Sentencia CIVIL Nº 261/2019, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 4, Rec 1311/2018 de 19 de Junio de 2019

Encabezamiento

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SECCIÓN CUARTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
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Santa Cruz de Tenerife
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Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0001311/2018
NIG: 3802841120170000658
Resolución:Sentencia 000261/2019
IUP: TA2018004495
Proc. origen: Procedimiento ordinario (Impugnación acuerdos sociales - 249.1.3) Nº proc. origen:
0000119/2017
Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 2 de Puerto de la Cruz
Apelante: Patricia ; Abogado: Pablo Herrero Ponce; Procurador: Guillermo Leopoldo Medina Perez
Apelante: Carlos Francisco ; Abogado: Pablo Herrero Ponce; Procurador: Guillermo Leopoldo Medina
Perez
Apelante: Rebeca ; Abogado: Pablo Herrero Ponce; Procurador: Guillermo Leopoldo Medina Perez
Apelante: Luis Enrique ; Abogado: Pablo Herrero Ponce; Procurador: Guillermo Leopoldo Medina Perez
Apelante: Juan Manuel ; Abogado: Pablo Herrero Ponce; Procurador: Guillermo Leopoldo Medina
Perez
Apelante: Comunidad De Propietarios Apartemento DIRECCION000 ; Procurador: Antonio De La Vega
Feliciano
Apelante: Alexander ; Abogado: Pablo Herrero Ponce; Procurador: Guillermo Leopoldo Medina Perez
Apelante: Azucena ; Abogado: Pablo Herrero Ponce; Procurador: Guillermo Leopoldo Medina Perez
Apelante: Anton ; Abogado: Pablo Herrero Ponce; Procurador: Guillermo Leopoldo Medina Perez
Apelante: Blanca ; Abogado: Pablo Herrero Ponce; Procurador: Guillermo Leopoldo Medina Perez
Apelante: Adoracion ; Abogado: Pablo Herrero Ponce; Procurador: Guillermo Leopoldo Medina Perez
Apelante: Belarmino ; Abogado: Pablo Herrero Ponce; Procurador: Guillermo Leopoldo Medina Perez

Apelante: Benjamín ; Abogado: Pablo Herrero Ponce; Procurador: Guillermo Leopoldo Medina Perez
Apelante: Borja ; Abogado: Pablo Herrero Ponce; Procurador: Guillermo Leopoldo Medina Perez
Apelante: Araceli ; Abogado: Pablo Herrero Ponce; Procurador: Guillermo Leopoldo Medina Perez
Apelante: Bernarda ; Abogado: Pablo Herrero Ponce; Procurador: Guillermo Leopoldo Medina Perez
Apelante: Camino ; Abogado: Pablo Herrero Ponce; Procurador: Guillermo Leopoldo Medina Perez
Apelante: Diego ; Abogado: Pablo Herrero Ponce; Procurador: Guillermo Leopoldo Medina Perez
SENTENCIA
Rollo núm. 1311/2018.
Ilmos. Sres.
Presidente
Don Pablo José Moscoso Torres.
Magistrados
Don Emilio Fernando Suárez Díaz.
Doña Pilar Aragón Ramírez.
En Santa Cruz de Tenerife, a diecinueve de junio de dos mil diecinueve.
Visto, por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial integrada por los Magistrados antes reseñados,
el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 2 de Puerto
de la Cruz en los autos núm. 119/2017, seguidos por los trámites del juicio ordinario, sobre impugnación de
acuerdos de junta de propietarios, y promovidos, como demandante, por DON Juan Manuel , DON Diego
, DON Borja , DOÑA Blanca , DON Germán , DOÑA Rebeca , DOÑA Bernarda , DON Benjamín ,
DOÑA Hortensia , DON Carlos Francisco , DOÑA Araceli , DON Belarmino , DON Alexander , DOÑA
Patricia , DOÑA Adoracion y DON Anton , representados por el Procurador don Guillermo Leopoldo Medina
Pérez y dirigidos por el Letrado don Pablo Herrero Ponce, contra la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL
EDIFICIO DIRECCION000 , representada por el Procurador don Antonio de la Vega Feliciano y dirigida por
el Letrado don Aurelio de la Vega Feliciano, ha pronunciado, EN NOMBRE DE S.M. EL REY, la presente
sentencia siendo Ponente el Magistrado don Pablo José Moscoso Torres , con base en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la resolución apelada.



