Sentencia Civil Nº 261, Audiencia Provincial de Pontevedra, Rec 96 de 14 de Julio de 2000

Fundamentos

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION QUINTA

VIGO

APELACION CIVIL

ROLLO: 96/2000

JUICIO DE COGNICION: 639 /1999

Procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 6 DE VIGO

Ilmos. Sres.

Presidente

DÑA. VICTORIA EUGENIA FARIÑA CONDE

Magistrados

D. JOSE FERRER GONZÁLEZ

DÑA. MAGDALENA FERNÁNDEZ SOTO

LA SECCION QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, compuesta por DOÑA VICTORIA EUGENIA FARIÑA CONDE, Presidente, DON JOSE FERRER GONZÁLEZ Y DOÑA MAGDALENA FERNÁNDEZ SOTO, Magistrados, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA NUM. 261

En Vigo, a Catorce de Julio de Dos mil.

En el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en los autos de JUICIO DE COGNICION número 639/99, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 6 de Vigo, y promovidos entre las partes, de una como apelante - demandante DOÑA MARIA M, representada por el Procurador don Moisés Cabirta Cadavid, y de la otra como apelado - demandado DON JOSE FERNANDO M, representado por la Procuradora doña Carmen Sánchez Fernández; sobre acción negatoria de servidumbre.

ANTECEDENTES DE HECHO

Se aceptan los de la sentencia de primera instancia, y

PRIMERO.- En los autos a que este rollo se refiere en fecha Dieciséis de Diciembre de mil novecientos noventa y nueve, el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 6 de los de Vigo, dictó sentencia cuyo Fallo textualmente dice:

"FALLO: Que desestimando la demanda promovida por Dª. María M contra D. José Fernando M debo absolver y absuelvo a dicho demandado de sus pretensiones con expresa condena en costas a la actora."

Y contra dicha sentencia por el apelante - demandante se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación interesando se dicte sentencia por la cual en apreciación del mismo, se estime el recurso de apelación interpuesto por esta parte; y conferido traslado de dicho recurso a la parte contraria, por ésta, se opuso al mismo solicitando se dicte sentencia ratificando en todos sus puntos la de primera instancia con expresa imposición de las costas a la demandante.

SEGUNDO.- En la tramitación de esta instancia, se han cumplido las prescripciones y términos legales, siendo Ponente el Magistrado DOÑA VICTORIA EUGENIA FARIÑA CONDE, quién expresa el parecer de la Sala.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- El primer motivo del recurso estriba en el desacuerdo del recurrente con la imposición de costas que se hace en la sentencia de instancia por la total ausencia de mala fe y temeridad por parte de la actora, motivo que debe desestimarse por cuanto en el Fundamento de Derecho 3° de la expresada resolución se basa la imposición de costas, tal y como se infiere de su tenor literal, en el criterio del vencimiento objetivo, efectuando una correcta aplicación del art. 523.1 de la L.E.C. que establece la teoría del vencimiento procesal basado en el principio Victus Victoris, y aunque existe la posibilidad de suavizar tal teoría la quiebra de este principio en materia de costas procesales supone en principio una "Discrecionalidad razonada" que corresponde ser apreciada por el Juez a quo, de otro lado, la parte fundamenta su solicitud de no imposición de costas en el contenido del Fundamento de Derecho 1° de la sentencia de instancia con olvido de que en éste el Juzgador se limita a transcribir una sentencia de la AP de la Coruña de 26.07.1997 en la que se apoya para llegar en el Fundamento de Derecho 2° a la conclusión desestimatoria de la demanda.

SEGUNDO.- El segundo motivo del recurso radica en alegar error en la apreciación de la prueba.

Las normas contenidas en los arts. 591 y 592 del CC consagran auténticas limitaciones negativas y limitadoras del derecho de plantación correspondiente al dueño del predio. Los límites al ejercicio de tal derecho derivados de las normas reseñadas no se asientan sobre la especial idea de sujeción de un fundo a otro (Nota característica y definitoria de las servidumbres prediales con el correlativo otorgamiento de utilidades o aprovechamientos específicos en favor de una finca con menoscabo de otra que padece singularmente las restricciones sin que se fundamente en la genérica idea de adecuada regulación de las relaciones de vecindad. Imponiendo idénticas restricciones y limitaciones a todos los fundos que se encuentran en igual situación al supuesto de hecho legalmente previsto carente en consecuencia, de la concesión de una ventaja o utilidad concreta a uno de ellos en perjuicio de otro o los restantes. De otro lado, la limitación de dominio prevista en el art. 591 y en parte la consagrada por el art. 592 ambos del CC descansan en la debida protección del fundo colindante a obtener luz y aire, siendo esta la "ratio" o finalidad que debe orientar el correcto alcance e interpretación de las normas citadas, así como las sanciones en ellas establecidas (art. 3.1 del CC). Desde esta premisa señalan las SAP Cantabria de 6-03 y 28-04 de 1998, ha de tenerse en cuenta que si el daño causado coincide con el interés protegido por las normas pero proviene no de una transgresión de los límites legales al ejercicio del derecho de plantación, sino de una genérica actuación abusiva o anormal de este por su titular solo pueden acogerse aquellas consecuencias jurídicas que tiendan a la restauración del daño y eviten su continuidad o persistencia (art. 7.2 del CC) y en atención a esto último difícilmente puede ampararse una medida con idéntica extensión a la sanción prevista en el art. 591 CC salvo cuando de forma clara e inequívoca quede probada su necesidad para tutelar el interés normativo, ya que si las normas examinadas imponen límites al derecho de plantación, no sustraen del ejercicio del mismo a su titular, como facultad integrada en el derecho de dominio, lo que sin duda y aun ejercido el derecho dentro de los limites legales, puede causar consecuencias dañosas, pero no ilícitas y con obligación de soportarlas al predio colindante, al quedar fuera del ámbito de protección establecido. Con más claridad se observan las consecuencias jurídicas aludidas y sus limites cuando el daño, aun procediendo del ejercicio abusivo del derecho de plantación, recae sobre intereses distintos a los tutelados por las normas citadas.

Las razones para imponer el guardar determinadas distancias a estas plantaciones se concretan doctrinalmente en 2 a) que las raíces no se aprovechen del suelo ajeno. b) Que las ramas priven al fundo vecino de aire y luz. Los 2 elementos del supuesto limitativo del dominio son pues, la plantación y la cercanía o distancia mínima.

TERCERO.- Sentado lo anterior de la prueba pericial técnica practicada en las actuaciones se infiere

a) Que la plantación existente en la finca del demandado de tuya gigante o thuja plicata es un seto vivo y como tal tiene en el momento del reconocimiento por el perito la configuración de seto y por consiguiente de arbusto.

b) Que la distancia de los troncos de las Tuyas al muro de la actora varia de 15 a 20 cms.

c) La altura del Seto es de 2.00 / 2.10 m

d) Que partiendo de la poca consistencia del muro de bloques de hormigón que separa la propiedad de demandante y demandado, con la edad y desarrollo de raíces poderosas, podría quebrar o producir grietas en ese muro para su desarrollo.

Por otra parte en la prueba de reconocimiento judicial aparece constatado que en la finca de la actora se observan entre el sembrado raíces que según el perito son de las Tuyas. Y asimismo que a través de la tela metálica que constituye la parte superior del muro de bloques de hormigón que separa ambas fincas sobresalen ramas del arbusto en el tercer cuadrante de la alambrada.

CUARTO.- Considerando lo anterior, asimismo que el actor en el expositivo 2° de su demanda expresamente manifiesta "el cual procedió a plantar una serie de árboles tipo cupresaceo, de la especie "Thuja Plicata", junto a su propiedad sin que hubiera solicitado autorización a mi poderdante y sobrepasando su propiedad constituyendo una inmisión en la de la actora, "que los arbustos están plantados a menor distancia de la establecida en el art. 591 del CC de 50 cms. en relación al muro divisorio de las propiedades la actora y demandado, introduciéndose las raíces y ramas en la finca de la actora, que en el caso que nos ocupa no puede admitirse la existencia de una costumbre del lugar como fuente reguladora de la distancia de las plantaciones dado que las prueba obrantes en autos solo permiten afirmar que es frecuente en la zona utilizar la especie empleada por el demandado para formar setos divisorios de propiedades. Pero ese uso no equivale a una costumbre jurídicamente relevante: La costumbre a que se refiere el art. 591 CC es la misma que la de su art. 1.3 y se caracteriza no solo por un uso social, que es su sustrato o base, sino además por la convicción de la Comunidad del carácter normativo de dicho uso; Así no es costumbre jurídicamente todo uso o hábito sociológicamente constatable sino solo aquellos que además son sentidos por la comunidad como constitutivos de una norma que debe ser respetada y acatada, y en el presente caso nada de esto se ha acreditado; teniendo igualmente en consideración que la línea divisoria de ambas propiedades viene en este supuesto determinada por la existencia de un muro de bloques de hormigón y tela metálica que separa ambas fincas, no sirviendo el seto divisorio de soporte o sustento al muro como parecía entender la demandada, tal y como resulta de la respuesta del perito a la 1ª aclaración de la demandada y que cuando el código civil emplea el término heredad se esta refiriendo a finca rústica, esto es, porción de terreno o superficie de tierra en la que es posible realizar una plantación, con independencia de su calificación fiscal o urbanística, concepto al que responde al menos la finca de la actora tal y como se infiere de las fotografías obrantes en autos y de la propia acta de reconocimiento judicial en la que se dice "En la finca de la actora se observa entre el sembrado .." consideraciones todas las expuestas que llevan a estimar en parte el recurso de apelación y revocando la sentencia de instancia estimar la demanda en parte en lo relativo a su primer pedimento y el segundo en relación a los arbustos ya que se trata únicamente de éstos no existiendo árboles y perteneciendo la última petición (sino lo hiciese se realice dicho trabajo ..) al ámbito de la ejecución de sentencia.

QUINTO.- Al estimarse en parte el recurso de apelación no procede hacer expresa imposición de costas de esta alzada (art. 896 L.E.C.) ni de las de primera instancia al estimarse en parte la demanda (art. 523 L.E.C. )

Por todo lo expuesto y en el ejercicio de la Potestad Jurisdiccional que la Constitución Española nos confiere.

FALLAMOS

Que estimando en parte el recurso de apelación formulado por el Procurador Sr. Cabirta Cadavid en nombre y representación de Dña. María M contra la sentencia de fecha 16 de diciembre de 1999 dictada por el Juzgado de Primera Instancia n° 6 de Vigo, en los autos de Juicio de Cognición n° 639/99 (Rollo de apelación n° 96/2000), debemos revocar y revocamos parcialmente la citada resolución en el sentido de declarar que sobre la finca de la actora no pesa servidumbre alguna a favor de la finca de los demandados obligando a estos a colocar los arbustos a la distancia de 50 cms en relación al muro divisorio de ambas fincas y sin hacer expresa imposición de las costas causadas en ninguna de las 2 instancias.

Notifíquese la presente resolución a las partes, de conformidad con lo establecido en el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y con testimonio de esta resolución, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia por quien se acusará recibo.

Así, por esta nuestra Sentencia de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente DOÑA VICTORIA EUGENIA FARIÑA CONDE, en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario