Sentencia Civil Nº 262/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 654/2006 de 20 de Mayo de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN PRIMERA

SENTENCIA Nº

Recurso de apelación nº 654/06

Procedente del procedimiento nº 680/04 Juicio ordinario

Tramitado por el Juzgado de 1ª Instancia nº 36 de Barcelona

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Barcelona, formada por los Magistrados DON JOSÉ LUIS BARRERA COGOLLOS, DÑA. LAURA PÉREZ DE LAZÁRRAGA VILLANUEVA y DON ANTONIO RECIO CORDOVA actuando la primera de

ellos como Presidente del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 654/06 interpuesto contra la sentencia dictada el día 6 de

marzo de 2006 y Auto Aclaratorio de fecha 5 de abril de 2006 en el procedimiento nº 680/04 tramitado por el Juzgado de Primera

Instancia nº 36 de Barcelona, en el que son recurrentes DÑA. Rita y D. Carlos Ramón , e impugantes DÑA. Celestina , DON Luis Pablo y JF INTERNATIONAL SL,

previa deliberación, pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente

S E N T E N C I A

Barcelona, 20 de mayo de 2008

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su parte dispositiva lo siguiente: FALLO: Que estimando parcialmente la demanda presentada por la representación procesal de Luis Pablo y Celestina debo declarar y declaro que los demandados Carlos Ramón y Rita son responsables, frente a los demandantes y solidariamente entre sí, por importe de sesenta y seis mil quinientos noventa y un euros con treinta y ocho céntimos (66.591,38 euros), y, en consecuencia, igualmente debo declarar y declaro que los demandantes Luis Pablo y Celestina tienen derecho reducir los pagos establecidos en el pacto octavo del contrato de 4 de noviembre de 2.002, a partir de la fecha de presentación de esta demanda y en forma proporcional a la reducción de precio solicitada, debiendo concretarse dicha cantidad (con estas bases) en ejecución de sentencia.

Que estimando parcialmente la reconvención planteada por la representación procesal de Carlos Ramón y Rita, debo declarar y declaro que J.F. INTERNACIONAL EXPRESS S.L. únicamente tiene derecho a compensar las cuotas de leasing que paga a las empresas fiananciadoras desde la fecha del acuerdo de 4 de noviembre de 2.002 hasta la finalización de los contratos de leasing sin que pueda recargarse con el IVA, y, ello únicamente por los vehículos ....-QPH y ....-MXW, absolviendo a Luis Pablo, Celestina, y JF INTERNACIONAL EXPRESX S.L. del resto de las pretensiones de los reconvinientes.

Todas las operaciones aritméticas resultantes de las anteriores bases deberán ser realizadas en ejecución de sentencia. En cuanto a las cantidades consignadas estése a la liquidación que se practique en ejecución de sentencia salvo que las partes insten lo que su derecho convenga de mutuo acuerdo o, una con el consentimiento de la otra.

No se hace especial imposición de costas.

Remítase copia de la presente resolución y de la demanda a la Delegación provincial de la AEAT.

Auto Aclaratorio.- Que ha lugar a hacer la aclaración de la Sentencia dictada contenida en los Fundamentos de Derecho Primero y Tercero de esta resolución.

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal el Magistrado Ponente DON JOSÉ LUIS BARRERA COGOLLOS.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia dedica hasta quince páginas para situar la posición de demandantes y demandados, pretensiones deducidas y respectivas razones de pedir, ya que los segundos formulan reconvención. Debemos hacer gracia aquí de una repetición de hechos, bastando señalar que Don Luis Pablo y su esposa Doña Celestina, mediante contrato de 4 noviembre 2.002, compraron a los demandados Don Carlos Ramón, hermano del primero, así como a su esposa Doña Rita el 50% de participaciones de la sociedad JF Internacional Express S.L. por un importe concreto, si bien en la documentación se advertía que la empresa debía satisfacer una deuda que mantenía con los vendedores, aunque dicen los compradores que encubría parte del pago del precio a fin de evitar responsabilidades fiscales.

