Sentencia CIVIL Nº 261/2022, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 74/2022 de 27 de Junio de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

A CORUÑA

SENTENCIA: 00261/2022

Modelo: N30090

C/ DE LAS CIGARRERAS, 1

(REAL FABRICA DE TABACOS-PLAZA DE LA PALLOZA)

A CORUÑA

Teléfono:981 182082/ 182083 Fax:981 182081

Correo electrónico:seccion3.ap.coruna@xustiza.gal

Equipo/usuario: IS

N.I.G.15059 41 1 2020 0000709

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000074 /2022

Juzgado de procedencia:XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de ORDES

Procedimiento de origen:JVB JUICIO VERBAL 0000351 /2020

Recurrente: Cornelio

Procurador: LAURA LORENZO ARCEO

Abogado: OLGA SANTOS GENDE

Recurrido: ABANCA CORPORACION BANCARIA, S.A,

Procurador: JOAQUIN MARIA JAÑEZ RAMOS

Abogado: MARIA JOSE COSMEA RODRIGUEZ

SENTENCIA

En A CORUÑA, a 27 de junio de 2022.

Visto por el Magistrado D. César González Castro, como Tribunal Unipersonalde la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de A Coruña, el presente recurso de apelación registro en esta Sección bajo el Rollo RPL Nº 74/2022, interpuesto contra la sentencia dictada el día 04-11-2021, en el Procedimiento Verbal Nº 351/2020, procedente del Juzgado de 1ª Instancia Nº 1 de Ordes , en los que aparece como parte apelante-demandada: -D. Cornelio-, con DNI nº NUM000, y domicilio en CALLE000 nº NUM001 Mesía, representado por la procuradora designada de oficio Dª Laura Lorenzo Areco y bajo la dirección de la letrada Dª Olga Santos Gende; y como apelada-demandante: -'Abanca Corporación Bancaria, S.A.'-,con CIF A-70302039, con domicilio en c/Rúa Nueva Nº 30 -A Coruña, representada por el procurador D. Joaquín Jáñez Ramos y bajo la dirección de la letrada Dª María Cosmea Rodríguez, sobre Nulidad cláusula 9ª del contrato de préstamo.

Antecedentes

Aceptandolos de la sentencia de fecha 04-11-2021, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 1 de Ordes, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' FALLO: 'Que, estimando sustancialmente la demanda interpuesta por ABANCA CORPORACION BANCARIA S.A., debo condenar y condeno a Cornelio a que abone a la actora la suma de 3.027,79 euros, con los intereses legales y procesales indicados en el fundamento de derecho quinto, con expresa condena en costas a la parte demandada'.

Primero.-Interpuesta la apelación por D. Cornelio, y admitida, se elevaron los autos a este Tribunal, con emplazamiento de las partes, compareciendo en tiempo y forma para sostener dicho recurso a la procuradora designada de oficio Dª Laura Lorenzo Arceo.

Segundo.-Registradas las actuaciones en esta Audiencia, fueron turnadas a esta Sección. Por diligencia de fecha 02-03-2022, se admite el recurso, mandando formar el correspondiente Rollo, corresponde en turno de reparto conocer del presente recurso al Magistrado D. César González Castro. Se tiene por parte a la procuradora designada de oficio Dª Laura Lorenzo Arceo, en nombre y representación de D. Cornelio, en calidad de apelante-demandado y se tiene por parte al procurador D. Joaquín Jáñez Ramos, en nombre y representación de Abanca Corporación bancaria, S.A., en calidad de apelada-demandante.

No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba ni celebración de vista. Se da cuenta a la Ilma. Sra. Presidenta a efectos de señalar para resolver el recurso.

Por providencia de fecha 26-abril-2022 se señala para resolver el recurso el día 10-05-2022.

Tercero.-En la sustanciación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero.- OBJETO DEL RECURSO

Los motivos de impugnación expuestos en el recurso de apelación son los siguientes:

1.- Error en la valoración de la prueba que motiva una clara indefensión para la recurrente proscrita por el art. 24 de la Constitución española, dado que la sentencia recurrida estima en su fundamento de derecho tercero que no se ha probado por el demandado el cumplimiento de la obligación de pago.

Afirma la recurrente que, conforme al documento número 1 aportado por dicha parte con su escrito de contestación consistente en extracto bancario de la cuenta asociada, según la condición particular 22 del contrato de préstamo, con IBAN NUM002 donde constan los cargos mensuales del préstamo y los ingresos en efectivo que el demandado hacía mensualmente para que la cuenta tuviese saldo suficiente para el pago de las cuotas mensuales del préstamo, pese a lo cual, Abanca Corporación Bancaria S.A. unilateralmente deja de cargar el préstamo en esa cuenta en julio del 2020 sin que se le comunique al demandado, que sigue efectuando ingresos mensuales de 145 euros para atender dicho cargo.

2.- Error en la apreciación de la prueba documental así como en la interpretación de la misma en relación con la doctrina legal y jurisprudencia aplicable al caso respecto al pronunciamiento de la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado de la póliza de préstamo.

