Sentencia CIVIL Nº 261/2020, Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 1, Rec 568/2019 de 08 de Julio de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
VALLADOLID
SENTENCIA: 00261/2020
Modelo: N10250
C.ANGUSTIAS 21
Teléfono: 983.413486 Fax: 983413482/983458513
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MHM
N.I.G. 47186 42 1 2018 0003117
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000568 /2019
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 5 de VALLADOLID
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000176 /2018
Recurrente: Filomena
Procurador: SANTIAGO DONIS RAMON
Abogado: MONICA FERNANDEZ DE LEON
Recurrido: Jorge , JUCASTILLEONSAL 1752 S.L.
Procurador: , MARIA HENAR SANCHEZ PALOMINO
Abogado: , MIGUEL DEMETRIO POLVOROSA MIES
S E N T E N C I A Nº261/2020
Ilmos Magistrados Sres/a:
D. FRANCISCO JAVIER CARRANZA CANTERA
D. JOSÉ RAMÓN ALONSO-MAÑERO PARDAL
Dª. EMMA GALCERAN SOLSONA
En VALLADOLID, a ocho de julio de dos mil veinte
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de VALLADOLID, los Autos de
PROCEDIMIENTO ORDINARIO 176 /2018, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 5 de VALLADOLID,
a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 568 /2019, en los que aparece
como DEMANDADA-RECONVINIENTE-APELANTE, Dª. Filomena , representado por el Procurador de los

tribunales, Sr. SANTIAGO DONIS RAMON, asistido por el Abogado Dª. MONICA FERNANDEZ DE LEON, y como
DEMANDANTE-RECONVENIDA-APELADA, JUCASTILLEONSAL 1752 S.L., representado por el Procurador de
los tribunales, Sra. MARIA HENAR SANCHEZ PALOMINO, asistido por el Abogado D. MIGUEL DEMETRIO
POLVOROSA MIES, y como DEMANDADA EN REBELDIA PROCESAL D. Jorge sobre RESOLUCION DE
CONTRATO Y RECLAMACION CANTIDAD.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.



SEGUNDO.- Seguido el litigio en cuestión por sus trámites legales ante el Juzgado de Primera Instancia de referencia, con fecha , se dictó sentencia cuyo fallo dice así: 'Estimando parcialmente la demanda interpuesta por la procuradora SRA. SANCHEZ PALOMINO en nombre y representación de la mercantil JUCASTILLEONSAL 1752 S.L. frente a D. Jorge y Dª Filomena como integrantes de la Comunidad de Bienes denominada BEERPARACREER debo: -Declarar la resolución del contrato de fecha 15 de diciembre de 2016 de EXPLOTACION DE MÁQUINAS Y CESION DE DERECHOS DE EXCLUSIVA -Condenar a los demandados a pagar conjunta y solidariamente a la parte actora la cantidad de 4.436,85 euros y 47.220 euros, (CUATRO MIL CUATROCIENTOS TREINTA Y SEIS EUROS CON OCHENTA Y CINCO CENTIMOS, y CUARENTA Y SIETE MIL DOSCIENTOS VEINTE EUROS) más los intereses de dicha cantidad desde la interposición de la demanda sin hacer expresa imposición de las costas procesales.

La PARTE DISPOSITIVA del auto completando la sentencia dice: ACUERDO: Completar el fallo de la Sentencia nº 98/2019 de fecha 27/5/2019 recaída en el presente procedimiento en el sentido de añadir al fallo lo siguiente: Desestimando la demanda reconvencional interpuesta por la parte demandada Dª Filomena , representada por el procurador SR. DONIS RAMON, y con expresa imposición de costas procesales a la demandada reconviniente.'

TERCERO.- Notificada a las partes la referida sentencia, por la representación de Dª. Filomena , se interpuso recurso de apelación dentro del término legal alegando lo que estimó oportuno. Por la parte contraria se presentó escrito de oposición al recurso. Recibidos los autos en este Tribunal y personadas las partes, se señaló para deliberación, votación y fallo el día, 2 de julio de los corrientes, en que ha tenido lugar lo acordado.

Vistos, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. José Ramón Alonso-Mañero Pardal.

Fundamentos

PRIMERO.- Dª Filomena interpone recurso de apelación contra la sentencia que ha sido dictada en el procedimiento de Juicio Ordinario que se ha seguido con el número 176/2018 ante el Juzgado de Primera Instancia número Cinco de Valladolid en la que, estimándose parcialmente la demanda formulada por la entidad mercantil 'JUCASTILLEONSAL 1752 S.L.', y desestimando la demanda reconvencional formulada por la ahora apelante, se resuelve el contrato de explotación de máquinas recreativas y cesión de derechos de exclusiva de fecha 15 de diciembre de 2016 concertado entre las partes, condenando a los demandados -la aquí apelante y D. Jorge , rebelde en el procedimiento-, a abonar a la entidad actora, de un lado, la cantidad de 4.436,85 € y de otro, en aplicación de la cláusula penal convenida en el contrato, otros 47.220 €.

En el recurso de apelación interpuesto se denuncia por la parte apelante el error en la interpretación y valoración de la prueba en que considera que incurre la Juzgadora de Instancia, mostrando su total disconformidad, tanto con la condena al abono de la indemnización que le ha sido impuesta en aplicación de lo establecido en los artículos 1.152 y 1.154 del Código Civil, como con la decisión de desestimar su demanda reconvencional, orientada a obtener una declaración de nulidad, por incluir una estipulación abusiva, de la estipulación segunda del contrato, párrafo cuarto, en el apartado en el que precisamente se regula y dispone la cláusula penal convenida entre las partes. Solicita por tanto un pronunciamiento por el que revocándose parcialmente la resolución recurrida se declara la nulidad de la estipulación contractual indicada y en todo caso se acuerde que no procede la indemnización que ha sido fijada en la instancia, y subsidiariamente se aplique la facultad moderadora del artículo 1.154 del Código Civil.



SEGUNDO.- El recurso de apelación en dichos términos interpuesto no puede ser estimado por este Tribunal de Apelación. Su más adecuada solución determina la necesidad de entrar en el examen y valoración de toda la prueba que obra unida a las actuaciones y ha sido tenida en consideración por la Juez de Instancia, pues el carácter ordinario del recurso de apelación -que efectivamente lo es-, somete al Tribunal que del mismo entiende el total conocimiento de la controversia suscitada, si bien siempre dentro de los límites del objeto o contenido del recurso y con respeto a la obligada congruencia. Desde esta perspectiva cabe señalar sin embargo que, tal y como ya es criterio uniforme, reiterado y constante de esta misma Audiencia Provincial (Sección Primera) en sintonía con el criterio jurisprudencial sentado, entre otras, en la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 10 de septiembre de 2015, que aún a pesar de las amplias facultades revisoras de que goza el Tribunal 'ad quem' solo será factible criticar la valoración que efectúe el Juzgador 'a quo' de la prueba practicada cuando la efectuada en la instancia fuese ilegal, absurda, arbitraria, irracional o ilógica ( SSTS de 9 de marzo de 2010, 11 de noviembre de 2010); se hubiera incurrido en un error patente, ostensible o notorio ( SSTS de 10 noviembre 1994, 18 diciembre 2001, 8 febrero 2002); se extrajeren de la misma conclusiones contrarias a la racionalidad, absurdas o que conculquen los más elementales criterios de la lógica ( SSTS de 18 diciembre 2001, 8 febrero 2002, 13 diciembre 2003, 9 junio 2004); o finalmente, si se adoptasen en ella criterios desorbitados o irracionales ( SSTS de 28 enero 1995, 18 diciembre 2001, 19 junio 2002).

Así las cosas, acontece de lo que consta actuado en el procedimiento que nos ocupa que la aplicación al supuesto enjuiciado del anterior criterio jurisprudencial sobre valoración de prueba ha de llevar necesariamente a este Tribunal de Apelación a la misma conclusión que la obtenida por la Juez de Instancia, cuyos acertados razonamientos expresamente se aceptan, asumen y hacen enteramente propios, dándoles íntegramente por reproducidos al objeto de evitar innecesarias repeticiones, ya que lejos de incurrir la Juzgadora 'a quo' en error de valoración o interpretación probatoria, se lleva a cabo en la resolución recurrida un más que detallado y suficiente examen de la cuestión objeto de controversia que llevan a dicha Juzgadora a una conclusión que este Tribunal comparte plenamente, sin que pese al esfuerzo argumental del recurso puedan servir los alegatos de la parte apelante al pretendido efecto de sustituir el imparcial, lógico, recto y objetivo criterio de la Juez de Instancia por los muy legítimos pero subjetivos, parciales e interesados de la parte aquí apelante.



TERCERO.- En todo caso, y al solo objeto de dar una más cumplida contestación a los términos del recurso de apelación que ha sido interpuesto debe señalarse, a mayor abundamiento de lo que de manera suficientemente detallada y pormenorizada se explicita en la resolución recurrida, que no puede apreciarse por este Tribunal que incurra la Juzgadora de Instancia en infracción legal alguna que justifique la pretendida revocación de la decisión que ha sido adoptada en la resolución que se impugna, dado que de lo actuado, probado y obrante en autos se constata una más que suficiente justificación probatoria que corrobora la decisión adoptada en la resolución recurrida.

Ninguno de los dos motivos de recurso puede ser estimado. En cuanto al primero de ellos y no obstante las alegaciones vertidas en el escrito de recurso de apelación, debe concluirse por esta Sala que el pronunciamiento condenatorio impugnado es pertinente de todo punto y conforme a Derecho. Efectivamente, se aplica en el caso de autos, la cláusula contractual expresa que introduce a modo de pena o sanción para el caso de incumplimiento del referido contrato de explotación de máquinas recreativas de fecha 15 de diciembre de 2016, luego de acreditarse el supuesto de hecho allí previsto para la aplicación de referida cláusula, la indemnización pertinente a razón de 30 € por día hasta la fecha pactada de terminación del contrato. No sirve en modo alguno el alegato del recurso sobre la falta de producción de daño o perjuicio económico para con la parte actora que impediría la aplicación de la cláusula, porque ello, amén de no haber sido acreditado en forma alguna, no obsta la referida aplicación de una cláusula, que es penal y liquidatoria de las consecuencias de un incumplimiento unilateral, habida cuenta además que los aquí demandados abandonan la actividad de hostelería donde residía la instalación de las máquinas recreativas objeto del contrato a los muy pocos meses de su suscripción, frente al plazo contractual previsto de 5 años, lo que implica un práctico incumplimiento total del mismo, dejando el contrato suscrito con la demandante en situación de abandono e indecisión sobre su suerte y posible continuidad.

