Sentencia CIVIL Nº 261/2019, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 6, Rec 2728/2018 de 26 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla
JUZGADO DE ORIGEN: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº24 DE SEVILLA
ROLLO DE APELACIÓN Nº 2728/2018
JUICIO ORDINARIO Nº 1262/2015
S E N T E N C I A Nº 261/19
PRESIDENTE ILMO SR:
D MARCOS ANTONIO BLANCO LEIRA
MAGISTRADAS ILMAS SRAS:
Dª ROSARIO MARCOS MARTIN
D. FEDERICO JIMÉNEZ BALLESTER
En la Ciudad de Sevilla, a veintiséis de septiembre de dos mil diecinueve.
La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla, ha visto y examinado el recurso de apelación interpuesto
contra Sentencia de fecha 29/09/16 recaída en los autos número 1262/2015 seguidos en el JUZGADO DE
PRIMERA INSTANCIA Nº24 DE SEVILLA promovidos por Samuel representado por el Procurador Sr JOSE LUIS
JIMENEZ MANTECON , contra A.M.A. AGRUPACION MUTUAL ASEGURADORA y Severiano representados por
el Procurador Sr. SANTIAGO RODRIGUEZ JIMENEZ, pendientes en esta Sala en virtud de recurso de apelación
interpuesto por la representación de la parte demandante, siendo Ponente del recurso la Magistrada Iltma.
Sra. Don ROSARIO MARCOS MARTIN.

Antecedentes

PRIMERO.-Que seguido el juicio por sus trámites se dictó sentencia por el Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº24 DE SEVILLA cuyo fallo es como sigue: ' QUE DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Jiménez Mantecón en nombre y representación de Don Samuel contra Don Severiano y A.M.A. AGRUPACIÓN MUTUAL ASEGURADORA, con imposición de costas.'

SEGUNDO.-Que contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de Samuel , que fue admitido en ambos efectos, oponiéndose al mismo la parte contraria, remitiéndose los autos a este Tribunal y dándose al recurso la sustanciación que la Ley previene para los de su clase, quedando las actuaciones pendientes de dictar resolución, tras la deliberación y votación de este recurso.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En la demanda inicial D. Samuel ejercitó acción de responsabilidad extracontractual y/ o contractual frente a D. Severiano y Agrupación Mutual Aseguradora (AMA) en reclamación de una indemnización de 9.553,97 euros.

Alegaba, como fundamento de tal pretensión, que el día 16 de mayo de 2.012 acudió a la consulta de odontología de D. Severiano para la práctica de una rutinaria limpieza dental, y que en el curso de tal intervención, que no llevó a cabo tal profesional, sino una auxiliar de clínica sin competencia al efecto, ésta le causó un corte en el suelo de la boca que le produjo un fuerte dolor y abundante sangrado.

Al salir de la consulta acudió al ambulatorio Cisneo Alto-Las Naciones, donde recibió la primera asistencia sanitaria. No obstante, como el dolor iba en aumento y veía que se le inflamaba el interior de la boca, así como la mandíbula y el cuello, horas después, acudió a la Clínica del Sagrado Corazón donde se le diagnosticó lesión en el suelo de la boca como consecuencia de la limpieza practicada, derivándole al Hospital Universitario Virgen del Rocío ante el riesgo de que la inflamación obstruyera las vías respiratorias.

Una vez ingresado en dicho Hospital, se le hicieron una serie de pruebas y se le dio el alta el 22 de mayo siguiente, pero ante el empeoramiento de la herida hubo de ingresar de nuevo el día 28, diagnosticándosele una submaxilitis de la que, tras reiterados ingresos hospitalarios y en vista de la nula mejoría, fue intervenido quirúrgicamente, practicándosele una submaxilectomía (extracción de la glándula submaxilar), recibiendo el alta el 23 de junio.

Como consecuencia de ello estuvo en situación de incapacidad temporal hasta el 17 de julio de 2.012.

En las Diligencias Previas incoadas a raíz de los hechos, que fueron archivadas finalmente, el Médico Forense - D. Carlos Daniel - en su informe, concluyó que la submaxilitis, que es un proceso infeccioso, cumple los criterios de causalidad con respecto a la herida de la boca que sufrió en la limpieza dental.

Consideraba el actor, que el hecho de encomendar la práctica de una limpieza dental a una auxiliar de clínica, que carece de competencia profesional al efecto, constituye una mala praxis profesional e infracción de la 'lex artis ad hoc' generadora de responsabilidad, ya contractual o ya extracontractual.

En cuanto a la valoración del daño corporal sufrido sostenía que había tardado en curar 62 días impeditivos, de los cuales 17 habían necesitado hospitalización, reclamando por los mismos una cantidad de 3.730,37 euros y que le habían quedado dos secuelas, a saber: a) pérdida de la glándula submaxilar que valoraba en un punto a los que corresponderían 764,61 euros y b) perjuicio estético por cicatriz de cinco centímetros en la parte derecha del cuello a la que asignaba cinco puntos, a los que corresponderían, 4.190,45 euros.

A la indemnización resultante le añadía el 10% de factor de corrección, totalizando así la suma antes indicada de 9553,97 euros.

D. Severiano y AMA se opusieron a la demanda interesaron su íntegra desestimación, negando la existencia de mala praxis y el nexo de causalidad entre la lesión infligida en el curso de la limpieza dental y la submaxilitis que motivó la intervención quirúrgica.

Sostenían que la limpieza la llevó a cabo Dª Estela que tiene amplia experiencia en la práctica de este tipo de intervenciones, que lleva efectuando desde hace ocho años, la cual actuó con la supervisión de una odontóloga- Dª Eulalia -, advirtiendo al paciente que si quería tragar o tenía algún problema levantara la mano para interrumpir la limpieza, cosa que no hizo, tragando y provocando una pequeña abrasión, que fue convenientemente tratada con antiséptico, reanudándose la limpieza hasta su conclusión sin problemas, advirtiendo a Samuel que si tenía algún problema volviera a la consulta, cosa que no hizo.

Según los demandados, la pequeña abrasión sufrida en la consulta no puede generar lesiones tan profundas como las sufridas por el paciente y Dª Estela estaba capacitada para realizar la limpieza, bajo la supervisión de odontólogo, pues comenzó su trabajo con un contrato de formación en el que se le enseñó este tipo de prácticas.

En cuanto a la entidad y valoración del daño, impugnaban el informe pericial aportado de contrario, dejando anunciada la aportación de un informe pericial emitido por D. Cesar , Médico especialista en Medicina Legal y Forense, Doctor en Medicina y Profesor de la Facultad de Odontología de Sevilla de la asignatura de Medicina Legal y Forense, que aportó efectivamente antes de la Audiencia Previa y en el que su autor concluye que la extirpación de la glándula submaxilar derecha se debió a una calcificación del ligamento estilohideo que era la que producía en definitiva la submaxilitis de repetición.

Seguido el juicio por sus trámites, la Juez de Primera Instancia dictó sentencia íntegramente desestimatoria de la demanda al considerar que el hecho de que la limpieza dental la efectúe una auxiliar de clínica no implica una infracción de la lex artis y que no se encuentra acreditado que la abrasión infligida al paciente durante la práctica de aquélla fuera la que determinara la submaxilitis sufrida por el mismo que, llevó a la extirpación de la glándula submaxilar.

Frente a dicha sentencia se alza el actor interponiendo recurso de apelación en el que solicita su estimación la revocación de aquélla y la estimación íntegra de la demanda con condena en costas a los demandados.

Éstos se oponen al recurso interesando su desestimación y la confirmación de la sentencia que consideran ajustada a Derecho.



SEGUNDO.- En el primer motivo del recurso denuncia el apelante error en la valoración de la prueba e infracción del art. 4 de la Ley 44/2003 de 21 de noviembre de Ordenación de Profesiones Sanitarias, en relación con el art. 3 de la Ley 10/1986 de 17 de marzo sobre odontólogos y otros profesionales relacionados con la salud dental y con el art. 11 del Real Decreto 1594/1994 de 15 de julio por el que se desarrolla la Ley 10/1986 de 17 de marzo, por la que se regulan las profesiones de Odontólogo, Protésico Dental e Higienista Dental.

Insiste en que Dª Estela no era higienista dental, sino auxiliar de clínica y que, como tal, no estaba capacitada para la práctica de la limpieza bucal, lo cual de por si constituye mala praxis por infracción de la lex artis, añadiendo que el art. 5.1 de la Ley 44/2003 de 21 de noviembre exige a los profesionales sanitarios que ofrezcan a los pacientes una información suficiente y adecuada para que puedan ejercer el derecho al consentimiento sobre las decisiones que les afecten y exige a los profesionales y a los responsables de los centros sanitarios que faciliten a sus pacientes el ejercicio del derecho a conocer el nombre, la titulación y la especialidad de los profesionales sanitarios que les atienden, así como a conocer la categoría y la función de éstos, cosa que en este caso no se hizo, de forma tal que la falta de información sobre la carencia de titulación de Dª Estela debe suponer el quebrantamiento de la lex artis, según resultaría de la Jurisprudencia del Tribunal Supremo.

En el segundo y en el tercer motivo del recurso se denuncia error en la valoración de la prueba respecto del nexo causal que se considera plenamente acreditado por la pericial aportada con la demanda y por el informe emitido en las Diligencias Penales por el Médico Forense.

Pues bien, la Sala, tras examinar el material probatorio obrante en autos, en el ejercicio de la función revisoría propia del recurso de apelación, llega a conclusiones distintas que la Juez de Primera Instancia, pues resulta acreditado que el actor acudió a la clínica dental de D. Severiano para que se le practicara una limpieza dental, intervención que llevó a cabo Dª Estela que es auxiliar de clínica, no higienista dental y que, por tanto, carece de competencia profesional al efecto.

Resulta acreditado, también, por propio reconocimiento de Dª Estela en prueba testifical, que en el curso de la limpieza, que realizó sin que estuviera delante un odontólogo, produjo un corte o abrasión en el suelo de la boca del paciente, que empezó a sangrar y que llamó entonces a Dª Eulalia , odontóloga de la clínica, que cortó el sangrado aplicando un antiséptico.

Además consta documentación acreditativa de que el mismo día de la limpieza el actor fue atendido en el Centro Médico Cisneo las Naciones e ingresado posteriormente, en concreto al día siguiente, en el Hospital Virgen del Rocío en cuyo servicio de cirugía maxilofacial se apreció, tras la exploración correspondiente, que presentaba un hematoma en el suelo de la boca en probable relación con herida en mucosa del mismo, que en principio se achacó a material odontológico, cosa que más tarde se descartó, permaneciendo ingresado hasta el día 22 de mayo, tras resolverse el hematoma. Consta igualmente que el día 28 de mayo tuvo que acudir de nuevo al Hospital por aumento de volumen en la misma localización con dolor compatible con una submaxilitis, permaneciendo ingresado hasta el 1 de junio, reingresando el día 4 hasta el día 8 y que finalmente fue intervenido quirúrgicamente extirpándosele la glándula submaxilar.

Con tal secuencia fáctica la Sala considera que se dan los criterios topográficos y cronológicos para presumir la relación causa efecto entre la lesión producida en el suelo de la boca del actor en el curso de la limpieza dental y la submaxilitis subsiguiente que concluyó con la extirpación de la glándula, pues, por más que el actor pudiera tener una calcificación, no existe ni la más mínima prueba de que la misma hubiera producido síntoma alguno. A tal conclusión de existencia del nexo causal llegó en el curso de las actuaciones penales el Médico Forense, profesional absolutamente imparcial y, por más que el perito de los demandados Sr. Cesar manifestara en el acto del juicio que no compartía la opinión de tal Facultativo, la Sala sí la comparte porque es la más acorde y lógica con la secuencia de los hechos.

Así las cosas resulta inconcusa a nuestro juicio la responsabilidad de D. Severiano titular de la clínica dental, pues cuando el servicio sanitario se presta en equipo y existe una división del trabajo en sentido vertical, el responsable del equipo asume la posición de garante frente al paciente que acude a él en demanda de sus servicios y está obligado a ser especialmente cuidadoso con la selección del personal que compone el equipo velando porque tenga la cualificación suficiente para acometer las tareas que se le vayan a asignar, cuya ejecución correcta debe controlar y supervisar.

En nuestro caso D. Severiano es el titular de la clínica dental a la que acudió el actor para que se le practicara la limpieza dental y es responsable frente a éste del daño corporal sufrido a consecuencia de la misma, por ofrecer a los pacientes dicho servicio, encomendando su ejecución a una persona carente de titulación profesional al efecto, sin asumir además, dada tal circunstancia, una supervisión directa de su actuación, pues, tanto de la declaración de Dª Estela , auxiliar de clínica que llevó a cabo la intervención, como de la declaración de Dª Eulalia , odontóloga de la clínica, se deduce claramente que ésta no estaba presente mientras aquélla, que carecía de titulación para llevar a cabo la limpieza, la practicaba, supervisando su actuación e impartiendo las instrucciones precisas para garantizar su correcta ejecución.

Por todo ello, el recurso ha de ser estimado y, habida cuenta que la documental aportada por el actor demuestra la realidad las lesiones y secuelas reclamadas y su entidad, la demanda ha de ser igualmente estimada en su integridad.



TERCERO.- La estimación del recurso de apelación determina, en materia de costas, que: 1º) las derivadas de la primera instancia se impongan a los demandados, ya que la demanda se estima en su integridad según se establece en el núm. 1 del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil; y 2º) no proceda efectuar expresa imposición de las derivadas de esta alzada, a tenor de la regla prevista en el núm. 2 del artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que prevé que no se condenará en las costas del recurso a ninguno de los litigantes en caso de estimación total o parcial del mismo.

Vistos los preceptos citados y demás concordantes de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla, acuerda: 1.- Estimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Samuel contra la sentencia dictada el 29/09/16 por el Juzgado de Primera Instancia nº 24 de Sevilla, en el juicio ordinario núm. 1262/15 del que este rollo dimana.

2.- Revocar la resolución recurrida de fecha 29/09/16, y en su lugar acordar estimar íntegramente la demanda interpuesta por D. Samuel contra D. Severiano y CÍA A.M.A. AGRUPACIÓN MUTUAS ASEGURADORA condenando a éstos a indemnizar a aquél en la cantidad de 9.553,97 euros con los intereses legales desde la interposición de la demanda, incrementados en dos puntos desde la fecha de esta resolución hasta el pago y al pago de las costas.

3.- No hacer expresa imposición de las costas derivadas del recurso de apelación.

Dada la estimación total del recurso, devuélvase al recurrente el depósito constituido para recurrir.

Esta sentencia no es firme. Contra la misma cabe interponer recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal, en el término de veinte días contados a partir del siguiente al de su notificación, y al que deberá acompañar resguardo de ingreso, por la suma de 50 € por cada uno de los recursos en la Cuenta de Depósito y Consignaciones de esta Sección nº 4050 0000 06 2728 18.

Y a su tiempo, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con copia auténtica de la presente resolución remitida vía telemática y oficio para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Iltrmos. Sres integrantes de este Tribunal.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido publicada en el día de su fecha. Doy fe.