Procede la declaración de nulidad por abusiva de la cláusula de vencimiento anticipado de la póliza de préstamo suscrita por las partes contenida en la condición general novena de dicha póliza de préstamo una vez dicha cláusula establece que la falta de pago de cualquiera de los vencimientos de intereses y/o de amortización y demás gastos que origine el préstamo facultará a la entidad actora para dar por resuelto el contrato y exigir la inmediata devolución del capital, lo que con extrapolación de la doctrina transcrita es a todas luces abusivo, por desproporcionado e implicar un grave desequilibrio contractual. Nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado que debería tener repercusión sobre la continuación del procedimiento según la doctrina referida.

Segundo.-SOBRE LA NULIDAD DE LA CLÁUSULA DE VENCIMIENTO ANTICIPADO INSTADA EN LA DEMANDA RECONVENCIONAL. EFECTOS DE SU DECLARACIÓN

A.- NORMATIVA Y DOCTRINA JURISPRUDENCIAL APLICABLES

La resume la sentencia 788/2021 de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, de fecha 15 de noviembre:

'SEGUNDO.- Único motivo de casación. Vencimiento anticipado en préstamos personales

Planteamiento:

1.- El único motivo de casación denuncia la infracción de los arts. 1124 CC y 82 y 83 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (TRLCU), en relación con los arts. 3 , 4 , 6.1 y 7 de la Directiva 93/13/CE , sobre cláusulas abusivas en contratos con consumidores.

2.- En el desarrollo del motivo, la parte recurrente alega, resumidamente, que la cláusula de vencimiento anticipado es nula, porque permite el vencimiento anticipado con independencia de la gravedad del incumplimiento y no permite la rehabilitación del contrato.

Decisión de la Sala:

1.- El tratamiento de las cláusulas de vencimiento anticipado en préstamos personales ha sido abordado por esta sala en las sentencias de pleno 101/2020, de 12 de febrero , y 105/2020 , 106/2020 y 107/2020, las tres de 19 de febrero .

2.- Sobre la base de nuestra propia jurisprudencia y de la del TJUE ( SSTJUE, de 14 de marzo de 2013, asunto C-415/11 Aziz , y 26 de enero de 2017, asunto C-421/14 , Banco Primus; y AATJUE de 11 de junio de 2015, asunto C-602/13 , y 8 de julio de 2015, asunto C-90/14 ), hemos declarado que, para que una cláusula de vencimiento anticipado no sea abusiva, debe modular la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo. Desde ese punto de vista, parece evidente que una cláusula que permite el vencimiento anticipado por el incumplimiento de un solo plazo, incluso parcial y respecto de obligaciones accesorias, debe ser reputada abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves.

3.- A diferencia de lo que sucede con los préstamos hipotecarios, en los contratos de préstamo personal, la supresión o expulsión de la cláusula de vencimiento anticipado declarada abusiva no compromete la subsistencia del contrato ( sentencia 463/2019, de 11 de septiembre ). En consecuencia, no podemos extraer las consecuencias establecidas por la jurisprudencia del TJUE sobre la aplicación supletoria de una norma de Derecho nacional en casos en que el contrato no pueda subsistir y su nulidad resulte perjudicial para el consumidor (por todas, STJUE de 26 de marzo de 2019).

4.- Pero es que, además, también a diferencia de lo que sucede con los préstamos hipotecarios, respecto de los que existen normas legales que permiten el vencimiento anticipado -no solo como pacto, sino como previsión legal- ( arts. 693.2 LEC y 24 LCCI), no hay una regulación equivalente para los préstamos personales o sin garantía.

5.- Finalmente, la abusividad de la cláusula no puede ser salvada porque no se hubiera aplicado en su literalidad y la entidad prestamista hubiera soportado un periodo de morosidad mayor al previsto antes de ejercitarla, porque ello contravendría la jurisprudencia del TJUE. Así la STJUE de 26 de enero de 2017, caso Banco Primus, asunto C-421/14 , declaró, precisamente en relación con una cláusula de vencimiento anticipado, que:

'Por consiguiente, y a fin de garantizar el efecto disuasorio del artículo 7 de la Directiva 93/13 , las prerrogativas del juez nacional que constata la existencia de una cláusula abusiva, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la misma Directiva, no pueden depender del hecho de que esa cláusula se aplique o no en la práctica. De este modo, el Tribunal de Justicia ya ha declarado que la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, cuando el juez nacional haya constatado el carácter 'abusivo' -en el sentido del artículo 3, apartado 1, de esa Directiva- de una cláusula de un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional, la circunstancia de que tal cláusula no haya llegado a aplicarse no se opone por sí sola a que el juez nacional deduzca todas las consecuencias oportunas del carácter abusivo de la cláusula en cuestión (véase, en este sentido, el auto de 11 de junio de 2015 (TJCE 2015, 224) , Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, C-602/13 , no publicado, EU:C:2015:397 , apartados 50 y 54)'.

6.- Razones por las cuales, el recurso de casación de la prestataria debe ser estimado, sin perjuicio de las consecuencias que expondremos, una vez asumida la instancia, respecto de las acciones de cumplimiento contractual y reclamación de cantidad ejercitadas en la demanda.

TERCERO.- Asunción de la instancia. Consecuencias de la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado

1.- La estimación del recurso de casación supone que, por los mismos argumentos, deba estimarse también en parte el recurso de apelación formulado por la demandada.

2.- No obstante, la controversia litigiosa no se ciñe al ejercicio de una acción para la declaración de abusividad de unas cláusulas contractuales, puesto que no tiene su origen en una acción individual de nulidad ejercitada por unos consumidores o ni siquiera en una reconvención, sino que dicha alegación ha sido utilizada como medio de defensa (excepción) frente a una reclamación dineraria formulada por la entidad prestamista por el impago del préstamo.

Y no puede ignorarse que, en la demanda, además de invocarse la cláusula de vencimiento anticipado para solicitar la condena al pago del total de lo debido, también se invocó el art. 1124 del Código Civil y se ejercitaron unas acciones de cumplimiento contractual y reclamación de cantidad. Por lo que, como la parte acreedora ha optado por el cumplimiento forzoso del contrato y no por su resolución, deberá condenarse a la demandada al pago de las cantidades adeudadas a la fecha de interposición de la demanda, que, según la liquidación aportada por la demandante, ascendían a 1068,28 € de principal, más el interés remuneratorio pactado.'

B.- APLICACIÓN AL PRESENTE SUPUESTO

1.- En el presente cado la cláusula 9 ª del contrato (RESOLUCIÓN) afirma que el incumplimiento de las obligaciones asumidas en virtud de este contrato y, en especial, la falta de pago facultará a la entidad para dar por resuelto el contrato, sin requerimiento previo , y exigir la inmediata devolución del capital y el pago de las demás cantidades que acredita en el caso, entre otros, del incumplimiento de cualquiera de las obligaciones esenciales establecidas en el presente contrato, en especial, la falta de pago de cualquiera de los vencimientos de intereses y/o de amortización y demás gestos que origino el préstamo.

2.-Conforme a la jurisprudencia expuesta, una cláusula que permite el vencimiento anticipado por el incumplimiento de un solo plazo y respecto de obligaciones accesorias, debe ser reputada abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves.

Tercero.- SOBRE LA RESOLUCIÓN DEL CONTRATO AL AMPARO DEL ARTÍCULO 1124. ESTIMACIÓN DEL RECURSO

A.- NORMATIVA Y DOCTRINA JURISPRUDENCIAL

1.- El artículo 1124 del Código Civil es aplicable también a los contratos de préstamo. En tal sentido, la sentencia 432/2018 de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, de 11 de julio, sentó como doctrina que es posible resolver el contrato de préstamo cuando el prestatario incumple de manera grave o esencial las obligaciones asumidas que sean relevantes para las partes, como la de devolver el capital en ciertas cuotas o abonar los intereses remuneratorios pactados.:

'SEGUNDO.- Doctrina de la sala sobre la aplicación del art. 1124 CC a los contratos de préstamo

El art. 1124 CC se refiere a la facultad de resolver las obligaciones «recíprocas» para el caso de que uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe. Este remedio legal frente al incumplimiento solo se reconoce, por tanto, en los contratos con prestaciones recíprocas, contratos de los que surgen vínculos recíprocamente interdependientes, en los que la obligación de una parte pueda considerarse causa de la de la otra ( art. 1274 CC ).

El art. 1124 CC refiere la facultad resolutoria como remedio frente al incumplimiento de una de las partes cuando medien entre ellas vínculos recíprocos. Cuando no es así y del contrato solo nace obligación para una de las partes, no hay posibilidad de resolver conforme al art. 1124 CC y el ordenamiento establece las condiciones en que se puede poner fin a la relación. Basta recordar los arts. 1733 y 1736 CC para el mandato, los arts. 1775 y 1776 CC para el depósito o los arts. 1749 y 1750 CC para el comodato. En ocasiones, la ley atribuye un derecho de retención como garantía del cumplimiento de obligaciones que nacen «ex post», que dan lugar a créditos que por no nacer necesariamente del contrato no son correspectivos y, como tales, no permitirían aplicar la resolución por incumplimiento ( art. 1730 CC para el mandato, art. 1780 CC para el depósito; no así para el comodato, para el que, apartándose de los precedentes históricos, el art. 1747 CC niega al comodatario la facultad de retener la cosa prestada aunque el comodante le deba algo, incluso aunque lo debido sean gastos cuya satisfacción corresponda al comodante).

En estos contratos que se acaban de mencionar, salvo en el comodato, que es esencialmente gratuito, puede fijarse retribución y, entonces, nos encontramos ante dos obligaciones recíprocas, para las que podrá valorarse si el incumplimiento de una de las partes es esencial de modo que ya no resulte exigible a la otra seguir vinculada.

Por lo que se refiere al préstamo (mutuo), que es el contrato que aquí nos interesa, si el prestatario no asume otro compromiso diferente de la devolución de la cosa (señaladamente dinero), no es aplicable el art. 1124 CC . En todo caso, si se produce alguna de las circunstancias previstas en el art. 1129 CC , el prestatario (mutuario) pierde el derecho a utilizar el plazo, de modo que el crédito será ya exigible.

La situación es diferente cuando el prestatario que recibe el dinero asume, junto al de devolverlo, otros compromisos. En estos casos, el que el prestamista haya entregado el dinero con antelación no suprime la realidad de que su prestación no aparece aislada, como una obligación simple, y la razón de su prestación se encuentra en la confianza de que la otra parte cumplirá sus compromisos. Esto es así incluso en los casos de préstamos sin interés en los que el prestatario haya asumido algún compromiso relevante para las partes (como el de dedicar el dinero a cierto destino o devolver fraccionadamente el capital, en ciertos plazos fijados). La afirmación de la posibilidad de que el prestamista pueda resolver el contrato supone un reconocimiento de que se encuentra en la misma situación que tendría quien ya ha cumplido la obligación que le incumbe.

En particular, en el préstamo con interés cabe apreciar la existencia de dos prestaciones recíprocas y, por tanto, es posible admitir la posibilidad de aplicar, si se da un incumplimiento resolutorio, el art. 1124 CC , que abarca las obligaciones realizadas o prometidas. Este precepto no requiere que las dos prestaciones se encuentren sin cumplir cuando se celebra el contrato ni que sean exigibles simultáneamente.

El simple hecho de que el contrato de préstamo devengue intereses es un indicio de que el contrato se perfeccionó por el consentimiento, con independencia de que tal acuerdo se documente con posterioridad, como sucede en el caso litigioso que da lugar al presente recurso de casación. De este modo, quien asume el compromiso de entregar el dinero lo hace porque la otra parte asume el compromiso de pagar intereses, y quien entregó el dinero y cumplió su obligación puede resolver el contrato conforme al art. 1124 CC si la otra parte no cumple su obligación de pagar intereses.

Pero, aun en los casos en los que, en atención a las circunstancias, pudiera entenderse que el contrato no se perfeccionó hasta la entrega, de modo que no hubiera podido el prestatario exigirla, la prestación de entrega del dinero es presupuesto de la de restituirlo y hay reciprocidad entre el aplazamiento de la recuperación por parte del prestamista y el pago de los intereses por el prestatario.'

En consecuencia, al margen de las posibles nulidades de cláusula de vencimiento anticipado establecidas contractualmente, nada impide que en los supuestos de incumplimiento se pueda solicitar por vía declarativa la aplicación del artículo 1124 del Código Civil, bien como acción de cumplimiento, bien como resolución.

2.- Sobre la aplicación, en general, del artículo 1124 del Código Civil, la sentencia 347/2020 de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, de 23 de junio, resume su interpretación y aplicación:

'Como afirma la sentencia número 82/2008, de 31 de enero , debe comenzarse por recordar que esta sala, entre otras muchas, en la sentencia de esta sala de 17 de julio de 2007 , tiene declarado, que la jurisprudencia, a la hora de interpretar y aplicar el artículo 1124 del Código Civil , ha abandonado hace tiempo las posiciones que, de una u otra forma, exigían una reiterada y demostrada voluntad rebelde en el incumplimiento de las obligaciones contractuales, o, en otros casos, una voluntad obstativa al cumplimiento, para afirmar en la actualidad que basta atender al dato objetivo de la injustificada falta de cumplimiento o producida por causa imputable al que pide la resolución, siempre que tenga la entidad suficiente para motivar la frustración del fin del contrato, o como dice la sentencia de 9 de marzo de 2005 : 'La doctrina jurisprudencial de esta sala ha sufrido un cambio evolutivo progresivo en el sentido de abandonar el requisito subjetivista de la voluntad deliberadamente rebelde, sustituyéndole por el impago en el sentido objetivo, con lo que ya no se viene exigiendo una actitud dolosa del comprador para que la resolución por incumplimiento de pago puede tener lugar - sentencias de 5 de junio de 1989 y 11 de marzo de 1991 -que es a lo que apunta la frase 'actitud deliberadamente rebelde', bastando con que se frustre la finalidad económica de la relación, imputable al comprador o sucesores que resulten obligados, y no satisfacen el precio que se había acordado para la transmisión dominical. Esta doctrina se presenta acomodada a los tiempos actuales para las situaciones de incumplimiento contractuales, ya que frente al vendedor que cumple el comprador incumplidor desequilibra la relación contractual al incurrir en impago voluntario - sentencias de 21 de junio de 1990 , 23 de abril de 1992 , 9 de octubre de 1993 , 22 de diciembre de 1993 , 17 de mayo , 4 de julio y 10 de octubre de 1994 , 16 de marzo , 2 de octubre y 29 de diciembre de 1995 y 7 de febrero de 1996 , 23 de marzo de 1996 , 24 de octubre de 1998 y 22 de febrero de 1999 , entre otras muy numerosas-'.

En el mismo sentido, la sentencia 367/2019 de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, de 27 de junio:

'TERCERO.- Cuando se trata, como ocurre en el presente caso, de decidir sobre el efecto resolutorio de un determinado incumplimiento hay que distinguir el aspecto fáctico -los hechos que configuran el incumplimiento- del jurídico -la valoración jurídica de tal incumplimiento-. Ya la sentencia de 26 marzo 1996 (rec. 2740/1992 ), seguida de muchas otras, afirma que 'ha de tenerse en cuenta la doctrina de esta Sala sobre el incumplimiento de las obligaciones, según la cual el tema presenta dos matices en casación; uno es el de la prueba de los hechos que lo configuran, y otro es el de la valoración de tales hechos como significativos de un incumplimiento. El primer aspecto debe estar regido por las normas de valoración de cada una de las pruebas; el segundo es un juicio revisable en casación, previa denuncia del precepto legal o doctrina jurisprudencial que proscribe tal incumplimiento, pues es un concepto jurídico indeterminado que en cada tipo de obligación o de contrato tendrá una significación propia, aunque todas ellas unificadas en esencia, que es el obrar contra un precepto legal o convencional'.

Existe una marcada tendencia doctrinal y jurisprudencial tendente a la conservación del negocio (pacta sunt servanda) ante los incumplimientos de escaso relieve que no llegan a impedir la utilidad perseguida por las partes al contratar, lo que ha llevado a proclamar como máxima la excepcionalidad de la resolución. Abandonada la frecuente alusión al incumplimiento rebelde del deudor, aún presente en sentencias como las de 7 febrero 1983 , 29 abril 1983 , 21 julio 1990 y 11 marzo 1991 , se ha dicho más recientemente que el mismo, para alcanzar efectos resolutorios, ha de ser verdadero, total, absoluto, definitivo, grave, esencial, culpable, deliberado, pertinaz, continuado, duradero, inequívoco, injustificado. Tal exigencia se ha venido produciendo para evitar resoluciones injustas o basadas en retrasos sin importancia; pero en forma alguna cabe olvidar el aspecto subjetivo respecto de la posición del acreedor al que en forma alguna puede imponerse que haya de pasar inexorablemente por un incumplimiento o un cumplimiento notoriamente insuficiente y tardío, según las circunstancias del caso, o defectuoso. En consecuencia, sólo habrá que excluir los incumplimientos de escaso relieve que no alcanzan a impedir la consecución de la finalidad perseguida mediante la contratación.

Se tiene en cuenta, por ello, la llamada frustración del fin del contrato o de las expectativas generadas para las partes. No es necesario llegar a la figura jurisprudencialmente consagrada del aliud pro alio (entrega de cosa distinta de la pactada), pues aunque no pueda tacharse de tal el cumplimiento dado por la parte demandada en este caso, sustancialmente un campo de golf para su disfrute es cierto que la consideración de otros elementos añadidos puede ser determinante a la hora de decidir acerca de la conclusión del contrato, como en ahora ocurre. La propia sentencia recurrida se refiere a que 'la falta de ejecución de lo publicitado en la comercialización de la ampliación del campo de golf tiene una indudable relevancia, pese a ser la práctica del deporte del golf la indiscutible razón para pertenecer a un club de golf'.

Esa 'indudable relevancia' del incumplimiento a que se refiere la sentencia impugnada no le lleva, sin embargo, a la apreciación de su eficacia resolutoria y ésta es la cuestión que se plantea mediante el recurso a efectos de determinar si tal incumplimiento -no discutido- tiene relevancia para habilitar a la parte perjudicada para instar la resolución del contrato. No se puede obligar a la parte a recibir una prestación parcial respecto de aquello que se comprometió el deudor, en este caso unos servicios que incluían, además del campo de golf, una casa club, piscina y pista de pádel que no se han ejecutado, pues tales servicios añadidos bien pudieron tenerse en cuenta por la parte demandante a la hora de contratar, sin que deba quedar sujeta a un contrato que no ha sido plenamente cumplido por la parte contraria lo que ha de conducir a la posibilidad de ejercitar la facultad resolutoria que, en forma alguna, puede considerarse que implica ausencia de buena fe por su parte.'

Sobre la gravedad del incumplimiento y el principio de conservación del contrato, se expresa también muy claramente la sentencia 310/2021 de esta Sección, de fecha 14 de septiembre:

'TERCERO.- La resolución contractual.- En el primer motivo del recurso de apelación, invocándose el artículo 24 de la Ley 5/2009 , se afirma que a la formulación de la demanda se había impagado más del 3% del capital concedido, que el incumplimiento se produjo en la mensualidad 6ª de las 96 pactadas; adeudando 6 cuotas cuando se presentó la demanda, y en la actualidad dejó impagadas las 5 restantes, por lo que ya adeuda 11 cuotas; por lo que considera que se trata de un incumplimiento definitivo y esencial, que frustra las expectativas del prestamista, concurriendo los requisitos de los artículos 1124 y 1129 del Código Civil, así como 24 de la Ley de Contratos de Crédito Inmobiliario .