Por otra parte y como ha sancionado ya esta misma Audiencia Provincial en diferentes resoluciones enjuiciando situaciones similares, sino idénticas a la que es objeto de enjuiciamiento (de las que es cumplido ejemplo la sentencia de fecha 25 de septiembre de 2014), tampoco permite el caso de autos la aplicación de las facultades moderadoras del artículo 1.154 del Código Civil, que dispone que el Juez modificará equitativamente la pena cuando la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor. La Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de Febrero de 2014 y la 1363/2007, de 4 de enero, resumieron la jurisprudencia sobre el sentido de la norma, señalando que dicho mandato quedaba condicionado a la concurrencia del supuesto previsto en el precepto, esto es, a que la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor -sobre ello, la sentencia 683/2007, de 20 de junio-. En los demás casos la jurisprudencia - sentencias 585/2006, de 14 de junio, 170/2010, de 31 de marzo, 470/2010, de 2 de julio, entre otras-, respetando la potencialidad normativa creadora de los contratantes - artículo 1255 del Código Civil- y el efecto vinculante de la 'lex privata' - artículo 1.091 del Código Civil: 'pacta sunt servanda' rechaza la posibilidad de moderación cuando la pena hubiera sido la prevista, precisamente, para sancionar el incumplimiento -total o, incluso, parcial o deficiente de la prestación-, que se hubiera producido. La sentencia 585/2006, de 14 de junio, recordó que es doctrina constante que cuando la cláusula penal está establecida para un determinado incumplimiento, aunque fuera parcial o irregular, no puede aplicarse la facultad moderadora del artículo 1.154 del Código Civil si se produce exactamente la infracción prevista; o por decirlo con otras palabras, que la moderación procede cuando se hubiera cumplido en parte o irregularmente la obligación para cuyo incumplimiento total la pena se estableció, de modo que, como afirma la doctrina, la finalidad del repetido artículo no reside en resolver la cuestión de si se debe rebajar equitativamente una pena por resultar excesivamente elevada, sino en interpretar que las partes, al pactar la pena, pensaron en un incumplimiento distinto del producido -sobre ello, las sentencias 962/2008, de 15 de octubre, 211/2009, de 26 de marzo, 384/2009, de 1 de junio y 170/2010, de 31 de marzo, entre otras -.



CUARTO.- En lo atinente al segundo motivo de recurso relativo a la desestimación de la demanda reconvencional, es la misma una cuestión resuelta por la Juzgadora de Instancia de forma escueta pero suficiente y plenamente ajustada a derecho.

No puede apreciarse que concurra una posición de superioridad de la empresa operadora, on apoyo en el Texto Refundido del RD 1/2007 de Defensa de los Consumidores y Usuarios cuando en la relación negocial habida no puede predicarse la condición de consumidores de quienes como profesionales de la hostelería y en el ámbito específico de la explotación mercantil de su negocio acuerdan con una empresa operadora dedicada a dicho tráfico la instalación de máquinas recreativas en su local como un elemento más de su industria o negocio, en el que se ha convenido entre ambas partes un reparto en las ganancias (50%), fruto de la explotación conjunta de las máquinas físicamente instaladas en el local de negocio de los demandados.

Es por tanto inaplicable al supuesto que examinamos la doctrina que autoriza la declaración de nulidad por su carácter abusivo de estipulaciones o cláusulas contractuales impuestas al consumidor en el ámbito de la contratación, y ello porque n la apelante tenía la condición de consumidora en esta negociación entre empresa operadora/hosteleros, ni se acredita cumplidamente que se tratase de una condición impuesta unilateralmente y abusiva no negociada entre las partes.

Es por todo lo indicado que no se considera que la Juzgadora 'a quo' haya incurrido en ninguno de los errores que se denuncian en el escrito de interposición del recurso y por tanto debe ser confirmada la decisión que ha sido adoptada en la instancia.



QUINTO.- La desestimación del recurso de apelación determina que en materia de costas procesales deban serle impuestas a la parte apelante las causadas por esta apelación. Arts. 394 y 398 de la L.E.C.

VISTOS, los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Completar el fallo de la Sentencia nº 98/2019 de fecha 27/5/2019 recaída en el presente procedimiento en el sentido de añadir al fallo lo siguiente: Desestimando la demanda reconvencional interpuesta por la parte demandada Dª Filomena , representada por el procurador SR. DONIS RAMON, y con expresa imposición de costas procesales a la demandada reconviniente.'

TERCERO.- Notificada a las partes la referida sentencia, por la representación de Dª. Filomena , se interpuso recurso de apelación dentro del término legal alegando lo que estimó oportuno. Por la parte contraria se presentó escrito de oposición al recurso. Recibidos los autos en este Tribunal y personadas las partes, se señaló para deliberación, votación y fallo el día, 2 de julio de los corrientes, en que ha tenido lugar lo acordado.

Vistos, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. José Ramón Alonso-Mañero Pardal.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Dª Filomena interpone recurso de apelación contra la sentencia que ha sido dictada en el procedimiento de Juicio Ordinario que se ha seguido con el número 176/2018 ante el Juzgado de Primera Instancia número Cinco de Valladolid en la que, estimándose parcialmente la demanda formulada por la entidad mercantil 'JUCASTILLEONSAL 1752 S.L.', y desestimando la demanda reconvencional formulada por la ahora apelante, se resuelve el contrato de explotación de máquinas recreativas y cesión de derechos de exclusiva de fecha 15 de diciembre de 2016 concertado entre las partes, condenando a los demandados -la aquí apelante y D. Jorge , rebelde en el procedimiento-, a abonar a la entidad actora, de un lado, la cantidad de 4.436,85 € y de otro, en aplicación de la cláusula penal convenida en el contrato, otros 47.220 €.

En el recurso de apelación interpuesto se denuncia por la parte apelante el error en la interpretación y valoración de la prueba en que considera que incurre la Juzgadora de Instancia, mostrando su total disconformidad, tanto con la condena al abono de la indemnización que le ha sido impuesta en aplicación de lo establecido en los artículos 1.152 y 1.154 del Código Civil, como con la decisión de desestimar su demanda reconvencional, orientada a obtener una declaración de nulidad, por incluir una estipulación abusiva, de la estipulación segunda del contrato, párrafo cuarto, en el apartado en el que precisamente se regula y dispone la cláusula penal convenida entre las partes. Solicita por tanto un pronunciamiento por el que revocándose parcialmente la resolución recurrida se declara la nulidad de la estipulación contractual indicada y en todo caso se acuerde que no procede la indemnización que ha sido fijada en la instancia, y subsidiariamente se aplique la facultad moderadora del artículo 1.154 del Código Civil.



SEGUNDO.- El recurso de apelación en dichos términos interpuesto no puede ser estimado por este Tribunal de Apelación. Su más adecuada solución determina la necesidad de entrar en el examen y valoración de toda la prueba que obra unida a las actuaciones y ha sido tenida en consideración por la Juez de Instancia, pues el carácter ordinario del recurso de apelación -que efectivamente lo es-, somete al Tribunal que del mismo entiende el total conocimiento de la controversia suscitada, si bien siempre dentro de los límites del objeto o contenido del recurso y con respeto a la obligada congruencia. Desde esta perspectiva cabe señalar sin embargo que, tal y como ya es criterio uniforme, reiterado y constante de esta misma Audiencia Provincial (Sección Primera) en sintonía con el criterio jurisprudencial sentado, entre otras, en la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 10 de septiembre de 2015, que aún a pesar de las amplias facultades revisoras de que goza el Tribunal 'ad quem' solo será factible criticar la valoración que efectúe el Juzgador 'a quo' de la prueba practicada cuando la efectuada en la instancia fuese ilegal, absurda, arbitraria, irracional o ilógica ( SSTS de 9 de marzo de 2010, 11 de noviembre de 2010); se hubiera incurrido en un error patente, ostensible o notorio ( SSTS de 10 noviembre 1994, 18 diciembre 2001, 8 febrero 2002); se extrajeren de la misma conclusiones contrarias a la racionalidad, absurdas o que conculquen los más elementales criterios de la lógica ( SSTS de 18 diciembre 2001, 8 febrero 2002, 13 diciembre 2003, 9 junio 2004); o finalmente, si se adoptasen en ella criterios desorbitados o irracionales ( SSTS de 28 enero 1995, 18 diciembre 2001, 19 junio 2002).

Así las cosas, acontece de lo que consta actuado en el procedimiento que nos ocupa que la aplicación al supuesto enjuiciado del anterior criterio jurisprudencial sobre valoración de prueba ha de llevar necesariamente a este Tribunal de Apelación a la misma conclusión que la obtenida por la Juez de Instancia, cuyos acertados razonamientos expresamente se aceptan, asumen y hacen enteramente propios, dándoles íntegramente por reproducidos al objeto de evitar innecesarias repeticiones, ya que lejos de incurrir la Juzgadora 'a quo' en error de valoración o interpretación probatoria, se lleva a cabo en la resolución recurrida un más que detallado y suficiente examen de la cuestión objeto de controversia que llevan a dicha Juzgadora a una conclusión que este Tribunal comparte plenamente, sin que pese al esfuerzo argumental del recurso puedan servir los alegatos de la parte apelante al pretendido efecto de sustituir el imparcial, lógico, recto y objetivo criterio de la Juez de Instancia por los muy legítimos pero subjetivos, parciales e interesados de la parte aquí apelante.



TERCERO.- En todo caso, y al solo objeto de dar una más cumplida contestación a los términos del recurso de apelación que ha sido interpuesto debe señalarse, a mayor abundamiento de lo que de manera suficientemente detallada y pormenorizada se explicita en la resolución recurrida, que no puede apreciarse por este Tribunal que incurra la Juzgadora de Instancia en infracción legal alguna que justifique la pretendida revocación de la decisión que ha sido adoptada en la resolución que se impugna, dado que de lo actuado, probado y obrante en autos se constata una más que suficiente justificación probatoria que corrobora la decisión adoptada en la resolución recurrida.

Ninguno de los dos motivos de recurso puede ser estimado. En cuanto al primero de ellos y no obstante las alegaciones vertidas en el escrito de recurso de apelación, debe concluirse por esta Sala que el pronunciamiento condenatorio impugnado es pertinente de todo punto y conforme a Derecho. Efectivamente, se aplica en el caso de autos, la cláusula contractual expresa que introduce a modo de pena o sanción para el caso de incumplimiento del referido contrato de explotación de máquinas recreativas de fecha 15 de diciembre de 2016, luego de acreditarse el supuesto de hecho allí previsto para la aplicación de referida cláusula, la indemnización pertinente a razón de 30 € por día hasta la fecha pactada de terminación del contrato. No sirve en modo alguno el alegato del recurso sobre la falta de producción de daño o perjuicio económico para con la parte actora que impediría la aplicación de la cláusula, porque ello, amén de no haber sido acreditado en forma alguna, no obsta la referida aplicación de una cláusula, que es penal y liquidatoria de las consecuencias de un incumplimiento unilateral, habida cuenta además que los aquí demandados abandonan la actividad de hostelería donde residía la instalación de las máquinas recreativas objeto del contrato a los muy pocos meses de su suscripción, frente al plazo contractual previsto de 5 años, lo que implica un práctico incumplimiento total del mismo, dejando el contrato suscrito con la demandante en situación de abandono e indecisión sobre su suerte y posible continuidad.

