Sentencia Civil Nº 262/2008, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 130/2007 de 12 de Mayo de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

SENTENCIA: 00262/2008

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ASTURIAS

SECCIÓN SÉPTIMA

GIJÓN

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000130 /2007

SENTENCIA Núm. 262/08

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO

D. RAMÓN IBÁÑEZ DE ALDECOA LORENTE

D. JULIÁN PAVESIO FERNÁNDEZ

En GIJON, a doce de Mayo de dos mil ocho.

VISTOS, por la Sección 7ª de esta Audiencia Provincial los presentes autos de Procedimiento Ordinario 290/06, Rollo núm. 130/07, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. Siete de Gijón; entre partes, como apelante ACTUACIONES RESIDENCIALES Y PROMOCIONES, S.L. representado por el Procurador Sra. Beramendi Marturet bajo la dirección letrada de D. Miguel García Vigil, como apelado GRUPO EMPRESARIAL INMOBILIARIO DEL SUR, S.L., representado por el Procurador Sra. Abol Álvarez bajo la dirección letrada de D. Juan Antonio Romero Campano.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. Siete de Gijón dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 30 de Noviembre de 2006 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dª Dolores Abol Álvarez en nombre y representación de la entidad Grupo Residencial Inmobiliario del Sur, Sociedad Limitada, debo condenar y condeno a la entidad demandada Actuaciones Residenciales y Promociones, Sociedad Limitada, representada por la Procuradora de los Tribunales Dª Isabel Beramendi Marturet, a que pague a la demandante la cantidad de trece mil novecientos cuarenta y tres euros con veinte céntimos 813.943,20 euros), con más los intereses legales producidos desde la fecha de interposición de la demanda, condenando ala parte demandada al pago de las costas causadas en el presente procedimiento".

SEGUNDO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de ACTUACIONES RESIDENCIALES Y PROMOCIONES, S.L. se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, la parte apelante instó la revocación de la Sentencia y la apelada su confirmación.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JULIÁN PAVESIO FERNÁNDEZ

Fundamentos

PRIMERO.- Formulada demanda por la entidad Grupo Empresarial Inmobiliario del Sur S.L. (GEIS), en reclamación de 13.943,20 €, resto del precio pactado que queda por abonar, correspondiente al final de obra, del contrato suscrito el 26 de marzo de 2002 por la actora con Martín 3, Empresa Constructora S.A., en cuya posición contractual se subrogó posteriormente la demandada, Actuaciones Residenciales y Promociones S.L. (ARP), el 18 de noviembre de 2002, por el que GEIS se obligaba a llevar la dirección de las obras que la demandada estaba realizando para la promotora, Humanar S.L., para la edificación de 42 viviendas y aparcamientos en Benalmadena, la demandada contestó oponiéndose, alegando, en síntesis, la excepción "non adimpleti contractus", incumplimiento de sus obligaciones por parte de la actora, responsable de la buena ejecución de la obra, no habiendo podido terminar la obra la demandada, en su calidad de constructor, porque el 9 de diciembre de 2003 la promotora le comunicó notarialmente la resolución del contrato de ejecución de obra suscrito entre ambas, por incumplimiento grave y retraso en la terminación de las obras. Encontrándose demandada judicialmente por la promotora, ante dos juzgados de Málaga, en reclamación de cantidad por defectuosa ejecución de las obras. Se dictó sentencia en primera instancia estimando la demanda.

Sentencia que se recurre en apelación por la demandada, en un extenso recurso , que fundamenta en dos motivos: primero, aunque no se diga expresamente, error en la apreciación y valoración de la prueba por parte del juzgador a quo, alegando, en síntesis, que el último plazo del precio se estipuló a la completa terminación de la obra, materialmente considerada, no a la emisión del certificado de final de obra, y esta no se ha terminado, segundo, indebida inversión de la carga de la prueba, alegando, en síntesis, que la prueba de que la ejecución de la obra reúna las condiciones prometidas y no adolezca de vicios o defectos que disminuyan de su valor o utilidad, pesa sobre la actora, y no la hecho. Solicitando se dicte resolución desestimando la demanda, con costas.

SEGUNDO.- Dado la clara y evidente conexidad existente entre ambos motivos de apelación, lógicamente, se han de resolver ambos conjuntamente, pues no vienen sino a constituir un único motivo de apelación.

En primer lugar, en cuanto a la indebida inversión de la carga, se rechaza, no solo porque la apelante no cita al respecto la infracción de precepto legal alguno por el juzgador a quo, lo que ya sería causa suficiente para su desestimación, sino, también, porque, como bien se dice en la recurrida, alegada la excepción de contrato no cumplido en la contestación a la demanda, corresponde a quien invoca el incumplimiento contractual demostrar los hechos en se funda, es decir, a la demandada y no a la actora como equivocadamente se sostiene por la apelante. Pues claramente establece el art. 217.3 en relación con el 217.2 que, incumbe al demandado la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior. Lo que aplicado al supuesto enjuiciado, atendidos los términos de las recíprocas obligaciones que del contrato suscrito entre las partes derivan y la carga de la prueba que el artículo 217.2 de la LEC impone al actor y al demandado, es claro que a este último corresponde acreditar el incumplimiento que denuncia.

Entrando ya sobre el fondo, el recurso tampoco puede prosperar, pues la recurrente se limita a valorar la prueba practicada de manera subjetiva y comprensiblemente parcial sin desvirtuar los argumentos fácticos y jurídicos contenidos en el fundamento de derecho cuarto de la sentencia apelada, que este tribunal comparte y da por reproducidos, pretendiendo sustituir las conclusiones más ponderadas del juzgador de instancia que las basa con un razonado análisis de la prueba practicada, o mejor debiera decirse, de la falta absoluta de la más mínima prueba por parte de la demandada; siendo abundante jurisprudencia la que sostiene la prevalencia de la prueba practicada por los órganos judiciales por ser más objetiva que la de las partes en defensa de sus particulares intereses (STS. 25-enero-1993, 1 marzo-1994, 30-marzo-1998 ; entre otras). Pues ciertamente, examinadas las actuaciones y prueba practicada, la conclusión a la que llega la Sala no es otra que la mantenida por el juzgador a quo, pues reconocido por la propia demandada el impago de la cantidad que se le reclama, ninguna prueba ha aportado ni se ha practicado sobre la existencia de los presuntos defectos constructivos ni sobre la no terminación de la obra. Por contra, toda la prueba practicada manifiesta lo contrario, que la obra que se encuentra terminada, certificación final de obra (folio 22) y certificación de los arquitectos directores de las obras nombrados por la promotora, Srs Alvaro y Gaspar (Folio 20), en la que expresamente manifiestan que "Las obras de edificación se han terminado el 28 de noviembre de 2003.... Que las obras se han realizado conforme al Proyecto redactado...". A mayor abundancia, la terminación de la obra y sin defecto alguno lo reconoce igualmente la propia demandada cuando reclamado que le fue el pago extrajudicialmente por la actora le contesta que el retraso en el pago se debe únicamente a que Promociones Humanar (la promotora) no ha atendido al pago de la obra realizada, que la propiedad no está cumpliendo con su obligación de pago de la obra, y en el mismo sentido se manifiesta en la contestación (aportada en la audiencia previa) a una de las demandas judiciales de la promotora "que la obra se fue desarrollando sin apenas incidencias y a plena satisfacción del comitente de la obra", que "la demandante, esperó a que las obras estuviesen terminadas para dar por resuelto el contrato y tomar posesión de las obras", que "por la demandante no se acredita incumplimiento alguno por parte de mi representada, de que las obras, tal como se desprende de la propia documentación presentada de contrario, estaban finalizadas y decepcionadas sin salvedad alguna...", sorprendiendo pues la postura de la apelante, manteniendo la no terminación de la obra, cuando ella misma lo tiene reconocido, y lo que es más sorprendente todavía, cuando su representante legal, en el acto del juicio reconoció que la obra no se hizo de manera anómala y no se les ha condenado a pagar cantidad alguna por ello.

TERCERO.- Las costas causadas en esta alzada se imponen a la recurrente, desestimado que es el recuro de apelación interpuesto; art.398 LEC ..

En atención a lo expuesto, la Sección Séptima de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente

Fallo

SE DESESTIMA el recurso de apelación interpuesto por la representación de ACTUACIONES RESIDENCIALES Y PROMOCIONES S.L. contra la Sentencia de fecha 30 de noviembre de 2006 , dictada en los autos de Procedimiento Ordinario nº.290/06, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº. 7 de Gijón, que debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente; con imposición de las costas de esta alzada a la apelante.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.