Sentencia CIVIL Nº 261/2021, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 630/2020 de 20 de Julio de 2021

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

A CORUÑA

SENTENCIA: 00261/2021

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION QUINTA

A CORUÑA

Modelo: N10300

CALLE DE LAS CIGARRERAS Nº 1 (ENFRENTE A PLAZA PALLOZA) CP 15071

Teléfono:981 18 20 99/98 Fax:981 18 20 97

Correo electrónico:

Equipo/usuario: MV

N.I.G.15036 42 1 2020 0000829

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000630 /2020

Juzgado de procedencia:XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N.6 de DIRECCION000

Procedimiento de origen:MMC MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000137 /2020

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha pronunciado en nombre del Rey el siguiente

SENTENCIA Nº 261/2021

Ilmos. Sres. Magistrados:

MANUEL CONDE NÚÑEZ

JULIO TASENDE CALVO

CARLOS FUENTES CANDELAS

En A CORUÑA, a veinte de julio de dos mil veintiuno.

VISTOen grado de apelación ante esta Sección 005 de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de Modificación de Medidas nº 137/20, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de DIRECCION000, a los que ha correspondido el Rollo 630/20 en los que aparece como parte APELANTE: D. Isidrorepresentado/a por el/la Procurador/a Sr/a. Insua Beade, y como APELADO: DOÑA Covadonga, representado/a por el/la Procurador/a Sr/a. Pedreira Espiñeira y MINISTERIO FISCAL, sobre y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. DON MANUEL CONDE NÚÑEZ.-

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de DIRECCION000, se dictó Auto en fecha 6 de octubre de 2020 cuya parte dispositiva dice como sigue:

'Que, estimando parcialmente la demanda interpuesta por la representación del demandante Isidro contra la demandada Covadonga, acuerdo la modificación de las medidas establecidas en Sentencia de fecha 27-7- 2009, dictada en procedimiento de juicio verbal nº 5/2009 del Juzgado de Instrucción nº 2 de DIRECCION000, en el único sentido de dejar sin efecto la atribución del uso y disfrute del domicilio sito en DIRECCION001 NUM000 de DIRECCION002 - DIRECCION000 a los hijos de los litigantes y demandada. Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Firme la presente resolución, líbrese testimonio de la misma al procedimiento de juicio verbal nº 5/2009 del Juzgado de Instrucción nº 2 de DIRECCION000, a los efectos oportunos.'

SEGUNDO.-Notificado dicho Auto a las partes, se interpuso contra el mismo en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de D. Isidro, que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberación de la Sala el día 13 DE JULIO DE 2021, fecha en la que tuvo lugar.

TERCERO.-En la sustanciación del presente recurso de han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMEREO.-I.-La Sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de DIRECCION000, de fecha 6 de octubre de 2020, acordó en su parte dispositiva:

Que, estimando parcialmente la demanda interpuesta por la representación del demandante Isidro contra la demandada Covadonga, acuerdo la modificación de las medidas establecidas en Sentencia de fecha 27-7- 2009, dictada en procedimiento de juicio verbal nº 5/2009 del Juzgado de Instrucción nº 2 de DIRECCION000, en el único sentido de dejar sin efecto la atribución del uso y disfrute del domicilio sito en DIRECCION001 NUM000 de DIRECCION002 - DIRECCION000 a los hijos de los litigantes y demandada. Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Firme la presente resolución, líbrese testimonio de la misma al procedimiento de juicio verbal nº 5/2009 del Juzgado de Instrucción nº 2 de DIRECCION000, a los efectos oportunos.

En los fundamentos de derecho de la referida resolución se hacen constar las razones que conducen a su parte dispositiva, y, en concreto, las siguientes:

'Primero.- Para que la solicitud de modificación de medidas se vea justificada la alteración de las circunstancias tenidas en cuenta en el momento de su adopción ha de revestir una serie de requisitos, reiteradamente exigidos por la jurisprudencia, tales como que sea verdaderamente trascendente, y no de escasa o relativa importancia; permanente o duradera y no coyuntural o transitoria; que no sea imputable a la simple voluntad de quien insta la revisión, ni preconstituida con finalidad de fraude; y, por último, que sea posterior y no prevista por los cónyuges o el juzgador en el momento en el que las medidas cuya revisión se insta fueron establecidas.

