Sentencia CIVIL Nº 261/2021, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 2, Rec 178/2021 de 27 de Julio de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ

SECCION SEGUNDA

S E N T E N C I A NÚM. 261

Ilustrísimos Señores:

PRESIDENTE

José Carlos Ruiz de Velasco Linares

MAGISTRADOS

Antonio Marín Fernández

Concepción Carranza Herrera

JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 1 DE PUERTO REAL

JUICIO ORDINARIO Nº 706/2015

ROLLO DE SALA Nº 178/2021

En Cádiz, a 27 de julio de 2021.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Cádiz, integrada por los Ilmos. Sres. reseñados al margen, ha visto el Rollo de apelación de la referencia, formado para ver y fallar la formulada contra la sentencia dictada por el citado Juzgado de Primera Instancia y en el Juicio que se ha dicho.

En concepto de apelante ha comparecido la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS EDIFICIO000, representada por la Procuradora. Sra. Parra Menacho, quien lo hizo bajo la dirección jurídica del Letrado Sr. Baturone Jerez.

Como partes apeladas han comparecido DON Herminio, representado por el procurador Sr. Yáñez Mendoza, con la asistencia jurídica del letrado Sr. Sahagún Asencio, ASEFA SEGUROS Y REASEGUROS S.A., representada por el procurador Sr. Zambrano García Ráez, con la asistencia jurídica del letrado Sr. Martínez López, DOÑA Apolonia, en nombre de su padre, Don José, representada por el procurador Sr. Zambrano García Ráez, con la asistencia jurídica de la letrada Sra. Taylor Domínguez.

Ha sido Ponente la Magistrada Sra. Carranza Herrera, conforme al turno establecido.

Antecedentes

PRIMERO.- Formulado recurso de apelación ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Puerto Real por la parte antes citada contra la sentencia dictada el día 30/06/2020 en el procedimiento civil nº 706/2015, se sustanció el mismo en legal forma. La parte apelante formalizó su recurso en los términos previstos en Ley de Enjuiciamiento Civil y las apeladas, por su parte, se opusieron instando la confirmación de la resolución recurrida, remitiéndose seguidamente los autos a esta Audiencia para la resolución de la apelación.

SEGUNDO.- Una vez recibidas las actuaciones en la Audiencia Provincial, se turnaron a esta Sección, acordándose la formación del oportuno Rollo para conocer del recurso y la designación de Ponente. Reunida la Sala al efecto, quedó votada la sentencia acordándose el Fallo que se expresará.

Fundamentos

PRIMERO.- Se formula recurso de apelación por la comunidad de propietarios actora contra la sentencia que estimando parcialmente su demanda, 1. DECLARA la falta de legitimación de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS ' EDIFICIO000' para el ejercicio de la acción de responsabilidad contractual, de conformidad con lo dispuesto en el Fundamento Séptimo de la presente resolución.

2. DECLARA la existencias de deficiencias constructivas reseñadas en el Fundamento Octavo de esta resolución como acreditadas y generadoras de la responsabilidad in natura reclamada, así como la responsabilidad respecto de la mismas de la mercantil CONSTRUCCIONES MADROÑO, S.A. por responsabilidad legal derivada de la Ley de Ordenación de Edificación.

3. CONDENA a la mercantil CONSTRUCCIONES MADROÑO, S.A. ejecutar las obras reparadoras especificadas en el Fundamento Sexto de la presente resolución, obras que se deberán ejecutar en el plazo de seis meses desde el despacho de la ejecución.

En caso de transcurso del plazo sin que por parte de la condenada se cumpla voluntaria o forzosamente, podrá pedir la parte ejecutante la ejecución por un tercero, a costa del ejecutado, siendo de cargo de la ejecutada el coste de las correcciones así como de licencias, tasas, pago de honorarios a arquitecto técnico que concrete las soluciones constructivas determinadas en el fundamento octavo y cuantos gastos deriven del cumplimiento total, valorándose previamente el coste de la obligación de hacer en el modo dispuesto en el art 706.6 párrafo primero de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

4. SE ABSUELVE a DON José y a DON Herminio de los pedimentos de la demanda formulada contra ellos, al estimarse la excepción de prescripción en cuanto a la acción de responsabilidad legal derivada de la LOE, y la falta de legitimación pasiva de los mimos en cuanto a la acción de responsabilidad contractual.

5. SE ABSUELVE a la entidad aseguradora ASEFA, S.A., SEGUROS Y REASEGUROS, de los pedimentos de la demanda formulada contra ella, al estimarse la falta de legitimación pasiva por falta de cobertura de la póliza.

6. En cuanto a las COSTAS, se imponen a la parte actora las ocasionadas a los demandados absueltos, Sr. José, Sr. Herminio y Asefa, Seguros y Reaseguros S.A y en cuanto a la demanda formulada contra la constructora la entidad mercantil CONSTRUCCIONES MADROÑO, S.A., en situación de rebeldía procesal, de conformidad con lo establecido en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al haberse estimado parcialmente la demanda, cada parte abonará sus costas y las comunes por mitad.

Frente a la anterior sentencia se formula recurso de apelación por la comunidad de propietarios actora, planteando de forma poco precisa al no determinarse claramente las razones del recurso y sobretodo las consecuencias que se solicitan de la estimación de cada uno de ellos, los siguientes motivos de recurso, legitimación de la demandante para el ejercicio de la acción contractual contra todos los demandados, ausencia de prescripción de la acción ejercitada frente a todos los demandados con fundamento en la LOE, en concreto en relación con el defecto consistente en inundación de los sótanos y trasteros; errónea valoración de las pruebas periciales, alegándose por la parte apelante que debe estarse al informe pericial aportado por dicha parte sobre las causas de entrada de agua en los trasteros, sobre el origen de dicho defecto y finalmente se solicita que se declare que los causantes de las deficiencias que presenta el edificio propiedad de la demandante, descritos en la sentencia de instancia, no es únicamente la constructora sino también el arquitecto proyectista y director de la obra que no calculó debidamente el nivel freático en tiempo de lluvia y no diseñó un sistema de drenaje perimetral de aislamiento de la estructura de forma que no se inunden los trasteros, lo que afecta a la estructura del edificio en cada inundación y el director de ejecución de la obra, arquitecto técnico, cuya responsabilidad resulta de la mala ejecución de partidas que determinan la entrada de agua en garajes y trasteros y la mala ejecución de las fachadas, lo que ha determinado la existencia de gran cantidad de desperfectos, solicitándose por último que se declare la responsabilidad de la aseguradora en la reparación de los daños apreciados en el año 2010.

Las partes apeladas comparecidas solicitan la desestimación del recurso y confirmación de la sentencia de instancia.

SEGUNDO.- Legitimación de la Comunidad de Propietarios EDIFICIO000 para el ejercicio de la acción contractual.

La sentencia de instancia estima la falta de legitimación activa alegada por los demandados comparecidos, arquitecto y arquitecto técnico integrantes de la dirección facultativa de la obra, por no existir vínculo contractual alguno entre la comunidad de propietarios y dichos demandados y al no constar que hubiera existido una transmisión de derechos de la promotora Sociedad Cooperativa Hibiscus a favor de la comunidad demandante.

Consideramos que este motivo de recurso debe ser estimado por la razón fundamental del carácter personalista de la sociedad cooperativa, cuyos derechos pasan a sus miembros una vez disuelta aquella, siendo esos miembros los adquirentes y propietarios de las viviendas que se integran en la comunidad de propietarios del edificio, entidad sin personalidad jurídica propia que actúa y comparece a través de su presidente una vez adoptado el acuerdo de demandar a los agentes de la edificación por los defectos que la misma presenta, acuerdo adoptado en acta de la junta de propietarios de 12/03/2009 que se acompaña a la demanda.