Por otra parte y como ha sancionado ya esta misma Audiencia Provincial en diferentes resoluciones enjuiciando situaciones similares, sino idénticas a la que es objeto de enjuiciamiento (de las que es cumplido ejemplo la sentencia de fecha 25 de septiembre de 2014), tampoco permite el caso de autos la aplicación de las facultades moderadoras del artículo 1.154 del Código Civil, que dispone que el Juez modificará equitativamente la pena cuando la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor. La Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de Febrero de 2014 y la 1363/2007, de 4 de enero, resumieron la jurisprudencia sobre el sentido de la norma, señalando que dicho mandato quedaba condicionado a la concurrencia del supuesto previsto en el precepto, esto es, a que la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor -sobre ello, la sentencia 683/2007, de 20 de junio-. En los demás casos la jurisprudencia - sentencias 585/2006, de 14 de junio, 170/2010, de 31 de marzo, 470/2010, de 2 de julio, entre otras-, respetando la potencialidad normativa creadora de los contratantes - artículo 1255 del Código Civil- y el efecto vinculante de la 'lex privata' - artículo 1.091 del Código Civil: 'pacta sunt servanda' rechaza la posibilidad de moderación cuando la pena hubiera sido la prevista, precisamente, para sancionar el incumplimiento -total o, incluso, parcial o deficiente de la prestación-, que se hubiera producido. La sentencia 585/2006, de 14 de junio, recordó que es doctrina constante que cuando la cláusula penal está establecida para un determinado incumplimiento, aunque fuera parcial o irregular, no puede aplicarse la facultad moderadora del artículo 1.154 del Código Civil si se produce exactamente la infracción prevista; o por decirlo con otras palabras, que la moderación procede cuando se hubiera cumplido en parte o irregularmente la obligación para cuyo incumplimiento total la pena se estableció, de modo que, como afirma la doctrina, la finalidad del repetido artículo no reside en resolver la cuestión de si se debe rebajar equitativamente una pena por resultar excesivamente elevada, sino en interpretar que las partes, al pactar la pena, pensaron en un incumplimiento distinto del producido -sobre ello, las sentencias 962/2008, de 15 de octubre, 211/2009, de 26 de marzo, 384/2009, de 1 de junio y 170/2010, de 31 de marzo, entre otras -.



CUARTO.- En lo atinente al segundo motivo de recurso relativo a la desestimación de la demanda reconvencional, es la misma una cuestión resuelta por la Juzgadora de Instancia de forma escueta pero suficiente y plenamente ajustada a derecho.

No puede apreciarse que concurra una posición de superioridad de la empresa operadora, on apoyo en el Texto Refundido del RD 1/2007 de Defensa de los Consumidores y Usuarios cuando en la relación negocial habida no puede predicarse la condición de consumidores de quienes como profesionales de la hostelería y en el ámbito específico de la explotación mercantil de su negocio acuerdan con una empresa operadora dedicada a dicho tráfico la instalación de máquinas recreativas en su local como un elemento más de su industria o negocio, en el que se ha convenido entre ambas partes un reparto en las ganancias (50%), fruto de la explotación conjunta de las máquinas físicamente instaladas en el local de negocio de los demandados.

Es por tanto inaplicable al supuesto que examinamos la doctrina que autoriza la declaración de nulidad por su carácter abusivo de estipulaciones o cláusulas contractuales impuestas al consumidor en el ámbito de la contratación, y ello porque n la apelante tenía la condición de consumidora en esta negociación entre empresa operadora/hosteleros, ni se acredita cumplidamente que se tratase de una condición impuesta unilateralmente y abusiva no negociada entre las partes.

Es por todo lo indicado que no se considera que la Juzgadora 'a quo' haya incurrido en ninguno de los errores que se denuncian en el escrito de interposición del recurso y por tanto debe ser confirmada la decisión que ha sido adoptada en la instancia.



QUINTO.- La desestimación del recurso de apelación determina que en materia de costas procesales deban serle impuestas a la parte apelante las causadas por esta apelación. Arts. 394 y 398 de la L.E.C.

VISTOS, los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, F A L L A M O S Que desestimando el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia que ha sido dictada con fecha 27 de mayo de 2019 en el procedimiento de Juicio Ordinario que se ha seguido con el número 176/2018 ante el Juzgado de Primera Instancia número Cinco de Valladolid, debemos confirmar y confirmamos la referida resolución, imponiendo a la parte apelante expresa condena en las costas procesales causadas por esta apelación.

La confirmación de la resolución de instancia supone la pérdida del depósito para apelar consignada por la parte recurrente, al que se dará el destino legal. ( D. A. 15ª de la L.O.P.J. según redacción de la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre).

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe, en su caso, interponer recurso de casación, ante esta sala, en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a su notificación.

Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.