El motivo debe ser estimado, y con ello el recurso.

1º.- La cláusula resolutoria tácita contemplada en el artículo 1124 del Código Civil es aplicable también a los contratos de préstamo. «El simple hecho de que el contrato de préstamo devengue intereses es un indicio de que el contrato se perfeccionó por el consentimiento, con independencia de que tal acuerdo se documente con posterioridad, como sucede en el caso litigioso que da lugar al presente recurso de casación. De este modo, quien asume el compromiso de entregar el dinero lo hace porque la otra parte asume el compromiso de pagar intereses, y quien entregó el dinero y cumplió su obligación puede resolver el contrato conforme al artículo 1124 del Código Civil si la otra parte no cumple su obligación de pagar intereses» [ STS 432/2018, de 11 de julio (Roj: STS 2551/2018, recurso 2620/2015 ) de Pleno]. Por lo que, al margen de las posibles nulidades de cláusulas de vencimiento anticipado establecidas contractualmente, nada impide que en los supuestos de incumplimiento se pueda solicitar por vía declarativa la aplicación del artículo 1124 del Código Civil , bien como acción de cumplimiento, bien como resolución [ STS 101/2020, de 12 de febrero (Roj: STS 336/2020, recurso 1769/2016 ) de Pleno].

2º.- Existe una marcada corriente doctrinal y jurisprudencial tendente a la conservación del negocio (pacta sunt servanda) ante los incumplimientos de escaso relieve que no llegan a impedir la utilidad perseguida por las partes al contratar, lo que ha llevado a proclamar como máxima la excepcionalidad de la resolución. Era la clásica exigencia de acreditar una reiterada y demostrada 'voluntad deliberadamente rebelde' en el incumplimiento de las obligaciones contractuales, o, en otros casos, una voluntad obstativa al cumplimiento.

Más recientemente se estimaba que, para alcanzar efectos resolutorios, el incumplimiento debería ser verdadero, total, absoluto, definitivo, grave, esencial, culpable, deliberado, pertinaz, continuado, duradero, inequívoco e injustificado. Tal exigencia se ha venido produciendo para evitar resoluciones injustas o basadas en retrasos sin importancia; pero en forma alguna cabe olvidar el aspecto subjetivo respecto de la posición del acreedor al que en forma alguna puede imponerse que haya de pasar inexorablemente por un incumplimiento o un cumplimiento notoriamente insuficiente y tardío, según las circunstancias del caso, o defectuoso.

La actual jurisprudencia, a la hora de interpretar y aplicar el artículo 1124 del Código Civil , ha abandonado hace tiempo esas posiciones. En la actualidad, pasando de posturas subjetivas a otros criterios objetivos, se afirma que debe atenderse al dato objetivo de la injustificada falta de cumplimiento o producida por causa imputable al que pide la resolución, siempre que tenga la entidad suficiente para motivar la frustración del fin del contrato, que se frustre la finalidad económica de la relación, imputable a la otra parte. Ya no interesa económicamente al contratante cumplidor con sus obligaciones continuar con la relación obligacional sinalagmática. En consecuencia, sólo habrá que excluir los incumplimientos de escaso relieve que no alcanzan a impedir la consecución de la finalidad perseguida mediante la contratación [ SSTS 347/2020, de 23 de junio (Roj: STS 1947/2020 , recurso 166/2018 ), 254/2020, de 4 de junio (Roj: STS 1568/2020 , recurso 4164/2017 ), 367/2019, de 27 de junio (Roj: STS 2166/2019 , recurso 2552/2016 )].

Esta posición jurisprudencial se ajusta a los criterios sobre incumplimiento contenidos en la Convención de las Naciones Unidas sobre los contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías, de 11 de abril de 1980' (a la que se adhirió España por Instrumento de 17 de julio de 1990). también en este sentido apunta el artículo 1199 de la propuesta de anteproyecto de Ley de Modernización del Derecho de Obligaciones y Contratos elaborado por la Comisión General de Codificación, a cuyo tenor «cualquiera de las partes de un contrato podrá resolverlo cuando la otra haya incurrido en un incumplimiento que, atendida su finalidad, haya de considerarse como esencial».

En el mismo sentido, en el artículo 9:301: «Derecho a resolver el contrato» de los «Principles of European Contract Law» ('Principios de Derecho Europeo de los Contratos', en abreviatura PCL) establece «(1) Una parte puede resolver el contrato si existe un incumplimiento esencial de la otra parte». El concepto de incumplimiento esencial (denominación de clara influencia inglesa) se desarrolla en el artículo 8:103: «Incumplimiento esencial.- El incumplimiento de una obligación es esencial para el contrato:

(a) Cuando la observancia estricta de la obligación pertenece a la causa del contrato.

(b) Cuando el incumplimiento prive sustancialmente a la parte perjudicada de lo que legítimamente podía esperar del contrato, salvo que la otra parte no hubiera previsto o no hubiera podido prever en buena lógica ese resultado.

(c) O cuando el incumplimiento sea intencionado y dé motivos a la parte perjudicada para entender que ya no podrá contar en el futuro con el cumplimiento de la otra parte».'

3.- Señala la sentencia 359/2022 de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, de fecha 4 de mayo de 2022:

- A falta de una norma que concrete cuándo es resolutorio el incumplimiento del deudor por impago de las cuotas del préstamo, la valoración de la gravedad del incumplimiento que exige la aplicación del art. 1124 del Código Civil debe tener en cuenta tanto su carácter prolongado en el tiempo como la falta de reparación de la situación por parte del deudor, pues se trata de que el incumplimiento de las contraprestaciones que le incumben (devolución en ciertos plazos, pago de los intereses) justifique que el acreedor quiera poner fin al contrato para recuperar todo el capital prestado sin esperar al término pactado.

- A estos efectos, aun cuando el art. 24 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario (en lo sucesivo, LCCI), no es de aplicación a los contratos cuyo vencimiento anticipado se hubiera producido antes de la entrada en vigor de tal ley, para valorar la gravedad de un incumplimiento resolutorio resultan ilustrativos y pueden servir como pauta orientativa los criterios fijados por el legislador en el mencionado precepto para permitir al prestamista reclamar el reembolso total adeudado del préstamo. Conforme al art. 24 LCCI:

'Los contratos de préstamo cuyo prestatario, fiador o garante sea una persona física y que estén garantizados mediante hipoteca o por otra garantía real sobre bienes inmuebles de uso residencial o cuya finalidad sea adquirir o conservar derechos de propiedad sobre terrenos o inmuebles construidos o por construir para uso residencial el prestatario perderá el derecho al plazo y se producirá el vencimiento anticipado del contrato si concurren conjuntamente los siguientes requisitos:

' a) Que el prestatario se encuentre en mora en el pago de una parte del capital del préstamo o de los intereses.

' b) Que la cuantía de las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al menos:

' i. Al tres por ciento de la cuantía del capital concedido, si la mora se produjera dentro de la primera mitad de la duración del préstamo. Se considerará cumplido este requisito cuando las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al impago de doce plazos mensuales o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a doce meses.

' ii. Al siete por ciento de la cuantía del capital concedido, si la mora se produjera dentro de la segunda mitad de la duración del préstamo. Se considerará cumplido este requisito cuando las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al impago de quince plazos mensuales o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a quince meses.

' c) Que el prestamista haya requerido el pago al prestatario concediéndole un plazo de al menos un mes para su cumplimiento y advirtiéndole de que, de no ser atendido, reclamará el reembolso total adeudado del préstamo'.

B.- APLICACIÓN AL PRESENTE LITIGIO

1.- Además de la invocación que realiza la parte actora de la cláusula de vencimiento anticipado en la fundamentación jurídica de su demanda, se alega también la aplicación del artículo 1124:

'En cualquier caso, la posibilidad de resolver un contrato - lo que en el caso que nos ocpa, implica la posibilidad de reclamar la totalidad del importe adeudado, esto es, el vencimiento anticipado - está implícita en todos los contratos para los supuestos de incumplimiento esencial, como se desprende del artículo 1124 del Código Civil .

De acuerdo con las reglas enunciadas, el incumplimiento puede calificarse de esencial en aquellos casos en los que afecta a la causa del contrato, cuando frustra sustancialmente el interés de una de las partes en el contrato o cuando es manifestación de la existencia de una voluntad de incumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato'

2.- En el suplico de la demanda solicita la resolución del contrato objeto de litis.

3.- En el presente caso, la entidad ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA, SA y D. Cornelio formalizaron un préstamo con garantía personal de carácter general de 6700 euros, en que se pactó que el mismo que se amortizase en 64 cuotas. El vencimiento del préstamo quedó fijado con fecha 01.09.2021.

4. En el presente caso, tal y como señala la parte actora, el incumplimiento equivale a un 11,63 % del capital concedido. Aplicando el criterio analógico señalado por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, cabría considerar, en principio, que tal impago, tal vez, revestiría la gravedad necesaria como para considerar que se habría frustrado el fin del contrato, atendiendo a la naturaleza económica de esos incumplimientos. Sin embargo, en el presente caso, se deben tener en cuenta que:

a) En primer lugar, los datos expuestos por la recurrente en su alegación, comprobables en la liquidación de la cuenta y los movimientos de la cuenta aportadas por dicha parte:

- Que en enero, febrero, marzo y abril del 2021 el demandado ingresa en la cuenta asociada 145 euros sin que se hiciese ningún cargo por ningún concepto de pago del préstamo. Ninguna comunicación se efectuó de que se hubiese llevado a cabo la práctica de la liquidación de cierre del contrato.

- Que en marzo del 2021 el saldo de la cuenta asociada era de 1.104,39 céntimos.

- Que el 4 de mayo del 2020 se hizo un cargo del préstamo por importe de 145 euros, el 2 de junio se ingresaron 145 euros para pagar el cargo del préstamo haciéndose cargo del préstamo ese mismo día, el 1 de julio se ingresaron en la cuenta asociada 145 euros al igual que el 3 de agosto, el 31 de agosto, el 1 de octubre (sin que se hiciese ningún cargo en todo del mes), el 2 de noviembre, el 1 de diciembre, etc. En consecuencia, tal y como señala la recurrente, resulta paradójico que se dé por vencido el préstamo en junio de 2020 en estas circunstancias y sin ninguna reclamación previa al demandado, cuya voluntad de pago resulta de los ingresos periódicos de 145 euros que realiza todos los meses.

b) La mayor parte de los incumplimientos son parciales, apreciándose retrasos en el pago. No se realizó por la actora ningún requerimiento de pago o advertencia a la demanda.

c) No nos encontramos ante un incumplimiento lineal y total. Podemos considerar que han existido dificultades pasajeras. Demostrativo de ello sería los ingresos posteriores inmediatos al cierre de la cuenta. Si tenemos en cuenta dichos ingresos, cabe dudar que los incumplimientos tuvieran, en el momento de cierre y liquidación y cierre del préstamo, la entidad suficiente para motivar la frustración del fin del contrato, que se incumpliese la finalidad del contrato.

Cuarto.- SOBRE LA RECLAMACIÓN DE CANTIDAD FORMULADA

No se ha estimado la resolución del contrato ni tampoco la aplicación de la cláusula de vencimiento anticipado. Cabe considerar que la liquidación de cierre del contrato era incorrecta. Se han ingresado diversas cantidades con posterioridad a la fecha de la misma. En consecuencia, la suma reclamada no es líquida ni ha sido determinada correctamente. Es necesario realizar un nuevo recálculo, teniendo en cuenta las sumas ingresadas en la cuenta como pago del préstamo, conforme se ha constatado.

Todo ello, sin perjuicio, de que si constatase un incumplimiento total de la prestataria, una imposibilidad total de hacer frente a la obligación de devolver lo prestado con sus intereses, se pudiese plantear nuevamente la resolución del contrato. O bien, cuando hubiese vencido totalmente el contrato, se reclamen las cantidades pendientes de abonar.

Quinto.- COSTAS EN PRIMERA INSTANCIA

De conformidad con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil:

- Desestimándose la demanda principal, las derivadas de la misma, deben imponerse a la parte actora.

- Estimándose parcialmente la demanda reconvencional formulada, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, derivadas de la misma.

Sexto. - COSTAS PROCESALES

Al estimar el recurso de apelación no se efectúa imposición de las costas de esta alzada ( artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Séptimo. -DEPÓSITO DEL RECURSO

Conforme a lo dispuesto en el ordinal octavo, de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial 6/1985, de 1 de julio, en la redacción dada por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, al estimarse el recurso, deberá devolverse a la parte el depósito constituido, si se hubiera constituido, debiendo expedirse el correspondiente mandamiento de pago.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimo íntegramente recurso planteado por la procuradora de los tribunales D. ª Laura Lorenzo Arceo, en nombre y representación de D. Cornelio, y, en consecuencia, revoco la sentencia, de fecha 4 de noviembre de 2021, dictada en el juicio verbal 351/2020, seguido en el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción número 1 de Ordes, y, en consecuencia, acuerdo:

1.- Desestimar la demanda formulada por el procurador de los tribunales D. Joaquín Jáñez Ramos, en nombre y representación de ABANCA, CORPORACIÓN BANCARIA, SA, contra D. Cornelio, y, en consecuencia, absolver al mismo de los pedimentos formulados en la misma, con expresa imposición a la parte actora de las costas procesales derivadas de dicha demanda

2.- Estimar parcialmente la demanda reconvencional formulada por la procuradora de los tribunales D. ª Laura Lorenzo Arceo, en nombre y representación de D. Cornelio, contra la entidad mercantil ABANCA, CORPORACIÓN BANCARIA, SA, y, en consecuencia, considerar nula la cláusula novena del contrato de préstamo, de vencimiento anticipado. Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, derivadas de dicha demanda reconvencional.

3.- No procede expresa condena en costas en esta alzada.

4.- Devuélvase a la parte recurrente el depósito en caso de haberse constituido, debiendo expedirse el correspondiente mandamiento de pago

Notifíquese esta resolución, en legal forma, a las partes haciéndoles saber, conforme preceptúa el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que la misma es firme, y que contra ella no cabe recurso alguno.

Dentro del plazo legal, devuélvanse las actuaciones originales con testimonio de la presente resolución al juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta resolución de la que se pondrá certificación literal en el rollo de sala de su razón, incluyéndose el original en el libro correspondiente, la pronuncio, mando y firmo.