SEGUNDO.- En los autos indicados la Magistrada-Juez doña Luz Alicia Casañas Cabrera dictó sentencia el diez de septiembre de dos mil dieciocho , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta Juan Manuel , Diego , Blanca , Luis Enrique , Camino , Nicolas , Rebeca , Bernarda , Benjamín , Azucena Carlos Francisco , Araceli y Belarmino , Alexander , Tania y doña Adoracion y don Anton representados por el Procurador don Guillermo Leopoldo Medina Pérez frente a la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO DIRECCION000 , debo declarar y declaro la nulidad del ACUERDO DEL

SEXTO Y SÉPTIMO DE LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO DIRECCION000 , de fecha 27 de enero de 2017 por resulta contrario al sistema de gastos del artículo 9.1.e de la Ley de Propiedad Horizontal y haberse adoptado con abuso de derecho, DESESTIMANDO EL RESTO DE PRETENSIONES. Cada parte deberá satisfacer las costas causadas a su instancia y la comunes por mitad'.



TERCERO.- Notificada debidamente dicha sentencia, se presentó escrito en los autos por las representaciones de las partes, en los que ambas interponían recurso de apelación contra tal resolución con exposición de las alegaciones en las que fundaban las impugnaciones, de los que se dio traslado a las demás partes por diez días, plazo en el que las representaciones de las partes demandante y demandada presentaron sendos escritos de oposición frente al respectivo recurso presentado de contrario.



CUARTO.- Remitidos los autos con los escritos del recurso y de oposición a esta Sala, se acordó, una vez recibidos, incoar el presente rollo, designar Ponente y señalar para la votación y fallo del presente recurso el día treinta de abril del año en curso, en el que ha tenido lugar la reunión del Tribunal al efecto.



QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, excepto en lo relativo al plazo para dictar sentencia, excedido por tener que atender a otros asuntos pendientes en esta Sección..

Fundamentos

PRIMERO.- 1. La sentencia apelada estimó en parte la demanda y declaró la nulidad de los acuerdos adoptados sobre los núms. 6 y 7 del orden del día de la junta de propietarios del edificio DIRECCION000 celebrada el 27 de enero de 2017, por resultar contrario al sistema de gastos del art. 9.1.e) de la Ley de Propiedad Horizontal y por haberse adoptado con abuso de derecho.

2. Dicha sentencia ha sido apelada tanto por los actores como por la Comunidad demandada. Los primeros desarrollan su recurso a través de un extenso escrito en el que tratan de refutar los argumentos de la sentencia apelada relativos a los acuerdos cuya impugnación ha sido desestimada, y reproducen los motivos ya esgrimidos en la demanda aclarando y ampliando los argumentos de la impugnación respecto de tales acuerdos, en concreto, de los puntos 2 (sobre la lectura y aprobación de la junta de 12 de abril de 2014) y 5 (sobre el informe del letrado Sr. De la Vega del estado del procedimiento de impugnación de algunos de los puntos de la junta de 12 de abril de 2013), y sobre el punto octavo relativo al nombramiento del secretario-administrador, e insiste en la corrección del cálculo las cuotas pagadas en exceso por los actores y en la devolución de tales cantidades que cuantifica en la cantidad de 1.950,24 € ; por cada uno de los demandantes que han pagado en exceso durante las anualidades correspondientes a los años 2014, 2015, 2016 y 2017, interesando además la individualización del suministro de agua y luz a través de los correspondientes contadores.

3. Por su parte, la Comunidad demandada impugna la sentencia alegando, en primer lugar, el error en la valoración de la prueba al apoyarse en el dictamen pericial de los actores, emitido por un perito administrador de fincas que, a su vez, fue propuesto por estos como administrador de la comunidad teniendo un claro interés en el asunto, desechando el dictamen pericial aportado por ella y confeccionado por un economista; en segundo lugar, y tras aludir a que la sentencia da por sentado que la administración de la comunidad es una explotación turística, insiste en que el perito propuesto por la demandada aclaró la imputación de cuotas conforme a un criterio de proporcionalidad; en tercer lugar, que aportó la documental necesaria para su estudio por la parte contraria, y si bien no se realizó el traslado previo de dicha documentación, obra en autos y puede ser examinada; en cuarto lugar entiende que es errónea la valoración de la prueba practicada; en quinto lugar, la omisión en la sentencia del pronunciamiento sobre la teoría de los actos propios alegada por la demandad con infracción del art. 218 de la LEC ; en sexto lugar, el desconocimiento de los actores con su pretensión de la vinculación propia de esta doctrina de los actos propios por haber aceptado y utilizado todos los servicios a los que ahora quieren poner límites (como los de recepción y el del socorrista); finalmente y en sexto lugar, concluye, bajo la consideración de que corresponde la carga de la prueba a la parte actora, en que ha de revocarse la sentencia apelada al menos parcialmente.

4. Las partes se han opuesto al respectivo recurso presentando de contrario y refutan los argumentos mantenidos por una y otra, insistiendo en sus escritos de oposición en las posiciones y pretensiones deducidas por cada una.



SEGUNDO.- 1. Comenzando por el recurso de los actores y con relación a la primera alegación, hay que señalar que si bien ahora en el recurso se aclara, ante la duda de la sentencia apelada sobre el motivo de la impugnación y la norma infringida, que esta es el art. 9 de la LPH , de ningún modo cabe entender producida esta infracción dados los términos del acuerdo en el sentido de aprobar el acta de la junta de 2013 'sin perjuicio de la decisión final de los tribunales' al estar impugnada los acuerdos ante estos. En realidad, la aprobación del acta se refiere al aspecto puramente formal del documento que tiene que recoger los aspectos esenciales de la sesión tal y como se ha desarrollado, al margen de que con posterioridad se hayan visto modificados sus acuerdos por una decisión judicial que no puede afectar a la realidad de lo acontecido en la reunión, aunque tal decisión en todo caso deba cumplirse. Desde este punto de vista, carece de sentido la impugnación sin que pueda estimarse el recurso en este aspecto.

2. Tampoco en lo que concierne al punto 5 el recurso tiene justificación; ese punto se refiere al informe del abogado de la comunidad sobre el estado de un procedimiento judicial anterior, y los apelantes, en un complejo y confuso razonamiento jurídico, tratan de poner en relación ese acuerdo con la falta de autorización al Presidente que le legitimara para actuar en defensa de la comunidad en tal procedimiento, convalidando ex post una autorización que se tenía que haber otorgado ex ante, lo que a su entender supone una infracción del art. 13 de la LPH , poniendo en entredicho la alusión de la sentencia al principio de los actos propios con los que nada tendría que ver.

3. En realidad y al margen de esta referencia a los actos propios (que, entendida rectamente, la sentencia parece poner en relación con la impugnación del punto 2 y no con el punto 5, pues ambos se analizan en conjunto en tal resolución), la base fundamental de la decisión de la sentencia sobre en este este extremo se integra por la circunstancia de que 'solo da cuenta del estado de un procedimiento', de manera que la aprobación es una pura fórmula e implica que el acuerdo carezca de contenido decisorio propio, pues se limita a aprobar esa 'informe' sobre el estado del procedimiento.

3. Sobre esta base, las consecuencias de la aprobación de este acuerdo, que la parte apelante trata de inferir para justificar la impugnación, son claramente insostenibles, pues, por un lado, de tal acuerdo no se puede inferir las consecuencias señaladas por la parte apelante, ya que nada tiene que ver el informe sobre la situación con la autorización para proceder judicialmente, y, por otro lado, la jurisprudencia a la que alude la apelante se refiere a esa autorización para el ejercicio de acciones, pero no para la defensa de las deducidas en contra o frente a la comunidad.



TERCERO.- 1. También combaten los actores la desestimación de la impugnación contra al acuerdo que acordó el nombramiento de secretario-administrador en la persona de la entidad explotadora del edificio, con base en que la ley se limita a exigir 'cualificación profesional suficiente y legalmente reconocida' para dicho nombramiento si se trata de un tercero no propietario, pero no indica el alcance mínimo o la titulación ni quien ha de apreciar la suficiencia, sin que exista una titulación académica que acredite una idoneidad objetiva para la administración de fincas urbanas; en función de ello y si la entidad nombrada es la explotadora del edificio, su propia actividad mercantil le confiere el conocimiento y medios suficientes para tal actividad, con la conclusión de que 'se cumplen los requisitos legales, que por el momento no están determinados por el ordenamiento jurídico'.

2. La impugnación de este extremo se funda esencialmente en el grave perjuicio que representa para los comuneros demandantes dicho nombramiento, de modo que no declarar la necesaria separación y plena autonomía de gestión entre Comunidad de Propietarios y la Mercantil explotadora, implica la perpetuación del conflicto, siendo esta declaración lo que se pretende en la demanda.

3. Sin embargo y planteada la impugnación con este argumento esencial, entiende el tribunal que no puede prosperar, pues se funda en criterios de intereses personales de unos propietarios frente a otras y no en razones estrictas de legalidad; es decir, el interés de los apelantes no puede prevalecer frente al de los demás copropietarios, y la manera de solucionar la controversia es mediante la aplicación de la norma legal correspondiente a través de la decisión adoptada en junta por medio del acuerdo con las mayorías legalmente prevenidas; la alegación sobre la perpetuación del conflicto no es adecuada para justificar una decisión al margen de precepto legal aplicable, pues el conflicto puede existir por los intereses encontrados entre unos propietarios y otros en función del destino de los apartamentos a su explotación o no, y su solución no se encuentra en un administrador designado por los apelantes (que también propusieron a un aspirante), sino en la aplicación estricta de la ley con independencia de esos intereses, sin que quepa una designación al margen de la prevista legalmente (es decir, a través del acuerdo mayoritario de la comunidad), ni siquiera a través de una decisión judicial no prevista en la ley.

4. Como se ha señalado, en el recurso no se fundamenta la impugnación de este acuerdo en que la persona jurídica designada no reúna esos requisitos, ni en que tampoco los reúna la persona que debe actuar como tal en representación de aquella sino en la razón mencionada, y solo marginalmente alude a que la persona física designada no ha acreditado que posea la cualificación profesional, pero, al margen de que no se trata de una persona física sino jurídica (si bien esta tiene que actuar a través de su representante persona física), no se concreta cuál debe ser esa cualificación profesión y, además y sobre todo, ese extremo, en cuanto que hecho constitutivo de la pretensión de la nulidad del acuerdo, corresponderlo acreditarlo a la parte actora y las dudas sobre su certeza imponen la desestimación de esa pretensión ( arts. 217.1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).



CUARTO.-1. El siguiente motivo del recurso, que se desarrolla con una extensa argumentación, impugna la decisión de la sentencia de limitar el pronunciamiento estimatorio de la impugnación frente a los acuerdos sexto y séptimo del orden del día, sin que quepa la potestad de alterar el acuerdo modificando la cuota, pues 'a lo que puede llegar el tribunal es a señalar los gastos que deben ser excluidos del presupuesto de la Comunidad por ser de exclusivo aprovechamiento de la explotación, pero no a reducir la cuota en función de ningún parámetro...'.

2. Los actores entienden que es posible la modificación de la cuota e incluso su establecimiento, llegando en su escrito del recurso a realizar una petición concreta sobre la devolución exacta que debe realizarse a cada uno de ello, pretensión que no se había formulado en la demanda con la concreción de lo ahora solicitado.

Tal decisión de la sentencia apelada tiene su base en otra anterior de esta misma Sección que tenía por objeto la impugnación del presupuesto de la Comunidad correspondiente al año 2013; naturalmente y si tal es el fundamento de la decisión, no cabe en principio estimar el recurso con esa base, pues este tribunal se encuentra obligado a mantener sus propias decisiones anteriores cuando se trate de casos sustancialmente idénticos como consecuencia del principio de unidad de doctrina que reclama el derecho fundamental a la igualdad ( art. 14 la Constitución Española ), derecho que como es sabido y ha declarado el Tribunal Constitucional con reiteración, opera no solo en al ámbito de la ley y de la legalidad, sino que también se proyecta en el marco de la aplicación de esa ley y, por tanto, de la jurisdicción.

3. Lo que ocurre, no obstante, es que tampoco la sentencia apelada se atiene estrictamente a la decisión anterior de esta Sala, ya que si bien esta señaló en dicha resolución que la acción no abarcaba la potestad de modificar la cuota, sino la de decretar la nulidad del acuerdo, matizaba que sí se podían determinar 'los gastos que deben ser excluidos del presupuesto de la Comunidad por ser de exclusivo aprovechamiento de la Explotación...' teniendo en cuenta el informe del perito emitido en dicho proceso y consecuentemente con ello, se condenó a la demandada en que en la reelaboración del presupuesto anulado se tuviera en cuenta en informe del perito 'en todo aquello en que se refiera y señale expresamente las partidas que deben ser excluidas como gastos de la comunidad por ser exclusivas de la Explotación, devolviendo a los demandantes las cantidades indebidamente cobradas...'.

4. El principio mencionado y el derecho a la igualdad en la aplicación del la norma, impone que aquí debe adoptarse la misma decisión que en el proceso anterior, de manera que procede también la condena de la demandada a la reelaboración de los presupuestos teniendo en cuenta el informe mencionado en todo aquello que se refiera y señale las partidas que deben ser excluidas, y referido expresamente a las partidas como gastos de la comunidad por ser exclusivas de la Explotación, devolviendo a los demandantes las cantidades indebidamente cobradas.



QUINTO.- 1. La última alegación del recurso se refiere a los suministros de agua y luz o electricidad que son susceptibles de individualización (los propios de cada vivienda y no los destinados a las zonas y elementos comunes) y que en consecuencia se deben excluirse del pago con arreglo a la cuota de participación de la comunidad, pues de acuerdo con el art. 9.1.c) de la LPH la obligación de contribución no se extiende a tales servicios o suministros.

2. En la demanda lo que se pretende es (núm. 5) que se declare que tales servicios son susceptibles de individualización y que, por consiguiente, no puede aplicarse el pago de los mismos con arreglo a la cuota de participación, condenando a la Comunidad demandada a que adopte todas las medidas necesarias para llevar a efecto la individualización de tales consumos mediante los correspondientes contadores o aparatos que resulten convenientes; tal pretensión se reproduce en el recurso.

3. La sentencia apelada no examina esa cuestión ni hace un pronunciamiento expreso sobre la misma, ni tampoco en el escrito de oposición al recurso se hace mención a esa alegación impugnatoria del recurso.

Ciertamente, los suministros de agua y electricidad a cada apartamento son servicios que generan gastos susceptibles de individualización (no así los destinados a los elementos comunes) y de imputarlos a cada propietario, sin que se haya puesto en cuestión que los diferentes apartamentos carezcan de los mecanismos idóneos para permitir la individualización del suministro y su coste; ello lleva consigo, en efecto, un reparto desigual e irregular del coste de los mismos, pues hay que entender que todos los apartamentos contribuyen al coste de ese servicio un función de criterios diferentes al del resultado y coste del efectivo suministro que se haya realizado a cada apartamento, en perjuicio de los que tiene un suministro menor.

4. Sobre esta base el recurso debe estimarse a fin de permitir la individualización de los gastos por ese concepto, si bien la decisión, en cuanto a las consecuencias, únicamente puede tener una eficacia prospectiva con la instalación de los contadores correspondientes y una proyección de futuro en la medida en que no cabe individualizar los suministros anteriores, ya realizados y agotados, Por lo demás, la justificación se encuentra en los criterios señalados en la denominada jurisprudencia de las Audiencias Provinciales que cita la parte apelante, pues, como se señala en una de las sentencia transcritas en el recurso, 'si damos validez a soportar como gasto general lo que es a todas luces un gastos individualizable, en tanto no se instalen los correspondientes contadores, estamos dando carta de naturaleza a que, por vía de acuerdos simplemente mayoritarios se bloquee la instalación de tales contadores y se perpetúe el cobro como gasto común de lo que, conforme a lo dispuesto por la ley es individualizable y solo por norma estatutaria (adoptada por unanimidad) podría convertirse en gastos común. Ello supondría una perversión del sistema'.



SEXTO.- 1. En lo que atañe al recurso de la demandada la impugnación gira sobre dos puntos principales, por un lado, el error en la valoración de la prueba (incluso por omisión, al no haber tenido en cuenta la documentación aportada por la propia recurrente) y, por otro lado, sobre la doctrina de los actos propios, sobre la que no se pronuncia la sentencia apelada incurriendo, a entender de dicha parte, en incongruencia omisiva con infracción del art. 218. de la LEE.

2. Sobre el primer punto insiste la apelante en la improcedencia de otorgar preferencia al dictamen pericial aportados por los actores frente al adjuntado por la comunidad con base, esencialmente, en la mayor independencia de perito que ha confeccionado este último frente al designado por aquéllos que fue propuesto por los mismos como secretario- administrador del complejo, con un claro interés por su parte en función de esa circunstancia, así como en la idoneidad de la titulación del primero de los peritos (economista) para efectuar la pericial contable, devaluada en la sentencia frente al título de administrador de fincas del otro perito.

3. La prueba pericial debe valorarse conforme a las reglas de la sana crítica ( art. 348 de la LEC ), pudiendo ser objeto de tacha los peritos no recusables (es decir, los que no han sido designados judicialmente, como es el caso) que tengan interés directo o indirecto ( art. 343.2º de la mencionada Ley ). Aquí no se articuló formalmente la tacha en el momento oportuno y el interés denunciado sería indirecto y muy remoto; en cualquier caso la causa de tacha no invalida la prueba sino que 'el tribunal tendrá en cuenta la tacha y su eventual negación o contradicción en el momento de valorar la prueba'; y, en este caso, la juez a quo ha debido tener en cuenta, implícitamente, esa circunstancia que, sin embargo, no ha representado un óbice decisivo para otorgarle una mayor eficacia al dictamen de ese perito.

Pues bien, esta Sección comparte la valoración de la prueba llevada a cabo en la sentencia apelada, pues considera que la profesión del perito como administrador de fincas añade al profesional un conocimiento más especializado frente al general del conocimiento de economista para elaborar un presupuesto de gastos de una comunidad de propietarios. Precisamente por esos conocimientos más específicos, puede ser que el dictamen presentado por los actores pueda contener algunas valoraciones jurídicas (que sobran en la medida en que la prueba tiene por objeto suplir los conocimientos técnicos del tribunal en determinadas materias, lo que no concurre respecto de los jurídicos), pero se trata de valoraciones accesorias y marginales para corroborar una conclusión que, por lo demás, es más fácil de valorar por el tribunal en cuanto a su acierto en función del argumento que le sirve de soporte. Por lo demás, la aportación irregular de la documentación impide que la misma pueda ser valorada, pero en cualquier caso tampoco ella invalida las conclusiones de la sentencia apelada sobre la prueba practicada, pues ni el pretendido interés del perito ni la titulación de uno u otro, devalúan los argumentos de la sentencia apelada al respecto que es compartido por este tribunal.

4. En lo que se refiere al otro punto principal del recurso de la demandada (la doctrina de los actos propios y la incongruencia de la sentencia por no contener un pronunciamiento expreso al respecto), es preciso señalar que se parte de un cierto error al confundir pretensiones con alegaciones; es decir y como viene señalando esta sección con base en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo, hay que distinguir (como se distingue en la jurisprudencia del primero de esos tribunales, por ejemplo en su sentencia nº 85/2000, de 27 de marzo ) entre pretensiones y alegaciones pues, respecto de éstas no es necesario, para colmar la exigencia de la congruencia en aras a una plena satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva, una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de ellas, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales, mientras que sí es más rigurosa esa exigencia en relación a las pretensiones (sentencia del TC citada) y también con las alegaciones sustanciales; esta conclusión no es sino la consecuencia de un reiterado criterio del mismo Tribunal que viene entendiendo desde antiguo (sentencia nº 168/87, de 29 de octubre ), que no forma parte de aquel derecho el que el órgano judicial deba entrar en un diálogo con las partes, discutiendo expresamente todas sus alegaciones por improcedentes o extravagantes que sean, ya que es la resolución fundada de pretensiones (y no la ilustración a las partes respecto de todas las cuestiones planteadas) lo que garantiza esa tutela judicial.

En este caso, y al margen de lo ya señalado con relación a la pretensión sobre la individualización de los servicios de suministro de agua y luz, no se ha dejado sin resolver ninguna pretensión de la demandada y las resueltas cuanto con suficiente motivación que la justifica, debiendo entenderse que la alegación sobre los actos propios debe entenderse incluida en la respuesta de la sentencia e implícitamente desestimada en ella, sin que tanga una relevancia tal que pueda calificarse como de sustancial o determinante de la pretensión.

5. Por lo demás y de haberse incurrido en tal infracción (lo que no ha sido así por las razones señaladas), se habría cometido en la sentencia y en tal caso la solución no es tanto la de estimar la pretensión de fondo del apelante, sino que lo procedente es que el tribunal resuelva 'la cuestión o cuestiones planteadas en el proceso' ( art. 465.3º de la LEC ), Y en este caso no cabe, desde luego, oponer la conducta previa de los actores a la pretensión deducida por estos hasta el punto de determinar implica como efecto la desestimación íntegra de la demanda, primero porque el hecho de que se hayan utilizado determinados servicios (en concreto el de recepción o el de socorrista -este, sin embargo, es inherente al que presta la piscina), y si es que ello es o ha sido así, no supone la consecuencia de una aceptación concluyente de que tengan que asumir también el resto de los gastos de la explotación turística, como tampoco el hecho de que hayan venido abonando durante un tiempo las cuotas conforme a unos presupuesto irregulares, y no conformes con la legalidad, significa que hayan aceptado estos y tengan la obligación de conformarse con ellos en un futuro.

SÉPTIMO.- 1. Procede, en defInitIva y por lo expuesto, estimar el parte el recurso interpuesto por los actores y desestimar en su integridad el deducido por la Comunidad demandada.

2. En cuanto a costas, la estimación parcial de la demanda implica que también deba mantenerse el pronuciamiento al respecto de la sentencia apelada. En lo que se refiere a las de la segunda instancia, no debe hacer imposición especial sobre las originadas con el recurso parcialmente estimado, de conformidad con lo dispuesto en el ar 498.2 de la LEC, mientras que las originadas con el recurso de la demandada, integramente desestimado, deben imponerse a esta al disponerlo así el art. 398.1, en relación con el art. 394, ambos de la LEC .

Fallo

1. DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la Comunidad de Propietarios demandada y ESTIMAR en parte el deducido por los actores y, en consecuencia, AÑADIR a la sentencia dictada en primera instancia los siguientes apartados: (i) SE CONDENA a la demandada a que en la reelaboración de los presupuesto de gastos anulados tenga en cuenta los criterios señalados en los núms. 3 y 4 del fundamento de derecho cuarto de la presente resolución. (ii) DECLARAR que los servicios de consumo y agua son susceptibles de individualización con relación a los distintos apartamentos del edificio y CONDENAR a la demandada a estar y pasar por tal declaración y a adoptar las medidas pertinentes para la instalación de los correspondientes contadores o aparatos que permitan la individualización.

2. CONFIRMAR en todo lo demás la sentencia apelada.

3. IMPONER a la Comunidad de Propietarios demandada las costas originadas en segunda instancia con su recurso desestimado, CON PÉRDIDA DEL DEPÓSITO constituido para recurrir y NO HACER IMPOSICIÓN especial sobre las costas devengadas con el recurso parcialmente estimado de los actores, CON DEVOLUCIÓN del depósito constituido para recurrir.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, que se interpondrán ante esta Sección de la Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a partir de su notificación.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, y demás efectos legales.

Así por esta nuestra resolución, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.