El actor fundamenta sus pretensiones alegando, básicamente, que se han producido cambios sustanciales de circunstancias desde el dictado de las medidas que se pretenden modificar consistentes, en resumen, por un lado, en relación con la petición de atribución de uso de la vivienda familiar, (de la que los litigantes son copropietarios), en que la demandada y los hijos comunes la abandonaron hace unos 7 años y residen en DIRECCION003 y ser él el más necesitado de protección, y, por otro, en relación con las peticiones relativas a la extinción o reducción de la pensión de alimentos, en que la demandada cobra una pensión de viudedad y tiene mayor capacidad económica y él ha pasado de percibir más de 1.200 euros mensuales a cobrar una incapacidad total de 529 euros mensuales. La demandada, que se opone a las pretensiones del actor, en síntesis, niega los hechos que éste articula, o que supongan un cambio de circunstancias o tengan la trascendencia que pretende.

Pues bien, en relación con la atribución del uso de la vivienda familiar, consta acreditado, por la prueba documental obrante en autos y las propias declaraciones de los litigantes en el acto de juicio, que dicha vivienda es copropiedad de ambos, que se le atribuyó el uso y disfrute a los hijos comunes menores y a la madre, a la que también se atribuyó la guarda y custodia, (conforme al art. 96 del Código Civily jurisprudencia consolidada), que dicha vivienda ha sido abandonada por los citados hijos menores y madre por lo menos desde el año 2015 y que ha sido ocupada por el actor en fecha posterior indeterminada, (probablemente en el verano del año 2019).

Así las cosas, tras este largo periodo de abandono de la vivienda por parte de hijos y madre, sin voluntad de retorno, (conforme la demandada manifestó en el acto de juicio), procede dejar sin efecto la citada atribución, pero, por otro lado, no procede atribuir el uso y disfrute al actor, conforme solicita, considerando la situación de condominio, y que, por lo anteriormente expuesto, ya no goza del estatus de vivienda familiar, y en ningún caso tendría este carácter para el actor, debiendo los litigantes ajustarse a la regulación prevista para esta situación en los artículos 392 y ss. del Código Civily, en su caso, resolver sus controversias por los cauces legales oportunos, ajenos a este procedimiento.

Por último, en relación con la solicitud de supresión o rebaja de la pensión de alimentos, en ningún caso procede ya que, por un lado, salvo manifestaciones subjetivas, el actor no ha acreditado cuales eran sus ingresos o capacidad económica en el momento de establecerse las medidas vigentes y, por otro, ha ocultado la realidad de sus ingresos ya que si bien es cierto que consta acreditado documentalmente que percibe una pensión por incapacidad total por enfermedad común desde el 11-10-2011, de 529 euros mensuales en la actualidad, (se supone que en 14 pagas), más cierto es que dicha situación no le impide trabajar y que lo está haciendo en ocasiones, como lo ponen de manifiesto tanto su vida laboral como los datos patrimoniales obtenidos del PNJ, que indican que en el año fiscal 2019, además de la citada pensión, percibió retribuciones de la empresa DIRECCION004. por importe de unos 3.600 euros, además de una prestación por ILT de Ibermutua por importe de 874 euros, es decir, en el año 2019 tuvo unos ingresos totales de en torno a 12.000 euros, o unos 1.000 euros mensuales. A todo ello añadir, por un lado, que tampoco ha acreditado cualquier variación en la capacidad económica de la demandada, y, por otro, que la pensión de alimentos establecida para sus tres hijos menores es de apenas 250 euros mensuales, incluso inferior a lo que usualmente se viene considerando como mínimo vital.

En definitiva y resumen, la única modificación que procede en relación con las medidas vigentes, por haber variado sustancialmente las circunstancias desde que se acordaron, es la de dejar sin efecto la atribución del uso y disfrute de la que fue vivienda familiar a los hijos menores y madre.'

'Segundo.- En materia de costas es de aplicación el artículo 394 de la LEC.'

II.-Contra la referida resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de D. Isidro, realizando las siguientes alegaciones:

1º) Los razonamientos de la sentencia de instancia son erróneos, en base a las siguientes cuestiones:

a) Respecto de que el actor no ha acreditado sus ingresos o su capacidad económica en el momento de adopción de las medidas: Como consta perfectamente unido en autos, el actor percibe una pensión por incapacidad permanente total desde el 11/10/2011 por importe de 534,22 euros mensuales por 14 pagas.

Dicho extremo acredita sin ninguna duda que a fecha de la adopción de las medidas por la sentencia firme de fecha 27 de julio de 2009, dictada en el procedimiento de Juicio Verbal 5/2009 del Juzgado de Instrucción Nº 2 de DIRECCION000, el actor trabajaba, sino no tendría derecho a una pensión contributiva. Es más, como consta en la consulta de su vida laboral el mismo realizó diversos trabajos.

Y de igual forma si el importe de la pensión supone 534,22 euros y se refiere al ser una incapacidad permanente total al 55 % de la base reguladora, es evidente que el mismo percibía una retribución de 1.200-1.300 euros como señaló.

Por lo expuesto consta plenamente los ingresos del actor en el momento de determinación de la pensión de alimentos.

b) Respecto de que el actor ha ocultado sus ingresos:

Tampoco es correcta dicha afirmación, por cuanto que desde el 11/10/2011 que se le reconoce en situación de incapacidad permanente total, únicamente ha trabajado los siguientes periodos según se constata de su informe de vida laboral:

- 01.10.2019-30.11.2019 - DIRECCION004.- 61 días.

- 04.10.2017-31.10.2017 - DIRECCION005 - 28 días.

- 03-12-2013-17.02.2014 - DIRECCION006 - 77 días.

Es decir, desde el 11/10/2011, en 10 años, ha trabajado únicamente 166 días, y en el presente 2020 no ha trabajado, siendo su único ingreso la pensión por incapacidad permanente total.

c) Respecto de que el actor no ha acreditado variación de los ingresos de la demandada:

Se constata una capacidad económica de la demanda que a través de su escrito de fecha 8 de julio de 2020, en que ponía en conocimiento de dicho Juzgado que no podía realizar el poder 'apud-acta' por cuanto se encontraba de vacaciones fuera del país y que a partir del 27 de julio de 2020 ya podría realizar dicho poder. Es decir, la misma se puede permitir estar más de 20 días de vacaciones fuera del país, lo cual acredita de forma cierta una capacidad económica. Unido al hecho de que durante años no ha necesitado el uso de la vivienda que fuera familiar y que la misma según averiguación patrimonial sigue percibiendo la pensión de viudedad.

d) Respecto de que la pensión no alcanza el mínimo vital:

Señalar que la misma se fijó en 250 € en el año 2009, que con sus actualizaciones estaría cercana a los 300 € en este año 2020. Siendo requisito de la misma que se distribuya entre los progenitores en función de sus ingresos.

2º) Pese a lo sostenido en el fundamento de derecho primero de la sentencia recurrida, si se constata una alteración sustancial de las circunstancias que determinaron la pensión de alimentos en 250 € y gastos extraordinarios cuya modificación se solicita a través de la demanda rectora, hasta el punto que el propio Ministerio Fiscal solicita la reducción de las mismas a 200 euros.

En entendemos que la alteración de las circunstancias es evidente y que se centra en las siguientes cuestiones:

a) El actor en el año 2009 percibía un sueldo de 1.200-1.300 euros, por lo que la pensión de alimentos de 250 euros suponía un 20 % de su capacidad económica.

En el año 2020 la pensión es de casi 300 € y el actor percibe sólo una pensión de incapacidad permanente total de 534,22 €, lo que supone casi el 60 % de su capacidad económica. De hecho su pensión de 534,22 € es equiparable e incluso menor a lo que percibe una persona excluida socialmente con cargas familiares a través del RISGA o del Ingreso Mínimo Vital.

Y descontada la pensión de los menores le quedaría al actor para vivir sólo la suma de 234 euros al mes.

b) La demandada presenta una capacidad económica superior hasta el punto de poder irse de vacaciones fuera del país por más de 20 días y de no utilizar el domicilio familiar durante años.

Por lo expuesto la pensión los menores debe distribuirse entre los progenitores en función de sus ingresos, señalando el Ministerio Fiscal que la misma debería reducirse a 200 euros mensuales por los tres hijos.

c) Se constata un estado de salud delicado del actor, que motiva que tenga reconocida una incapacidad permanente total, presentando entre otras patologías: un trastorno DIRECCION008, es portador de DIRECCION007, un Síndrome de dependencia a opiáceos..., hecho que se produce con carácter posterior a la adopción de las medidas.

3º) En base a las manifestaciones anteriores procede que se declare extinguida la pensión de alimentos y abono de los gastos extraordinarios establecidos para los hijos comunes por importe de 250 € a cargo de D. Isidro o subsidiariamente se disponga la suspensión o la reducción de las mismas al total de 60 euros mensuales y al abono del 10 % de los gastos extraordinarios.

III.-En escrito de fecha 4 de diciembre de 2020, el Ministerio Fiscal se opuso al recurso de apelación alegando:

'La parte recurrente considera que no se ha valorado de manera adecuada la prueba practicada en el acto del juicio, mostrando su disconformidad con las conclusiones plasmadas en la sentencia impugnada en la cuantía de la pensión de alimentos.

Todas las circunstancias relativas a la guarda y custodia, así como las pensiones de alimentos fueron expuestas en el acto de la vista, practicándose la prueba oportuna y siendo objeto de discusión, y han sido debidamente valoradas y tenidas en cuenta por el juzgador a la hora de dictar la sentencia recurrida.

Debe indicarse que la sentencia impugnada ha sido dictada en aplicación de un principio básico como es el de libre valoración de la prueba válidamente practicada en el acto del juicio, no apreciándose motivos para estimar que los razonamientos empleados en la citada resolución hayan de ser considerados ilógicos o arbitrarios. Entendemos, por el contrario, que la fundamentación jurídica de la misma se ajusta a lo actuado y evaluado en el juicio oral, y colma el principio de motivación de las resoluciones judiciales recogido en el art. 120.3º de la Constitución.

Las alegaciones del recurrente se limitan a manifestar discrepancia con las conclusiones de la sentencia, acudiendo para ello a argumentaciones que en modo alguno desvirtúan las contenidas en los Fundamentos de Derecho de la resolución atacada a los que, por tanto, se hace remisión.

Por lo expuesto, se interesa la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución recurrida.'

IV.-En escrito de oposición al recurso de apelación, por la representación procesal de Doña Covadonga se realizaron las siguientes alegaciones:

1º) La Sentencia no incurre en ningún tipo de error, ni en error de valoración de la prueba, la cual ha sido valorada muy acertadamente.

En relación al mencionado fundamento de derecho primero recogido en la Sentencia el mismo no puede ser más acertado;

a) En conformidad con lo recogido en la Sentencia es claro que el actor no ha acreditado sus ingresos o su capacidad económica en el momento de adopción de las medidas, haciendo trabajos a mayores de los que el mismo reconoció.

b) En relación a que el actor ha ocultado sus ingresos, dicha afirmación es totalmente correcta, pues efectivamente como así consta acreditado el actor está cobrando una pensión, pero dicha pensión no le impide desarrollar otro tipo de trabajos no relacionados con el suyo que era habitual y efectivamente de la averiguación patrimonial sale la información de que el actor si ha estado trabajando y que por lo tanto lo puede hacer y recibe ingresos a mayores de su pensión que le permiten y anuncian una capacidad económica mayor a la enunciada por el mismo.

c) Claro ha quedado también que no se ha demostrado variación de los ingresos de la demandada... se pretende argumentar de adverso que por la realización de un viaje puntual la capacidad económica de una persona ya se ve alterada, dicho argumento dicho sea con los más debidos respetos nos parece del todo insuficiente y del todo inapropiado y efectivamente entendemos que el Juzgador de instancia nuevamente acierta en su fundamento.

Por todo lo expuesto entendemos muy acertados los fundamentos de la Sentencia, y entendemos que es totalmente inapropiado intentar dejar de pasar una pensión de alimentos a favor de los hijos, cuando ningún cambio se ha acreditado de forma fehaciente.

2º) Por todo lo expuesto nos oponemos en su integridad al recurso planteado entiende esta representación que la Sentencia de Instancia es de lo más ajustado y que ha venido atendiendo a la jurisprudencia más reciente y mayoritaria, sin olvidar de que estamos hablando de que un padre está solicitando dejar de pasar una pensión a sus hijos...

Por todo ello y ante la falta de argumento del recurso de apelación planteado esta parte no se va a extender más, insistiendo en la oposición a la apelación, por ser la Sentencia dictada en su día correcta y conforme a Derecho por lo que debe de ser confirmada por sus propios fundamentos.

SEGUNDO.-I.-Según tenemos expuesto reiteradamente desde nuestra Sentencia de 14 de enero de 2005, seguida por las de 21 de noviembre de 2006, 27 de febrero de 2007, 3 de julio de 2008, 26 de marzo de 2009, 11 de noviembre de 2010, 1 de diciembre de 2011, 7 de junio de 2012, 4 abril 2013, 11 marzo 2014, 29 de enero de 2015, 9 de junio de 2016 y 7 de noviembre de 2017, entre otras, la modificación de las medidas definitivas acordadas por sentencia firme en los procesos matrimoniales y de menores únicamente puede tener lugar cuando, por causas ajenas al propósito o a la deliberada voluntad del solicitante, se produzca una alteración objetiva y sustancial de las circunstancias personales o materiales relativas a los padres o a los hijos menores, que suponga la aparición de hechos nuevos e imprevistos, más allá de las variaciones que pudieran considerarse ordinarias o habituales, de acuerdo con la posición socioeconómica de la familia y la realidad social del momento, respecto a la situación fáctica que se tuvo en cuenta en el convenio extrajudicial o, en su caso, en la sentencia, y sobrevenida con posterioridad a su adopción, con un cierto carácter de permanencia excluyente de situaciones meramente transitorias, sin perjuicio de las disposiciones contenidas al respecto en dicho acuerdo ( arts. 90, párrafo tercero, 91, inciso final, 93 y 100, en relación con el art. 147, todos ellos del Código Civil, y 775.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

En el caso de la pensión de alimentos, su modificación aparece condicionada a que se produzca una alteración sustancial en las necesidades del alimentista o en la fortuna de quien hubiere de satisfacerlos ( arts. 91 y 147CC), de conformidad con la interpretación expuesta. Por otra parte, la obligación de prestar alimentos a los hijos encuentra su fundamento legal en los arts. 39.3 de la Constitución Española y 143-2º del Código Civil, como deber emanado, no ya de la patria potestad ( art. 154, párrafo segundo, 1º CC), sino de la filiación misma, aunque el alimentante no ostente la patria potestad ( art. 110CC). Respecto a la cuantía de la prestación alimenticia, ésta ha de venir determinada esencialmente por el caudal o medios económicos del deudor y por las necesidades del alimentista ( art. 146CC). No podemos olvidar que esta obligación incumbe a ambos progenitores, de forma no solidaria sino mancomunada y en proporción a su caudal respectivo ( art. 145, párrafo primero, CC), y no sólo al que vive separado de los hijos, pero, en los casos de crisis matrimonial, habrá que valorar también la dedicación personal a los mismos de aquél con el cual conviven ( art. 103-3ª, párrafo segundo, en relación con el 149, CC). Esta prestación alimenticia en favor del hijo comprende también los gastos de educación e instrucción de alimentista aún después de alcanzada la mayoría de edad, cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable ( art. 142, párrafo segundo, CC).

II.-Las razones que sirven de fundamento a la sentencia apelada para rechazar la modificación pretendida deben ser asumidas también en la presente instancia, puesto que no se observa un cambio sustancial, relevante e imprevisible en la situación económica del actor apelante, respecto a las circunstancias concurrentes en el momento de establecerse la pensión de alimentos, en sentencia de fecha 27 de julio de 2009 del Juzgado de Instrucción nº 2 de DIRECCION000, de 250 euros mensuales para tres hijos menores. Aunque es cierto que se ha producido una disminución de ingresos del alimentante que en el año 2009 percibió, o debía percibir, unos 1000 euros mensuales -y consideramos que no hay que presumir que percibía como ingresos una mayor cantidad pues no lo ha acreditado y si percibiese los 1200 euros que afirma habría presentado alguna prueba documental al respecto y si no lo ha hecho es porque no le interesaba; como tampoco podemos decir que sus ingresos eran inferiores a 1000 euros al percibir ahora por incapacidad total por enfermedad la cantidad mensual de 529 euros en 14 pagas, que supone que sus ingresos en activo tenían que ser superiores al importe de dicha pensión-, recibiendo ahora como ingresos la cantidad, prorrateando las extraordinarias, de 615 euros mensuales por incapacidad permanente total para su profesión habitual, también lo es que esta situación de imposibilidad en la que se encuentra no le impede desarrollar una actividad laboral remunerada y añadir a la pensión otros ingresos adicionales. Y así, aunque lo había ocultado en la demanda, la prueba documental practicada en instancia ha acreditado que en el año 2019 percibió, además de la pensión, retribuciones de la empresa DIRECCION004 por importe de unos 3600 euros, correspondiente a los meses de octubre y noviembre de 2019, además de una prestación por ILT de Ibermutua por importe de 874 euros, es decir unos pocos meses anteriores a la presentación de la demanda de modificación de medidas estuvo trabajando, lo que acredita que puede seguir haciéndolo aun cuando no sea durante todos los meses del año, obteniendo, sumando los ingresos a la pensión, y prorrateando en meses, una cantidad de unos 1000 euros mensuales, igual o similar a la que venía percibiendo en la fecha de la constitución de la pensión alimenticia.

Además, estimamos que la pensión alimenticia concedida de 250 euros mensuales es la mínima que puede establecerse para tres hijos menores.

Por los motivos expuestos procede la desestimación del recurso de apelación.

TERCERO.-Procede imponer las costa de alzada a la parte apelante ( art. 398LEC)

VISTOSlos preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DON Isidro, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de DIRECCION000, recaída en los autos de Modificación de Medidas nº 137/20, debemos confirmar y confirmamos en todos sus extremos la referida resolución, con imposición de las costas de alzada a la parte apelante.