Lo cierto es que al poco tiempo de la adquisición, se encargó una censura de cuentas que detectó la existencia de pasivos ocultos sin la debida constatación al tiempo de la venta, fijando el técnico dictaminante los siguientes:

..........................................Clientes morosos no provisionados 152.570,94 euros

...........................Sanciones de tráfico ya embargadas, no

recurridas y adeudadas 16.252,00 euros

...................Sanciones de tráfico recurridas y no provisionadas 51.487,89 euros

....................................................Partida de la seguridad social 24.257,50 euros

............................................Siniestros reclamados y prescritos 201.411,57 euros

TOTAL.- 445.979,90 euros

SEGUNDO.-Los actores ejercitan una actio quanti minoris en solicitud de una rebaja en el precio de lo comprado y que la sentencia de primera instancia acoge de manera parcial, alzándose en recurso ambas partes contratantes por los motivos que seguidamente se estudiarán.

A/APELACIÓN DE LOS DEMANDADOS

----------Incongruencia y prescripción o caducidad.- Ambos motivos los imbrica el recurrente aún cuando responden a una misma causa de pedir. Se aferra la parte a la literalidad de los preceptos establecidos acerca del saneamiento por vicios ocultos, indicando que si fue esa la acción ejercitada, necesariamente debe entenderse prescrita o caducada por el transcurso del breve lapso temporal que la ley concede para su planteamiento.

Un repaso jurídico/histórico nos muestra que en el ius civile romano clásico, la regla caveat emptor, impedía tanto en la mancipatio como en la venta consensual, que el vendedor fuera responsable por defectos de la cosa entregada, salvo cuando se había garantizado que el bien estaba exento de vicio (dicta et promissa in vendendo pero no in mancipando) cuando se habían ocultado dolosamente los defectos y cuando se había asumido la obligación de garantía mediante la stipulatio.

El sistema se amplió en el Derecho honorario y en el edicto de los ediles curules se obligó al vendedor de esclavos y ganado a manifestar si tenían algún vicio. Posteriormente se reconoció la procedencia de ejercitar una acción edilicia fundada en defectos ocultos. Esta acción dispuso primeramente de naturaleza penal derivada del engaño que suponía ocultar vicios, para pasar a una situación en que para su ejercicio bastaba que se tratase de vicios desconocidos del comprador y además ocultos, esto es, de difícil conocimiento.

Las ideas romanas pasaron al C.C. (art.- 1.484 ) a cuyo tenor "el vendedor estará obligado al saneamiento por los defectos ocultos que tuviere la cosa vendida, si la hacen impropia para el uso a la que se destina, o si disminuyen de tal modo este uso que, de haberlos conocido el comprador, no la habría adquirido o habría dado menos precio por ella; pero no será responsable de los defectos manifiestos o que estuvieren a la vista, ni tampoco de los que no lo estén, si el comprador es un perito que, por razón de su oficio o profesión, debía fácilmente conocerlos". Cierra esta doctrina la norma (art.- 1.486 ) indicativa que "... el comprador podrá optar entre desistir del contrato, abonándosele los gastos que pagó, o rebajar una cantidad proporcional del precio, a juicio de peritos". Finalmente y para concluir con este prólogo, las acciones "se extinguirán a los seis meses, contados desde la entrega de la cosa vendida" (art.- 1.490 ).

Este tipo de prescripción corta, mas bien caducidad, ya que la expresión "se extinguirán" es determinante para su calificación, está concebida con el pensamiento puesto en otra realidad social bien distinta a la actual, pues el legislador decimonónico no podía pensar en retos de futuro que no se encontraban al alcance de sus previsiones.

La idea de venta se proyectaba sobre cosas, específicas o genéricas, pero fácilmente concretables al tiempo de la operación. Sin embargo aquí nos encontramos frente a una enajenación de empresa, donde no se compra una cosa, ni tampoco un grupo de cosas, sino un conjunto en funcionamiento. La Economía es la que formula la definición empresarial de unidad de capital y trabajo para la puesta en el mercado de bienes y servicios, o lo que es lo mismo, un conjunto organizado de elementos en funcionamiento, en atención con la realidad económica en él realizada.

El tradicional principio da mihi factum dabo tibi ius, no exige la expresión de la acción que se ejercita y así con claridad lo reconocía la L.E.C. de 1.881 (art.- 524 ) que sólo requería su mención para los casos en que por ella debiera determinarse la competencia.

En realidad lo que los actores están ejercitando es una acción por incumplimiento, aunque expresamente no lo manifiesten y lo deriven a otra fórmula jurídica, siendo buena prueba de ello que en el mismo contrato de 4 noviembre 2.002 ya establecían los litigantes la siguiente previsión:

"Los vendedores garantizan a los compradores y responderán frente a los mismos, de forma solidaria y en proporción al porcentaje objeto de transmisión por cada uno de ellos, por las contingencias, activos inexistentes o sobre valorados en libros o pasivos ocultos, que no se encuentren recogidos o provisionados en los estados financieros de las sociedades objeto de transmisión cerrados a 31 de octubre de 2.002; que tengan su origen en actos o hechos acaecidos u originados en las citadas sociedades antes de la transmisión de acciones; y que sean reclamados por los compradores en el plazo de prescripción legalmente establecido respecto de las contingencias fiscales y laborales, y en el plazo de ocho años a contar desde la fecha de transmisión de las de diferente naturaleza, pudiendo los compradores retener y/o compensar total o parcialmente dichas cantidades con los importes que resten por satisfacer del pago aplazado".

Este tipo de cláusulas, no meramente de estilo, conocidas en las transmisiones de esta naturaleza como "inglesas" tratan de garantizar las sorpresas que pueda ocasionar la aparición de pasivos ocultos o no provisionados, resultando demostrativas, como diríamos en un lenguaje coloquial, de haber hecho bien sus deberes tanto las partes como sus asesores jurídicos al tiempo de contratar. La existencia de balances aprobados por los socios o la presentación de las cuentas anuales en el Registro Mercantil, no son actos concluyentes para este menester. Piénsese que una posterior inspección de la Hacienda pública o el resultado fallido de pleitos pendientes, pueden condicionar los estados contables de la empresa adquirida en una confianza que luego resulta frustrada. Por ello, la circunstancia de estar los socios implicados en la administración o el haber aprobado balances o estados de cuentas en momentos determinados, no supone que hayan podido surgir con posterioridad deudas afloradas que estaban escondidas por motivos ocultos.

----------Valoración de las participaciones.- En este punto hay que sentar con carácter previo, enlazando con el apartado anterior, que la parte apelante, en su argumentación, asume que se produjo una venta de empresas, con lo cual queda definitivamente zanjada la cuestión sobre la existencia de vicios ocultos concretados para una cosa específica al estilo de lo concebido por el Código civil, para situarnos ya en el marco anunciado de incumplimiento del contrato.

Aquí, en este apartado sobre valoración, se cuestiona la forma de determinación del precio de venta, distinguiendo si se atendió al "precio contable" o bien al "precio alzado". La delimitación puede tener su importancia, al menos en un orden teórico, argumentando el demandado/recurrente que, ante la ausencia de balances al tiempo de contratar, no se pactó un precio contable, sino uno alzado voluntariamente convenido, con independencia de vicisitudes o circunstancias.

Cierto es que la justicia del precio en la compraventa ha sido cuestión disputada, concluyéndose que en el derecho patrio subsiste la regla romana "tantum valet rei quantum vendi potest". Sin embargo, la afirmación no es absoluta, en tanto dispone de las limitaciones propias derivadas de la buena fe, el uso y la ley, no resultando factible encubrir al amparo de esta máxima, situaciones de fraude o de desequilibrio entre las prestaciones.

Por otro lado, las exigencias que para la contabilidad exige el Código de comercio (art.- 25 ) no son estrictas y conceden una amplia libertad al empresario; el precepto citado no regula un tratado de técnica contable, sino que sólo configura unos requisitos muy genéricos, requiriendo que sea ordenada, adecuada a la actividad que se desarrolla, facilite el seguimiento cronológico de las operaciones y permita la realización de balances e inventarios.

El sistema, aunque completado por el Plan General de Contabilidad, no cierra los riesgos de lo no provisionado y que por cualquier circunstancia externa e incluso alejada de la coyuntura del mercado, puedan aflorar en un momento dado.

La cuestión acerca del fondo de comercio merece un apunte especial, pues hay que tratarlo con prudencia y prevención; es habitual que la valoración del fondo, sobre todo en balances de crisis y procedimentos concursales, se dispare subjetivamente al alza, aunque el nombre nada diga a los ciudadanos, mientras que existen otros supuestos en que su precio es superior al del producto, invitando al consumo por mera asunción o relación en el intelecto del grupo industrial y lo que se pretende consumir (Los refrescos de cola son ejemplo diario de ello).

Conclusión de cuanto antecede, es que aunque el precio fuera fijado alzadamente, el contrato no se cumplió en sus términos por el vendedor, aparecieron pasivos ocultos, el fondo de comercio no es un activo a sobrevalorar como se pretende, derivándose de todo ello la responsabilidad de los demandados con una minoración del precio de compra que no es sino una indemnización por minusvalía. La pericial así lo ha puesto de manifiesto con suficiente concreción y rotundidad.

Reiterando lo expuesto podemos decir que los hermanos en litigio deciden separar unas empresas de propiedad conjunta, pactando la venta de sus participaciones unidas a las de sus esposas. El tema no estaría tanto en la forma de determinar el precio, como en la responsabilidad por infracción de la normativa general del contrato establecida en el Código civil que obliga no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley.

----------Cierre de balances.- Se dice que la venta, en alguna medida, estaba condicionada al cierre de balances y que el hermano demandado ofertó su auxilio para elaborarlos, sin que el demandante nada le reclamara.

Así, en el contrato aludido se establece que "Don Carlos Ramón se compromete a colaborar en el cierre contable y fiscal de todas las compañías citadas, que será efectuado de común acuerdo entre las partes".

La lectura de la cláusula no revela condicionante alguno, sino tan sólo una exposición de intenciones. En cualquier caso lo que resulta inequívocamente cierto es que ese sistema de cierre de balances no se llevó a efecto y ha sido los peritos contables quienes, desde sus respectivos puntos de vista, han valorado las deficiencias existentes.

En cualquier caso resulta contradictorio defender que el precio fue fijado alzadamente y de común acuerdo y ahora se pretenda vincular al cierre de balances.

----------Reclamaciones de la actora.- Analiza separadamente el apelante cada uno de los extremos denunciados por el actor en el escrito de demanda dudando de la fiabilidad del peritaje contrario y defendiendo el propio.

La aparición de deudas con posterioridad a la firma del contrato (sanciones de tráfico, embargos de Hacienda) no puede teóricamente desmarcarse del concepto indemnizatorio, en tanto su causa u origen lo encuentren en ausencias anteriores de provisión. La previsión de contingencias establecida en la cláusula novena del contrato de 4 noviembre 2.002 (fol.- 22 Tomo I ) nuevamente hay que repetir que no tiene relación alguna con la forma de determinación del precio de venta. Insiste la parte que la situación era perfectamente conocida por el comprador como socio y administrador, pero también aquí hemos de reiterar que la inexistencia de balances cerrados o aunque se hubieran confeccionado, no supone que el adquirente, pese a su posición empresarial, tuviera un conocimiento al detalle de lo que se hubiere debido presupuestar para evitar el posterior afloramiento de sorpresas inesperadas. Es evidente en el común sentir que nadie compra algo cuando luego lo que compra dispone de un valor disminuido.

----------Periciales practicadas.- Dos técnicos, uno por cada parte, han intervenido en la confección de los dictámenes, sin que nadie ponga en duda su fiabilidad y buen hacer profesional. Por otro lado, tampoco parece que la pericia fuera excesivamente complicada, pues debía ceñirse al estudio del estado contable mediante lectura y punteo de libros y facturas acreditativas de pasivos ocultos. Sin embargo la problemática surge en la falta de apoyo documental que hubiera sido clarificador de las afirmaciones que se realizan por el Sr. Íñigo, presentado por el actor y Profesor Mercantil, quien manifestó haber tenido a su disposición los documentos necesarios para rendir su pericia y que si no están incorporados a su dictamen lo es por su abultado volumen.

La Sala no hace cuestión sobre la veracidad de la declaración y la considera respuesta honrada, pero la prueba pericial, pese a su carácter científico o técnico, constituyendo instrumento de información para el Juez, no puede quedar exenta de repaso y valoración, siendo preciso para ello contar en el proceso con todos los elementos que han servido para elaborar las conclusiones. No es el perito el que debe acompañar la documentación, sino la propia parte con su demanda y, no habiéndolo hecho, las pretensiones quedan en un aire de duda e incluso desconocimiento, lo que impide su atención.

----------Clientes morosos no provisionados.- La partida es parcialmente admitida por el Juzgado justificando su criterio en el dato proporcionado por Don. Íñigo de haber tenido a disposición del perito de la contraria Sr. Javier la documentación precisa. No obstante esa justificación no es admisible, bastando remitirnos a lo precedentemente expuesto. No se trata que los peritos dispongan de material completo para dictaminar, sino que el Tribunal pueda también tener acceso a ellos para efectuar el oportuno contraste.

La reclamación aquí efectuada por este concepto alcanza la suma de 152.570,94 ? sin constancia de documentación ni facturación que le sirva de soporte, refiriéndose algunas a empresas que no son las que aquí interesan, aunque pudieran pertenecer al patrimonio de los hermanos litigantes. En su razón esta partida ha de rechazarse en su totalidad.

----------Sanciones de tráfico recurridas y no provisionadas.- Debemos respetar el criterio de la instancia anterior que reduce el importe total (51.487 ?) por los motivos que cita (no correspondencia con la empresa, imposición con posterioridad a 31 octubre 2.002, las conocidas con posterioridad a dicha fecha) dejando definitivamente la partida en 15.371,74 ? a los que habrá que descontar otros 100 ? por duplicidad de una de ellas (15.271, 74 ?).

----------Otras reclamaciones.- Las partidas por Seguridad Social, siniestros prescritos y sanciones de tráfico ya embargadas son rechazadas por el Juzgado y no habiéndose recurrido estos particulares, quedan fuera de la contenciosidad de la apelación.

----------Consignación efectuada y demanda reconvencional.- Son aspectos del mismo problema que se solapan, al fundamentarse en un mismo planteamiento. La respuesta hay que encontrarla, sin necesidad de mayor extensión, en el apartado contractual de garantías (noveno c) que al referirse a este punto, revela con claridad una voluntad de aseguramiento del buen fin de la venta al facultar a los compradores a "retener y/o compensar total o parcialmente dichas cantidades por los importes que resten por satisfacer del pago aplazado". Ello sin perjuicio de, una vez deducido el importe de la condena, deban restablecerse los pagos pactados.

B/ APELACIÓN ACTORES

Se canaliza por vía de impugnación (antigua adhesión) concretando el recurso en el único tema del uso de vehículos de la empresa. El Juzgado se introduce en esta cuestión, no exactamente concretada en el escrito de demanda y produce un razonamiento lógico y asumible ahora por la alzada. Si los turismos han tenido un uso particular deberán quienes los utilizaron devolver a la empresa o abonar, las cuotas de leasing satisfechas, sin que pueda ampliarse su importe a indemnizaciones diarias por falta de elementos de transporte cuando el demandante no acredita su necesidad, no advirtiéndose tampoco que el IVA no pudiera desgravarse por quien finalmente lo atiende.

TERCERO.- La impugnación de los actores perece con imposición de costas de la alzada y la apelación de los demandados se admite parcialmente, sin costas.

Fallo

El Tribunal acuerda: Que estimando parcialmente el recurso de apelación formulado por Doña Rita y Don Carlos Ramón contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia 36 de Barcelona el 6 de marzo de 2006 , a la que se contrae el presente rollo y con rechazo de la impugnación sostenida por Doña Celestina y Don Luis Pablo contra la misma resolución, debemos confirmar y así lo hacemos la referida resolución salvo en el particular referido a la cantidad a abonar por los demandados que se fija en 7.635,87 ?. No se hace expresa imposición de costas por el recurso de los demandados y se imponen a los demandantes las causadas por su impugnación.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.