Sentencia CIVIL Nº 261/2020, Audiencia Provincial de Girona, Sección 1, Rec 1478/2019 de 24 de Febrero de 2020

Encabezamiento

Sección nº 01 Civil de la Audiencia Provincial de Girona (UPSD AP Civil Sec.01)
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FAX: 972942373
EMAIL:upsd.aps1.girona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 1718042120158024252
Recurso de apelación 1478/2019 -1
Materia: Apelación civil
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Modificación medidas supuesto contencioso 525/2018
Parte recurrente: Loreto
Procurador: Narcís Jucglà Serra
Abogado: Jose Luis Guillen Alonso
Parte recurrida: Darío
Procurador: Santiago Capdevila Brophy
Abogada: Magda Oranich Solagran
MINISTERI FISCAL
SENTENCIA Nº 261/2020
Magistrados:
Fernando Lacaba Sánchez Fernando Ferrero Hidalgo Carles Cruz Moratones
Girona, 24 de febrero de 2020
Ponente: Fernando Lacaba Sánchez

Antecedentes

Primero. En fecha 11 de diciembre de 2019 se han recibido los autos de Modificación medidas supuesto contencioso 525/2018 remitidos por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de DIRECCION000 a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Narcís Jucglà Serra, en nombre y representación de Loreto contra la Sent.146 de 23/9/2019 y en el que consta como parte apelada el Procurador Santiago Capdevila Brophy, en nombre y representación de Darío , siendo pate el MINISTERIO FISCAL.

Segundo. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Que ESTIMO parcialmente la demanda presentada por D. Darío , contra Dª. Loreto y la demanda reconvencional presentada por Dª. Loreto contra D. Darío , en su consecuencia, ACUERDO la modificación de las medidas definitivas acordadas en la Sentencia 121/17, de 21 de septiembre , que a su vez modificaban la Sentencia106/15, de 2 de noviembre , de divorcio de mutuo acuerdo dictadas por este juzgado, en el siguiente sentido: 1).- La atribución de la guarda y custodia del menor Felipe al padre D. Darío .

2).- Como régimen de estancias y comunicación a favor de Dª. Loreto que podrá ver y estar con su hijo Felipe los fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio o actividad extraescolar (o en su defecto, desde las 17 horas ) hasta el lunes que la madre deberá reintegrar, puntualmente, al menor en el centro escolar a la hora de la entrada escolar.

Asimismo, la madre podrá ver y estar con su hijo Felipe un día entre semana, con pernocta, todas las semanas, que, salvo pacto de los progenitores, se fija en los miércoles debiendo recoger al menor a la salida del colegio o actividad extraescolar (o en defecto, desde las 17 horas) hasta el jueves que la madre deberá reintegrar al menor en el centro escolar, puntualmente, a la hora de entrada en el colegio. En el caso de que el miércoles o el jueves fuera festivo, la madre deberá recoger al menor el miércoles festivo a las 17:00 horas en el domicilio del padre y en el caso de ser el jueves festivo deberá retornarlo al padre a las 10:00 horas en el domicilio de ésta.

Los periodos vacacionales de Navidad y Semana Santa se dividirán por mitades exactas. En el caso de las vacaciones de Navidad, la primera mitad abarcará desde la salida de la escuela el último día lectivo hasta las 10 horas del 31 de diciembre y la segunda mitad desde las 10 horas del 31 de diciembre hasta el primer día lectivo por la mañana, en que se llevará al menor al centro escolar por el progenitor que lo tenga en su compañía.

Las vacaciones de Semana Santa se dividen igualmente en dos mitades, la primera desde el Lunes Santo a las 10 horas hasta el Jueves Santo a las 20 horas y la segunda mitad desde el Jueves Santo a las 20 horas hasta el primer día lectivo por la mañana, en que se llevará al menor al centro escolar por el progenitor que lo tenga en su compañía.

En caso de desacuerdo, en los años pares le corresponderá al padre el disfrute de la primera mitad y en los años impares la segunda mitad.

En cuanto a las vacaciones de verano, las mismas abarcarán los meses de julio y agosto y se dividirán por quincenas de la siguiente forma: desde el 1 de julio a las 10 horas hasta el 16 de julio a las 10 horas; desde el 16 de julio a las 10 horas hasta el 1 de agosto a las 10 horas; desde el 1 de agosto a las 10 horas hasta el 16 de agosto a las 10 horas; desde el 16 de agosto a las 10 horas hasta el 1 de septiembre a las 10 horas.

Dichas quincenas se disfrutarán de forma alterna entre ambos progenitores, sin que puedan disfrutarse de forma consecutiva.

En caso de desacuerdo, en los años pares corresponderá al padre el disfrute de la primera quincena, y en los años impares, el disfrute de la segunda quincena, y así sucesivamente entre ambos progenitores de forma alterna.

El primer fin de semana posterior a cualquier periodo vacacional corresponderá al progenitor que no haya tenido consigo al menor en el último periodo del mismo.

Los días festivos escolares anteriores o posteriores a un fin de semana determinado (viernes o lunes) se considerarán extensión del fin de semana al que precedan o prosigan. Los demás días festivos se repartirán por mitad entre ambos progenitores. El día del cumpleaños de Felipe se alternará anualmente entre ambos padres, correspondiendo disfrutar de la compañía de la hija al padre los años impares y a la madre los años pares.

En los citados periodos vacacionales del menor quedará en suspenso el régimen de visitas ordinario de fines de semana y día entre semana.

En todos estos casos (períodos vacacionales, puentes y cumpleaños) los casos, la entrega y recogida del menor se efectuará en el domicilio del padre, salvo cuando deba efectuarse en el colegio o actividad extraescolar.

3).- En concepto de alimentos para el hijo menor Felipe , Dª. Loreto ingresará en favor de su hija en concepto de alimentos la cantidad mensual de 175 euros, dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que designe el padre, Sr. Darío . Dicha cantidad se actualizará el primero de enero de cada año con base en el I.P.C. que establezca el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que le sustituya para la provincia de Girona.

4).- Los progenitores deberán contribuir con el pago de la mitad de los gastos extraordinarios que precise el hijo menor.

5).- Se mantienen el resto de las medidas definitivas vigentes hasta la fecha que no se opongan a lo acordado en la presente resolución.' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 17/2/2020.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.'

Fundamentos

Se aceptan los dela recurrida en todo aquello que no contradiga lo que se dice a continuación.


PRIMERO.- Antecedentes de necesaria consideración.

1.- D. Darío interpuso demanda en ejercicio de acción de modificación de medidas definitivas dictadas en proceso de divorcio de mutuo acuerdo, frente a Dª Loreto .

2.- La Sentencia de 2 de noviembre de 2015 aprobaba el convenio regulador, acordando un sistema de guarda compartida del hijo menor Felipe , nacido el NUM000 /2011 (contaba con 4 años de edad), con un sistema de estancias con la madre, consistente en: - una semana con la madre de lunes y martes con pernocta y de viernes a domingo con pernocta.

- con el padre el miércoles y jueves con pernocta.

- la siguiente semana los progenitores alternaban en igual sentido la estancia con el menor, - mitad de vacaciones escolar.

3.- En posterior Sentencia de 21/09/2017, de modificación de medidas, se mantuvo el sistema de guarda y custodia compartida, se modificó el régimen de vacaciones, de modos que la Semana Santa se dividió en dos periodos, esto es, desde la finalización del periodo escolar hasta el Jueves Santo y desde este día hasta el primer día lectivo. En cuanto a la Navidad, desde la finalización del periodo escolar hasta el 31 de diciembre y desde éste día hasta la vuelta al colegio. El régimen del verano no se vio alterado.

Se eliminó el régimen de estancias del día de Reyes y el del cumpleaños del menor que corresponderá al progenitor que lo tenga en su compañía.

4.-. La demanda que da lugar al presente proceso, con fundamento en un informe de psicólogo, pretende la modificación del sistema de guarda compartida para pasar a serlo monoparental en la persona del padre, por considerar aquella profesional (dice la demanda) que el menor no está debidamente atendido en el domicilio materno y que la pareja de la madre no trata bien al menor.

5.- La madre vive en DIRECCION001 y el padre en DIRECCION000 (65 km de distancia por carretera) y el menor se halla escolarizado en esta última localidad.

6.- La demandada contesto la demanda y se opuso a la misma. Negaba un mala relación con la madre lo mismo que una desatención por su parte; adujo la intención de acudir a mediación familiar que se vio truncada, se dice; por la negativa del padre; sostenía la conveniencia de un sistema de guarda monoparental en la persona de la madre, también por consejo psicológico y se aludía a una petición de excedencia voluntaria en el supermercado de DIRECCION001 donde viene trabajando.

Formulaba demanda reconvencional solicitando un sistema de guarda monoparental en su persona y presentaba un Plan de Parentalidad donde se recoge un sistema de régimen de comunicación del menor con su progenitor padre.