En efecto y en primer lugar, debemos tener en cuenta que la sociedad cooperativa no es una sociedad de capital sino como se define en el art. 1 de la Ley 27/1999, de 16 de julio, de Cooperativas, 'La cooperativa es una sociedad constituida por personas que se asocian, en régimen de libre adhesión y baja voluntaria, para la realización de actividades empresariales, encaminadas a satisfacer sus necesidades y aspiraciones económicas y sociales, con estructura y funcionamiento democrático, conforme a los principios formulados por la alianza cooperativa internacional, en los términos resultantes de la presente Ley', definición que coincide con las características de la sociedad cooperativa andaluza que establece el art. 2 de la Ley 2/1999, de 31 de marzo, de Sociedades Cooperativas Andaluzas, vigente en la fecha de constitución de la Cooperativa Andaluza Hibiscus por escritura de 10/10/2000.

Esta cooperativa tenía como objeto exclusivo procurar viviendas a sus socios y familiares según se hace constar en el Acta de protocolización del certificado final de la dirección de obra que se acompaña a la demanda y en las escrituras de adjudicación de viviendas que obran en autos y conforme a lo que disponía el art. 133 de la Ley de Cooperativas Andaluzas.

Una vez adjudicadas las viviendas por quien fue presidente de la cooperativa promotora de la edificación, como ha declarado el referido al comparecer como testigo en el acto del juicio, y de conformidad con lo dispuesto en el art. 110 de la mencionada Ley de Cooperativas Andaluzas que establece como causa de disolución la conclusión de la empresa que constituye su objeto, la cooperativa se disolvió, lo que determina que los derechos que a la misma correspondieran en virtud de los contratos celebrados con terceros para la construcción del edificio, se transmitieran a sus integrantes, a los socios cooperativistas que no son otros que los propietarios de las viviendas como también explicó en el acto de la vista quien desarrolló la función de presidente de la cooperativa y adquirente de una de las viviendas en uno de los dos edificios construidos; siendo así, consideramos que los derechos y acciones derivados de los contratos en su día concertados por la cooperativa promotora del edificio con los agentes de la edificación corresponden a los propietarios de las viviendas y en consecuencia a la comunidad de propietarios demandante que como hemos expresado adoptó por unanimidad el acuerdo de ejercitar las acciones correspondientes frente a todos los demandados.

A este respecto, la STS de 27/04/2009 indicaba 'El motivo se desestima. La demanda no ha sido promovida por 'COOPERATIVA DE VIVIENDAS COVILEGA' , sino por los titulares de viviendas unifamiliares merced al ejercicio de acciones por incumplimiento contractual y por responsabilidad decenal derivada de vicios constructivos. Nos encontramos ante un contrato de ejecución de obra, donde una de las partes, concretamente la propiedad, está compuesta por una gran variedad de personas que, aunque incluidas en una Cooperativa, son los destinatarios finales de todos los derechos y obligaciones contractuales, con la carencia por sí mismas de la posibilidad física de vigilar la observancia de la actividad constructiva llevada a cabo, cuya labor correspondía a la sociedad gestora y la Dirección Facultativa; desde esta perspectiva, una vez adquirida la titularidad real de las viviendas, poseen la facultad de interponer las acciones que les competan en defensa de sus derechos. Está acreditado en la causa que 'CONSTRUCTORA LEVEL, S.A.' ha conculcado los legítimos derechos de los propietarios por los defectos acreditados en la ejecución de la obra, lo que sin duda ha producido a éstos graves perjuicios'.

Conforme a lo expuesto, consideramos que la demandante tiene legitimación para ejercitar las acciones contractuales que se deriven de los contratos concertados con los agentes de la edificación que no es únicamente la constructora Construcciones Madroño S.A. sino también el arquitecto proyectista y director de la obra y el arquitecto técnico director de ejecución de la obra, integrantes de la dirección facultativa, y ello en tanto que si bien no se ha aportado por las partes los documentos contractuales que en su momento hubieran suscrito y que deben estar en poder y disposición de los demandados que en su caso firmaron dichos documentos quienes si querían demostrar no haber sido contratados por la cooperativa promotora de la edificación debieron aportar dichos documentos, no siendo por otra parte necesaria la firma de documento alguno para la existencia del contrato de arrendamiento de obra o de servicios, estimamos que debemos tener por acreditado que fue la cooperativa como promotora que es la que decide e impulsa la obra de edificación, la que encargó al arquitecto proyectista el encargo de realizar el proyecto y dirigir la obra e igualmente contrató al arquitecto técnico para dirigir la ejecución de la obra, así se reconoce expresamente por la representación del arquitecto en su escrito de recurso al referirse en la página 2 a las relaciones contractuales que existieron entre la cooperativa promotora y el arquitecto y en cuanto al arquitecto técnico Sr. Herminio contestó a preguntas de la parte actora en el acto de la vista que fue contratado por la promotora Hibiscus, por lo que si quería acreditar que no tenía relación contractual con dicha cooperativa debió aportar los documentos que acreditaran haber sido contratado por la constructora.

