se establece en el apartado 'TIPO MÍNIMO' del cuadro'.

Estos cuadros y menciones son muy claros, destacados y expresivos, y resumen las condiciones de modificación en pocas columnas y en el apartado 2 de las 'CONDICIONES DE LA MODIFICACIÓN', que solo se componen de 3 breves estipulaciones.

Es difícil imaginar unos pactos financieros más claros, más sencillos o más precisos, o que puedan ser más transparentes, porque no se ocultan las cláusulas en un texto denso y enmarañado ni resultan contradictorias entre sí o de difícil identificación: en el primero de ellos se deja bien claro el cambio del tipo mínimo, por lo que el tipo aplicable nunca será inferior a él (con expreso reconocimiento de puño y letra del prestatario), y el segundo de ellos se limita a eliminar la cláusula suelo en una fecha concreta (13/02/2017).

Estas cláusulas, además, no se ocultan entre otras que no permitan distinguirlas ni introducen excepciones o variables que impidan o dificulten la comprensión de cómo va a operar el tipo de interés.

La abusividad de la cláusula suelo se extiende a modificaciones ulteriores si también se incorporan con falta de transparencia, pero no así cuando permiten comprobar al consumidor sus consecuencias jurídico- económicas. Si en los pactos se negocia única y exclusivamente el cambio del tipo mínimo (en el primero de ellos, para reducirlo, y, en el segundo, para eliminarlo), es obvio que ya sabe que se le está aplicando, por lo que, si se le ofrece su cambio y/o eliminación, es obvio que comprende, las consecuencias jurídico- económicas de la cláusula suelo y de cómo va a operar el pacto novatorio, al menos desde que firmó los pactos novatorios.

Además, cuando los prestatarios suscriben el pacto privado la cláusula suelo se lleva aplicando desde hace varios años (desde el año 2009 el Euríbor está por debajo del 3%). Por lo tanto, no tiene sentido exigir una información previa sobre su operativa ante la evidencia de su aplicación; el prestatario conoce las consecuencias jurídico-económicas de la cláusula porque la cuota que paga se viene calculando sobre la base del tipo mínimo desde hace varios años, lo que le permite saber que la cláusula suelo es una distorsión del régimen característico del tipo de interés variable, al operar como un tipo fijo por debajo del límite estipulado.

En atención a lo expuesto, no se puede invocar falta de transparencia en relación con los pactos privados por el conocimiento preciso que el prestatario tenía de la cláusula. Y así lo entiende la sentencia 171/2017, de la Sala 1ª del Tribunal Supremo, de 9 de marzo , cuando dice: '5. En una acción individual como la presente, el juicio sobre la transparencia de la cláusula no tiene por qué atender exclusivamente al documento en el cual está inserta o a los documentos relacionados, como la previa oferta vinculante, sino que pueden tenerse en consideración otros medios a través de los cuales se pudo cumplir con la exigencia de que la cláusula en cuestión no pasara inadvertida para el consumidor y que este estuviera en condiciones de percatarse de la carga económica y jurídica que implicaba'.

El pacto de modificación de condiciones financieras es válido, por lo tanto, cuando, como ocurre en este caso, se ha negociado con la debida transparencia, sin que ello suponga convalidación de la cláusula suelo originaria que sí se califica como abusiva, tal y como se indica en la sentencia 489/2018, de 13 de septiembre, de la Sala 1ª del Tribunal Supremo: 'Esta nulidad, sin perjuicio de que la cláusula afectada se tenga por no puesta, no debe impedir que el consumidor, en el ejercicio de la autonomía privada de la voluntad, libremente y con conocimiento de lo que hacía, fruto de una negociación, convenga con el empresario la sustitución de aquella cláusula (nula por falta de trasparencia) por otra que ya no adolece de ese defecto, ni consta sea fruto de un consentimiento viciado.

' Con ello, no se merma el principio de efectividad del art. 6.1 de la Directiva, pues la cláusula originaria afectada por el defecto de falta de trasparencia se tiene en todo caso por no puesta. La única que puede operar es la cláusula posterior, negociada por las partes'.

B) B) Sobre la condición de modificación 1 del pacto privado de 15 de abril de 2016.

En la contestación a la demanda se alega la validez del cambio de las condiciones financieras, pero no se articula ninguna excepción material de oposición a la demanda por falta de acción o de legitimación pasiva del demandante por renuncia al ejercicio de acciones o por efecto de cosa juzgada derivado de un pacto transaccional, por lo que tampoco se podría articular esa excepción por vía del recurso de apelación.

En el recurso de apelación tampoco se introduce de manera terminante la oposición por renuncia del prestatario, pero se hace una invocación meramente referencial que no podría ser acogido por ser cuestión nueva no introducida en la contestación a la demanda. Una cosa es la validez del pacto de modificación de condiciones financieras, porque condiciona la eficacia y extensión temporal de los efectos derivados de la acción ejercitada (determinación de si la abusividad de la cláusula suelo se extiende sin límite temporal o si cesa en el momento en el que suscribe el pacto privado) y otra, diferente, la renuncia al ejercicio de acciones (en este caso corresponde alegar expresamente la falta de acción a la prestamista por ser una excepción material que debe ser alegada con la contestación a la demanda, conforme establece el artículo 405.1 LEC ).

En cualquier caso, este tribunal ya expuesto en sentencias precedentes, que estipulaciones como la recogida en el apartado 1 de las 'CONDICIONES DE LA MODIFICACIÓN' no se incorpora, con la debida transparencia al insertarse en un pacto de revisión de condiciones financieras, que se encabeza con la rúbrica 'REVISIÓN DE CONDICIONES FINANCIERAS', cuando dicha cláusula no supone modificación alguna de las condiciones financieras del préstamo, y se incorpora sin destacar que implica un reconocimiento de hechos que frustraría las acciones que el prestatario pudiera ejercitar frente a la prestamista para pedir la nulidad de una cláusula relevante del contrato de préstamo (la cláusula suelo).

En la condición 1 se dice que el prestatario reconoce haber sido informado sobre la cláusula suelo y mostrarse conforme con su aplicación; ni siquiera se plantea como una renuncia al ejercicio de acciones. Sin embargo, ese reconocimiento tiene una clara finalidad de hacer inviable la acción que se pudiera ejercitar para solicitar la nulidad de la cláusula suelo y, de hecho, en el recurso de apelación se atribuye al pacto eficacia transaccional para alegar la inviabilidad de la acción. Y a pesar de esa clara consecuencia, más que previsible para la prestamista, no se dice nada al respecto en la estipulación que, además, y como se ha indicado, se inserta en un conjunto referido a modificaciones de las condiciones financieras cuando la cláusula 1 no modifica condición alguna; solo tiene como finalidad conseguir un reconocimiento de hechos para oponerlos a la acción que el prestatario pudiera ejercitar para pedir la nulidad de la cláusula suelo.

El pacto privado no se contempla en el contrato como una transacción, sino como 'REVISIÓN DE CONDICIONES FINANCIERAS...' (así consta en su título). A continuación, se recogen datos personales y un cuadro de condiciones financieras vigentes y otro de modificaciones, con lo que la condición 1 se inserta solapada a las condiciones financieras sin que guarde relación alguna con ellas y sin destacarla lo suficiente para que el prestatario pueda conocer su alcance y consecuencias, y, por supuesto, no se indica absolutamente nada acerca de que la modificación de las condiciones financieras esté vinculada a la renuncia al ejercicio de acciones como consecuencia de un pacto transaccional. Ni siquiera se emplea este término u otro análogo para calificar lo pactado, y se redacta la cláusula como un reconocimiento de comprensión y aceptación que, a la postre, puede ser utilizado como fundamento para indicar que la cláusula suelo se negoció con la debida transparencia (comprensión de la cláusula) y que la abusividad cesó por expresa aceptación del consumidor (conformidad con su aplicación). Y tal reconocimiento se hace sin indicar al prestatario que esa cláusula pretende evitar que el prestatario recupere las cantidades pagadas por aplicación de la cláusula suelo.

Pero, además, la cláusula es abusiva por razón de su contenido, conforme se prevé en el apartado 1 del artículo 89 del citado texto legal: '1. Las declaraciones de recepción o conformidad sobre hechos ficticios, y las declaraciones de adhesión del consumidor y usuario a cláusulas de las cuales no ha tenido la oportunidad de tomar conocimiento real antes de la celebración del contrato'.

La condición 1 supone un reconocimiento de hechos que conlleva una implícita renuncia al ejercicio de acciones para solicitar la nulidad de una cláusula abusiva.

Los pactos transaccionales con cambio de condiciones financieras y renuncia al ejercicio de acciones, se califiquen como novación o como transacción, pueden ser válidos, siempre y cuando concurra la debida transparencia, con expresa mención a la renuncia al ejercicio de acciones o empleando términos semejantes y con clara constancia de que la renuncia es consecuencia de la negociación que da lugar al cambio de las condiciones financieras. Pero el mero reconocimiento de validez de una cláusula abusiva, sin una clara renuncia o desistimiento del ejercicio de acciones, no pasa de ser una cláusula de convalidación de otra que pudiera ser abusiva. Para que la cláusula se entienda incorporada con la debida transparencia es preciso que el consumidor sepa que el cambio de condiciones financieras es consecuencia de su renuncia al ejercicio de acciones, sin que sea suficiente una mera conformidad recogida en una cláusula predispuesta que no se distingue ni se deja claro que interactúa con el conjunto de las modificaciones introducidas en las condiciones financieras y que comporta la pérdida de las acciones que el prestatario pudiera ejercitar por la abusividad de la cláusula suelo.

C) Pronunciamientos sobre los pactos privados.

Procede estimar el recurso de apelación y revocar el pronunciamiento de nulidad de los pactos privados, que son válidos en cuanto a la revisión de las condiciones financieras, pero sin que sea de aplicación la condición 1 por no haber sido incorporada con la debida transparencia y, por lo tanto, nula por abusiva.



TERCERO. - Sobre las costas procesales.

Conforme dispone el artículo 398 de la LEC , en su apartado 2, en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará al pago de las costas del recurso a ninguno de los litigantes.

Y en cuanto a las costas de la primera instancia será de aplicación lo dispuesto por el artículo 394 de la LEC , conforme dispone el artículo 397 del mismo texto legal . Al ser parcial la estimación de la demanda, cada parte ha de asumir sus propias costas ( art. 394.2 LEC ).

VISTO S los preceptos legales invocados, sus concordantes y demás de aplicación.

Fallo

Se ESTIMA EN PARTE el recurso de apelación interpuesto por BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA, S.A.U., (Banco CEISS) contra la sentencia de fecha 8 de noviembre de 2018 , dictada en los autos ya reseñados, y, en su consecuencia, la REVOCAMOS para dejar sin efecto el apartado 3 del fallo y el pronunciamiento sobre las costas procesales y para rectificar el primero de sus párrafos y sus apartados 1 y 2, quedando el fallo redactado del siguiente tenor: Que ESTIMANDO EN PARTE la demanda presentada la Procuradora Doña María Elena Carretón Robles, en la representación que tiene encomendada en el presente procedimiento: 1.- Se declara la nulidad de la cláusula suelo inserta en el contrato de compraventa con subrogación en el préstamo hipotecario formalizado entre las partes.

2. - Se condena a la entidad demandada a devolver las cantidades cobradas en virtud de la aplicación de la cláusula anulada desde la fecha de formalización del contrato hasta el día 12 de marzo de 2015 (fecha de efectos fijada en el pacto privado de 15 de abril de 2015), así como a pagar el interés legal de las sumas a restituir desde que fueron cobradas al demandante hasta la fecha en la que se ha dictado sentencia por este tribunal de apelación, e incrementado en dos puntos desde que se dicta hasta el completo pago.

3. - No ha lugar a declarar la nulidad de los pactos privados de fecha 10 de abril de 2015 y 15 de abril de 2016, sin perjuicio de lo indicado en la relación con la condición 1 de dicho pacto.

Cada parte asumirá el pago de las costas procesales causadas a su instancia y las comunes por mitad, si las hubiere, en relación con las generadas en primera instancia.

Todo ello sin expresa imposición de las costas generadas por el recurso de apelación interpuesto.

Se acuerda devolver al apelante el importe consignado como depósito para recurrir.

MODO DE IMPUGNACIÓN : contra esta resolución cabe interponer recurso de casación ante este tribunal, únicamente por la vía del interés casacional, y, en su caso y en el mismo escrito, recurso extraordinario por infracción procesal, a presentar en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a su notificación.

Conforme a la D.A. decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso de casación se deberá acreditar haber constituido un depósito de 50 euros en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano judicial, y otros 50 si también se interpone recurso extraordinario por infracción procesal, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

El depósito deberá constituirlo ingresando la citada cantidad en el BANCO DE SANTANDER, S.A., en la cuenta de este expediente 2121 0000.

Notifíquese esta resolución a las partes y llévese el original al libro correspondiente, y remítanse las actuaciones al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento para continuar con su sustanciación.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando en apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.