7.- La Sentencia dictada (objeto de impugnación) estima parcialmente la demanda presentada por D. Darío y la reconvención de Dª Loreto y atribuye la guarda y custodia al padre, fija un régimen de estancias del menor con su madre de viernes a la salida del colegio o actividad extraescolar hasta el lunes en que aquella llevara al menor al colegio; fija los miércoles como día intersemanal con pernocta en que el menor estará con su madre; divide por mitades exactas los periodos de vacaciones escolares y fija una pensión alimenticia a cargo de la madre de 175 €/mes, contribuyendo los dos progenitores a los gastos extraordinarios que precise el menor (sic).

8.- Frente a lo resuelto se alza Dª Loreto y se oponen, tanto D. Darío como el Ministerio Fiscal.



SEGUNDO.- Sobre la pretendida incongruencia 'extra petita'.- Desestimación.

El primer motivo del recurso denuncia la vulneración del art. 218 LEC.

La vulneración se sustenta en que los aspectos decididos por el Juez ' a quo' relativos a la recogida del menor a la salida del colegio o de actividades extraescolares y al día del cumpleaños del menor, suponen incurrir en incongruencia ' extra petita' por lo que, termina solicitando la nulidad de las actuaciones con devolución del procedimiento al estado en que se encontraba cuando se produjo la infracción (sic).

Es sabido que la congruencia de la sentencia es un requisito esencial y objetivo de la misma, en tanto que reclama una correlación adecuada entre las pretensiones deducidas por las partes y lo resuelto en la parte dispositiva; dicho de otro modo, el Tribunal debe decidir sobre todas las cuestiones planteadas en el proceso por las partes, puesto que, de no ser así, la sentencia incurriría en el vicio de incongruencia omisiva o negativa; tampoco puede el Tribunal conceder o negar lo que nadie ha pedido.

El recurso funda la incongruencia sobre la base de que en ninguno de los Planes de Parentalidad, la especificación de los concretos días en que se iniciarían los periodos de estancia del menor con sus progenitores, como tampoco lo relativo al día del cumpleaños del menor y la alternancia anual de estancia con sus progenitores.

Olvida el recurso, que la congruencia no se mide o evalúa por los razonamientos o la argumentación contenida sino poniendo en relación lo pretendido en la demanda con la parte dispositiva de la sentencia, tal y como sostiene el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya en su Sentencia de fecha de 28 de noviembre de 2013, resultando congruentes cuando el fallo no esté sustancialmente alterado en su configuración lógico-jurídica ( Sentencia dictada por el Tribunal Supremo, en fecha de 14 de abril de 2011).

Se omite igualmente, que en los supuestos de derecho de familia debe añadirse a lo hasta aquí expuesto que el juzgador, incluso de oficio, debe atender y decidir sobre las necesidades de los hijos menores resolviendo al respecto lo que estime necesario en relación a su régimen de estancia con sus progenitores ( artículos 774-4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 233-4, del Codi Civil de Catalunya).

La incongruencia no es confundible con la mera discrepancia con lo resuelto, sin olvidar que, es el interés del menor es el principio rector de los procesos de familia, por encima, incluso, de los deseos particulares de sus progenitores.

No se incurre en el vicio de incongruencia denunciado y mucho menos concurren causa para decretar la nulidad de lo actuado, máxime cuando el recurso omite el momento procesal concreto o aspecto de la sentencia que origina indefensión material.



TERCERO.- Respecto a la pretendida vulneración del art. 273 LEC por incumplimiento del deber de uso de las tecnologías.

El segundo de los motivos contiene una suerte de ' totum revolutum' donde se denuncia el hecho de que la sentencia no se presentó de manera telemática ( art 273.1 LECiv) y se termina aludiendo a la documentación que la recurrente había solicitado en su escrito de contestación y que se dice no fue atendido por el Juzgado.

La desestimación de tan sorprendente motivo, trae causa de que, el recurso de apelación, como un medio de impugnación ordinario de carácter devolutivo, está llamado a resolver la pretensión impugnativa por un órgano jurisdiccional funcionalmente superior de acuerdo con alcance que las partes hayan fijado a la impugnación de la resolución recurrida y sobre las pretensiones deducidas por las partes y lo resuelto y resulta meridianamente claro que las cuestión del uso de las nuevas tecnologías no constituyó nunca pretensión aducida en los escritos rectores por las partes y mucho menos fue objeto de estudio en la sentencia recurrida.

Respecto de la prueba propuesta y no admitida por el Juzgado, nos remitimos al siguiente fundamento.



CUARTO.- Sobre la prueba propuesta y no admitida. Desestimación.- El motivo tercero, de manera ciertamente confusa, alude al antecedente de hecho cuarto de la sentencia.

La formulación del recurso de apelación exige respeto a la normativa procesal, sin que pueda impugnarse una sentencia por el mero hecho de considerarla injusta. Mas en particular, el recurso de apelación, obedece a una intención de aquel que ha visto desestimadas sus pretensiones de obtener la justicia que cree merecer, es decir es un recurso que expresa la inconformidad con el criterio de un tribunal implicando un sentimiento de protesta frente a una resolución judicial que ha sido desfavorable a la persona que recurre para que esta decisión pueda ser revisada y todo ello respecto de los fundamentos de derecho y el fallo sin que lo manifestado en los antecedentes de hecho de una sentencia constituya objeto de discrepancia, excepción hecha, que no es el caso, de errores u omisiones patentes o groseras.

No deja de ser llamativo que la denegación de toda aquella prueba por parte de este Tribunal en segunda instancia, ni siquiera mereció el recurso de quien ahora invoca su no práctica.



QUINTO.- Sobre el pretendido error en la apreciación de la prueba.- Imputa a la Sentencia el motivo, error respecto al motivo que ha llevado al Juzgador de primer grado a otorgar un sistema de guarda monoparental en la persona del padre, esto es, el hecho de que el menor reside con el mismo en DIRECCION000 donde, además, sigue escolarizado.

De nuevo debe recordarse que el recurso de apelación no es una mera replica a lo resuelto, exige acreditar el error como presupuesto del recurso y en el presente caso no es así. Se alude, en efecto, a la situación del menor en los dos anteriores procesos, pero se olvida que, cada proceso tiene una sustantividad y finalidad propia, sin que puedan utilizarse de manera torticera o discrecionalmente.

Es el cambio de las circunstancias habidas en aquellos anteriores procesos lo que legitima la demanda rectora.

Esta Sala considera adecuada la decisión en atención a las concretas circunstancias que concurren, destacando la mala relación existente entre los progenitores, con denuncias en sede penal, como lo pone de manifiesto la parte ahora recurrente en su demanda reconvencional al aludir a ' que los problemas entre la pareja vienen de lejos y la interposición, por ella misma, de una denuncia por amenazas en el ámbito doméstico' (folio 58 de lo actuado y 11 de la contestación) y el hecho de la distancia que separan el domicilio de los progenitores (norte y sur de esta provincia), unido todo ello a los informes de los especialistas rendidos que ponen de manifiesto lo inapropiado de un sistema de guarda compartido.

La custodia compartida no equivale a una distribución igualitaria de tiempos de estancia. Además, el sistema establecido es el que ha venido rigiendo las comunicaciones paterno-filiales desde la crisis matrimonial, pues fue acordada por los propios progenitores en el inicial proceso de divorcio.

La Sentencia recurrida es respetuosa, además, con lo dispuesto en el art. 233-11 g) CCCat, relativo a la situación de los domicilios de los progenitores, y los horarios y actividades de los hijos y de los progenitores.



SEXTO.- Desestimación del recurso y costas.- Los diversos motivos del recurso deben ser desestimados, puesto que no se acredita ninguno de los gravámenes denunciados y olvidan, además, que en los procesos de familia debe primar el interés del menor y no el de los progenitores y en tal sentido, el informe del EATAF es contundente respecto a lo que más convenía al menor Felipe , cuando dice: ' Se evidencia que Felipe dispone de su entorno social y escolar en la localidad de DIRECCION000 . Donde se encuentra arraigado desde su nacimiento, El cambio de domicilio por parte de la madre a DIRECCION001 comporta un sobreesfuerzo en el menor a la hora de sostener su cotidianidad. En este punto se denota que el menor disfruta de mayor comodidad y bienestar en el hogar paterno'.

Se desestima el recurso con imposición de costas a la recurrente.

Fallo

1.- DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación causídica de Dª Loreto .

2.- CONFIRMAMOS la Sentencia de fecha 23/09/2019 del Juzgado Mixto nº 1 de DIRECCION000 dictado en proceso 525/18.

3.- Las costas del recurso se imponen a la recurrente con pérdida del depósito para recurrir.

Cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal y de casación ante el TSJ Cataluña si concurren los presupuestos procesales para ello, en el plazo de veinte días siguientes a su notificación.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados: D. Fernando Lacaba Sánchez, D. Fernando Ferrero Hidalgo y D. Carles Cruz Moratones.

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