TERCERO.- Estimado el motivo de recurso referido a la legitimación de la comunidad de propietarios demandante para el ejercicio de las acciones contractuales, se hace innecesario examinar el motivo de recurso referido a la prescripción de la acción ejercitada con fundamento en la Ley de Ordenación de la Edificación.

En cualquier caso, respecto de la prescripción de las acciones derivadas de la LOE por los daños que presenta el edificio, dado que no consta acreditado que los daños que presenta el edificio consistentes fundamentalmente en humedades a través de las fachadas y en humedades y filtraciones de agua en sótanos tanto en planta de garajes como en planta de trasteros, sin que conste que se encuentre afectada la cimentación y/o estructura del edificio, no podemos estar al plazo de garantía de diez años que establece el art. 17.1.a) LOE para los daños materiales causados en el edificio por vicios o defectos que afecten a la cimentación, los soportes, las vigas, los forjados, los muros de carga u otros elementos estructurales, y que comprometan directamente la resistencia mecánica y la estabilidad del edificio; no consta en modo alguno, que las filtraciones de agua que ha habido en los sótanos del edificio en los años 2010 y 2013 hayan comprometido la resistencia mecánica y la estabilidad del edificio.

Sólo el informe emitido a instancias de la parte actora en septiembre de 2013 hace referencia a la amenaza que las aguas que inundan los sótanos representan para la cimentación del edificio pero no aporta elemento alguno del que pueda deducirse que esos defectos que permiten la entrada de agua en los sótanos estuvieran comprometiendo, afectando de alguna manera, a la resistencia mecánica y a la estabilidad del edificio; por otro lado y como resulta de los informes emitidos por las partes demandadas elaborados durante el año 2019 y pese a los años transcurridos, no existen señales o indicios de que las aguas que inundan los sótanos en épocas de lluvia, hayan afectado en alguna forma a la cimentación.

Siendo así, tratándose de defectos o daños que afectan a la estanqueidad del edificio y de las viviendas y por tanto a su habitabilidad, daños que surgieron en el período de garantía de tres años, poco después de la recepción del edificio en septiembre de 2005, pues ya en el acta de la junta de propietarios celebrada el día 14/03/2007 se hizo referencia a la existencia de desperfectos y en fecha 27/08/2008 se remite una reclamación a la Junta de Andalucía en la que entre otros se relacionan los defectos que siguen afectando al edificio propiedad de la demandante, filtraciones de agua en garajes y trasteros y ventanas con humedad en las viviendas, no fueron reclamados a los demandados comparecidos, arquitecto y arquitecto técnico, hasta la demanda de conciliación formulada el 22//11/2010, transcurrido sobradamente el plazo de prescripción de dos años que establece el art. 18 de la LOE, lo que debe determinar por las razones que también se exponen en la sentencia de instancia y que se dan por reproducidas, la desestimación de este motivo de recurso.

CUARTO.- Finalmente y entrando a examinar los dos últimos motivos del recurso sobre la valoración de la prueba pericial elaborada a instancias de la actora y en cuanto a la responsabilidad de todos los demandados en la producción de los daños, debemos indicar previamente que se trata de examinar y valorar el ejercicio de la acción contractual pues las acciones derivadas de la LOE frente a los demandados absueltos se han declarado prescritas y la constructora demandada está condenada en la sentencia de instancia conforme a la LOE, sin que dicho extremo de la sentencia haya sido objeto específico del recurso.

El art. 17.1 de la LOE dispone 1. 'Sin perjuicio de sus responsabilidades contractuales, las personas físicas o jurídicas que intervienen en el proceso de la edificación responderán frente a los propietarios y los terceros adquirentes...'.

Nos vamos a referir a las acciones contractuales que corresponden a los propietarios frente a los técnicos y constructora contratados por la promotora para la construcción del edificio, quienes conservan por subrogación como hemos indicado, la acción para exigir el correcto cumplimiento del contrato y siendo así y a la vista de los defectos que se describen en la sentencia de instancia, Fundamento Octavo, con base en los informes periciales elaborados por todas las partes intervinientes en el proceso que no discuten la existencia de los defectos aunque sí su origen, dado que se construyó un edificio que en los primeros años (lista de defectos remitida a la Junta de Andalucía en mayo de 2008) ya presentaba defectos importantes en su estanqueidad que afectan a la habitabilidad tanto de las viviendas como de los elementos comunes, garajes y trasteros, defectos que en modo alguno pueden ser debidos a una falta de mantenimiento de los sistemas de impermeabilización puesto que dichos defectos en ventanas de viviendas que generan humedad, filtraciones por varios sitios en los garajes y humedades en trasteros se apreciaron y describieron antes del transcurso de tres años desde la terminación y entrega de la obra, se ha de concluir con la estimación de la demanda contra los técnicos demandados y contra la constructora por el incumplimiento o defectuoso cumplimiento de sus obligaciones en el desarrollo de las prestaciones asumidas en virtud de los contratos concertados con la promotora como proyectista y director de la obra el arquitecto Sr. José y como director de ejecución de la obra el arquitecto técnico Sr. Herminio, además de la condena a la constructora que debe ir más allá de la estimada en la sentencia de instancia.

Así, en primer lugar, en cuanto a la responsabilidad contractual del arquitecto proyectista y director de la obra, su labor la ha de desarrollar conforme a la lex artis lo que entendemos determina que como obligaciones asumidas contractualmente debe actuar conforme a la normativa técnica y urbanística correspondiente y debe elaborar un proyecto que permita la construcción de un edificio que reúna los requisitos de funcionalidad, seguridad y habitabilidad necesarios; en este sentido, incurre en responsabilidad contractual al no haber previsto el proyecto una solución que hubiera permitido la impermeabilización del sótano como expresa la sentencia de instancia en tanto que como igualmente se indica por la juzgadora de instancia, no es lógico que en el sótano entre agua como consecuencia de las lluvias; consideramos que este razonamiento debe aplicarse al problema de filtraciones de agua en todos los sótanos, tanto los dedicados a garajes como los dedicados a trasteros en tanto que dichas filtraciones evidencian una falta de estanqueidad que debe ser resuelta y que es imputable al arquitecto proyectista; en este sentido, el informe emitido a instancia de la entidad Asefa, confirma que el hecho de que en períodos de intensas precipitaciones se produzca la entrada de agua en el interior de la planta sótano que alberga los trasteros tiene su origen en un defecto de impermeabilización al faltar un sistema que recoja y canalice las aguas lejos de la edificación, un sistema de drenaje perimetral o alguno que proporcione mayor estanqueidad al edificio.

En cuanto a las humedades en los techos de los garajes y en la entrada y partes altas de los trasteros, son debidas como se expresa en la sentencia de instancia a defectos en la impermeabilización de patio superior en su unión con las paredes, paredes de los trasteros que limitan el edificio con la calle, escalera de acceso a los trasteros,.. y habiéndose descartado que ello sea imputable a los propios demandantes por falta de mantenimiento y con independencia de la responsabilidad que pudiera corresponder al Ayuntamiento de Puerto Real por la ejecución deficiente del acerado exterior, lo cierto es que existe una defectuosa impermeabilización o ausencia de impermeabilización que permite la entrada de agua y como hemos expuesto con anterioridad, estos defectos de entradas de agua, humedades y filtraciones en trasteros y garajes se describieron ya en la comunicación que se hizo a la Junta de Andalucía en mayo de 2008, lo que significa que las mismas surgieron poco después de la entrega del edificio, debemos concluir por ello que esos defectos son imputables a la constructora y al arquitecto técnico director de ejecución de la obra cuyas funciones contractuales debe desarrollar conforme a la lex artis de su profesión lo que implica controlar cuantitativa y cualitativamente la construcción y la calidad de lo edificado y evidentemente y dada la generalidad del daño en esos elementos comunes, se observa un defectuoso control de la buena construcción.

Finalmente y en cuanto a las humedades en las viviendas, las mismas se producen sobre todo alrededor de los huecos de ventanas, existiendo también humedades en la parte baja de algunos paramentos verticales y en los techos de algunas viviendas, concluyéndose por la juzgadora de instancia conforme a los informes emitidos a instancias de la parte actora que estos defectos son responsabilidad de la constructora.

La sentencia de instancia distingue los distintos tipos de humedades en el interior de las viviendas en los siguientes términos:

'1.- Humedades alrededor de los huecos de ventanas. Los peritos de la parte actora Don Eduardo y Don Eloy observaron en un gran número de viviendas la existencia de humedades alrededor de los huecos de ventanas de salones y dormitorios, habiéndose dañado el enlucido y la pintura de esas estancias. Patología que es más abundante en las jambas de los huecos, aunque también aparece bajo los alféizares y en los dinteles de los huecos de los salones. Tras la realización de diversas catas entienden tales peritos que el origen de tales patologías se encuentra en una defectuosa ejecución de los elementos estructurales o de carpintería. Concretamente establecen en su informe que,:

a) En las jambas de los huecos de las ventanas, se ha observado que en la mocheta, quedan grandes juntas y espacios que no se macizan correctamente o que adolecen de un buen aparejo de ladrillo, cuyas grandes diferencias quedan de manifiesto en la unión del premarco con la fábrica, que posteriormente se pretenden disimular y taponar con el enfoscado de la fachada. De tal manera que cuando llueve, el agua empapa la fábrica de ladrillo saturando el enfoscado, a través de su porosidad o de las pequeñas fisuras que no logra tapar la pintura exterior.

b) Los alféizares de las ventanas están formados por baldosines cerámicos con una junta de mortero de cemento de unos 5 mm, lo cual a su juicio supone una mala solución, puesto que la alta porosidad de los materiales empleados facilita la perpetración del agua.

c) Los dinteles en voladizo de los huecos de los salones. Los huecos de los salones presentan la particularidad de tener como dintel unos voladizos de hormigón enrasados con la cara inferior del forjado, existiendo una falta de impermeabilización de la cara superior de estos voladizos y su encuentro con la fachada.

d) La carpintería por la zona de las mochetas. El proyecto de ejecución prescribía la colocación en obra mediante 'precerco de tubo de aluminio', lo cual no se ha ejecutado de esta forma, sino que se ha puesto una simple pletina, lo cual resulta insuficiente, y se agrava con la mala ejecución de las jambas. Además, ponen de manifiesto que la existencia de la doble carpintería de aluminio, ya que a su criterio, supone un empeoramiento de las condiciones de esos huecos de fachada, pues la humedad tiende a desplazarse hacia la parte seca del muro, cuando se moja por acción del agua de lluvia. Para que el agua no termine calando hasta la cara interior del muro es fundamental que esta agua tenga salida hacia el exterior, en forma de vapor de agua y para ello hace falta que el muro traspire y que se encuentre bien ventilado. El espacio entre las dos carpinterías, cuando el muro se empapa, multiplica la incapacidad del muro para expulsar el agua a la atmósfera.

e) La carpintería por el hueco existente entre el dintel y la formación del cajón de persiana de la propia carpintería, que permite la penetración del agua al llover con viento.

2.- Humedades en la parte baja de algunos parámetros verticales. Entiende los peritos que puede tratarse de filtraciones de agua a través de las fisuras existentes en la fachada que, una vez traspasa la hoja exterior del cerramiento por las jambas, caen al interior de la cámara del cerramiento exterior hasta la capa de compresión del forjado extendiéndose por del interior de la vivienda y manifestándose en aquellos puntos donde, por la porosidad de la tabiquería, se hace posible el remonte capilar.

3.- Humedades en los techos de algunas viviendas, que en algunos casos son consecuencias del estado de la fachada (fisuras como consecuencias de la dilatación térmica de los cantos de los forjados, o también de los voladizos de hormigón sobre los huecos de los salones.). En otros casos, como sucede a propósito de las viviendas NUM000 y NUM001 de los portales NUM002 y NUM003, las cuales están en contacto con la cubierta del edificio, las filtraciones se producen por una mala impermeabilización de la cubierta, especialmente en puntos singulares como el encuentro entre los castilletes de los ascensores y la azotea'.

La juzgadora de instancia comparte en su mayor parte las conclusiones sostenidas por los peritos de la parte actora, ya que son los únicos que han hecho catas para acreditar el origen de tales humedades y concluye responsabilizando a la constructora de los defectos de ejecución que han originado las humedades; consideramos por las razones ya expuestas que también el director de ejecución de la obra, arquitecto técnico Sr. Herminio, es responsable de esa defectuosa ejecución en tanto que los defectos afectan a tantas viviendas y evidencian una defectuosa forma de construcción, en algunos casos incluso no adaptada al proyecto, que entendemos supone una falta de control de la calidad de lo ejecutado. No basta para eximirse de responsabilidad que se haya consignado en el acta de recepción de las obras una relación de defectos observados que entre otros que nada tienen que ver con el origen de los daños que han sido reconocidos en este proceso, se refieren a repasos en carpinterías de aluminio sin que se apreciara ni se evitara en el curso de la construcción las defectuosas ejecuciones anteriormente descritas en las ventanas ni los defectos de impermeabilización en las cubiertas.

Conforme a lo expuesto, la demanda debe ser parcialmente estimada respecto del arquitecto proyectista condenándose al mismo a realizar las reparaciones descritas en el informe acompañado a la demanda elaborado por los técnicos Sres. Eduardo y Eloy consistente en reparaciones planta sótano por humedades a través de muros de hormigón y de suelo de trasteros o a abonar el coste de dichas reparaciones ascendentes a 58.155'43 euros y 20.500'80 más gastos de seguridad, salud y control de calidad, gastos generales, beneficio industrial, IVA, honorarios de arquitecto y arquitecto técnico y licencia municipal de obra, cantidades que se habrán de determinar en ejecución de sentencia conforme a lo solicitado en la demanda y en relación con esta condena concreta y no con el total importe de la obra; la estimación de la demanda en los anteriores términos lleva consigo que se deje sin efecto la condena en costas a la actora y que no se haga imposición alguna de las costas causadas respecto de dicho demandado, debiendo abonar cada parte las costas causadas a su instancia, conforme establece el art. 394 de la LEcivil.

Debe igualmente condenarse a la entidad constructora y al director de ejecución de obra, Sr. Herminio, de forma conjunta y solidaria, a realizar el resto de reparaciones descritas en el informe acompañado a la demanda elaborado por los técnicos Sres. Eduardo y Eloy enumeradas con los números 1, 3 a 4 y 6 a 12, es decir todas las reparaciones en plantas sótanos que no se han declarado de responsabilidad del arquitecto Sr. Apolonia y todas las humedades en viviendas o a abonar el coste de dichas reparaciones ascendente a 160.560'27 más el coste correspondiente de seguridad, salud y control de calidad, gastos generales, beneficio industrial, IVA, honorarios de arquitecto y arquitecto técnico y licencia municipal de obra, cantidades que se habrán de determinar en ejecución de sentencia conforme a lo solicitado en la demanda y en relación con esta condena concreta y no con el total importe de la obra; la estimación de la demanda en los anteriores términos lleva consigo que se deje sin efecto la condena en costas a la actora respecto del Sr. Herminio y que no se haga imposición alguna de las costas causadas respecto de dicho demandado, debiendo abonar cada parte las costas causadas a su instancia.

Finalmente, se ha de mantener la absolución de la entidad Asefa en tanto que dicha absolución se hace en la sentencia de instancia por falta de cobertura de la póliza de seguro con respecto a la reclamación efectuada por la Comunidad de Propietarios demandante, no pudiendo prosperar la alegación realizada por la apelante acerca de que los daños apreciados en 2010 afectan a la estructura del edificio en tanto que este extremo no ha quedado acreditado y no ha sido objeto específico de recurso el pronunciamiento contenido en la resolución de instancia acerca de que las exclusiones de la cobertura contenidas en la póliza cuestionada como cláusula limitativa cumple todos los requisitos previstos en el art. 3 de la Ley de Contrato de Seguro; dichas exclusiones se refieren a impermeabilización de fachadas, cubiertas, sótanos y estanqueidad de sótanos entre otras y se han declarado conformes al art. 3 citado, sin que este pronunciamiento haya sido recurrido, lo que determina la desestimación del recurso respecto de la demandada Asefa.

QUINTO.- La parcial estimación del Recurso de apelación lleva consigo que no se haga imposición alguna de las costas causadas en segunda instancia respecto de todos los apelados salvo en cuanto a la apelada absuelta respecto de la que se desestima el recurso lo que determina conforme establece el art. 398 de la LECivil en relación con el art. 394 del mismo Texto Legal, que las costas de segunda instancia respecto de dicha parte apelada se impongan a la comunidad actora.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, y en razón a lo expuesto,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación sostenido en esta instancia por COMUNIDAD DE PROPIETARIOS EDIFICIO000 contra la sentencia de fecha 30 de junio de 2020 dictada por la Sra. Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Puerto Real en los autos ya citados, REVOCAMOS la misma PARCIALMENTE y en su lugar ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda formulada por COMUNIDAD DE PROPIETARIOS EDIFICIO000 contra CONSTRUCCIONES MADROÑO S.A., contra DON José, contra DON Herminio y contra ASEFA S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS,

DECLARAMOS la responsabilidad contractual del Sr. José por las filtraciones y humedades en el suelo de los sótanos y CONDENAMOS al mismo a realizar las reparaciones descritas en el informe acompañado a la demanda elaborado por los técnicos Sres. Eduardo y Eloy consistente en reparaciones planta sótano por humedades a través de muros de hormigón y de suelo de trasteros o a abonar el coste de dichas reparaciones ascendentes a 58.155'43 euros y 20.500'80 euros más gastos de seguridad, salud y control de calidad, gastos generales, beneficio industrial, IVA, honorarios de arquitecto y arquitecto técnico y licencia municipal de obra, cantidades que se habrán de determinar en ejecución de sentencia conforme a lo solicitado en la demanda y en relación con esta condena concreta, sin hacer imposición alguna de las costas causadas en primera instancia respecto de esta parte, debiendo abonar cada parte las ocasionadas a su instancia y las comunes por mitad.

DECLARAMOS la responsabilidad contractual de Construcciones Madroño S.A. y de Don Herminio de forma conjunta y solidaria, por las filtraciones en partes altas de sótanos de garajes y trasteros y por filtraciones y humedades en viviendas y condenamos a los mismos a realizar el resto de reparaciones descritas en el informe acompañado a la demanda elaborado por los técnicos Sres. Eduardo y Eloy enumeradas con los números 1, 3 a 4 y 6 a 12, es decir todas las reparaciones en plantas sótanos que no se han declarado de responsabilidad del arquitecto Sr. José y todas las reparaciones de humedades en viviendas o a abonar el coste de dichas reparaciones ascendente a 160.560'27 euros más el coste correspondiente de seguridad, salud y control de calidad, gastos generales, beneficio industrial, IVA, honorarios de arquitecto y arquitecto técnico y licencia municipal de obra, cantidades que se habrán de determinar en su caso en ejecución de sentencia conforme a lo solicitado en la demanda y en relación con esta condena concreta, sin hacer imposición alguna de las costas causadas en primera instancia respecto de estos litigantes.

Se mantiene la absolución de la entidad ASEFA, con condena en costas a la parte actora.

No se hace imposición alguna de las costas causadas en segunda instancia salvo en cuanto a las costas causadas a la entidad Asefa que se imponen a la parte actora.

Devuélvase a la parte apelante el depósito constituido para recurrir.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio literal al Rollo de Sala y se notificará a las partes haciéndoles saber que contra la misma podrá interponerse recurso de casación en el caso de concurrir las circunstancias previstas en el art. 477.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, juzgando en esta segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos