Sentencia Civil Nº 262/2008, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 226/2008 de 11 de Abril de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00262/2008

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 7002035 /2008

Rollo: RECURSO DE APELACION 226 /2008

Proc. Origen: DIVORCIO CONTENCIOSO 619 /2006

Órgano Procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 7 de ALCOBENDAS

De: Marta

Procurador: MARIA SOLEDAD CASTAÑEDA GONZALEZ

Contra: Matías

Procurador: VICTOR GARCIA MONTES

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilmo. Sr. D. José Angel Chamorro Valdés

_____________________________________/

En Madrid, a once de abril de dos mil ocho.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de divorcio,

bajo el nº 619/06, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Alcobendas, entre partes:

De una, como demandante apelante, Doña Marta , representada por la Procuradora Doña María

Soledad Castañeda González.

De otra, como demandado apelante, Don Matías , representado por el Procurador Don Víctor García Montes.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 29 de junio de 2007, por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Alcobendas, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: "FALLO: Estimando la demanda presentada por el Procurador D. Jorge Joaquín Bernabeu Trave, en representación de Dña. Marta, contra D. Matías, se decreta la DISOLUCION DE SU MATRIMONIO POR DIVORCIO, con la adopción de las siguientes medidas:

1.- Se atribuye la guarda y custodia de los menores Pedro Enrique y Alonso a la madre, continuando en el uso de la vivienda conyugal, conservando ambos progenitores la patria potestad sobre los hijos.

2.- Como régimen de visitas a favor del padre se establece el siguiente:

a) Durante el periodo escolar, y entre semana, desde los martes a la salida del colegio hasta el jueves a la hora de comienzo del mismo; y los fines de semana, alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes a la hora de comienzo del mismo.

b) Durante las vacaciones de Navidad, corresponderá al padre la mitad del citado periodo, pudiendo elegir la madre los años pares y el padre los impares. En Semana Santa, corresponderán en su totalidad al padre los años pares y a la madre los impares. En verano, corresponderá al padre la mitad de las vacaciones, pudiendo elegir la madre los años pares y el padre los impares. En todo caso, la recogida y entrega de los menores se hará en el domicilio de la residencia de éstos.

3.- Como contribución del padre en concepto de pensión alimenticia a favor de los hijos, se fija la cantidad de 644 euros por cada hijo, es decir 1.288 euros, que deberá ingresarse dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta designada pro la madre, incrementándose anualmente conforme a las variaciones que experimente el I.P.C. que publique el I.N.E.

4.- Se atribuye el uso y disfrute de la vivienda sita en calle DIRECCION000 nº NUM000, planta NUM001, de Madrid, así como de la vivienda sita en Santa Eulalia del Río de Ibiza, Edificio DIRECCION001, vivienda nº NUM001 bloque A puerta DIRECCION002 al Sr. Matías, debiendo abonar las cuotas hipotecarias que pesan sobre ambos inmuebles.

No se hace pronunciamiento sobre costas.

Una vez firme esta resolución, líbrese exhorto al Registro Civil en el que conste inscrito el matrimonio que se disuelve, acompañándose testimonio de esta sentencia.

Líbrese y únase certificación de esta resolución a las actuaciones con inclusión de la original en el libro de sentencias.

Así, por esta mi sentencia, definitivamente juzgando en primera instancia, lo pronuncio, mando y firmo".

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, previa la oportuna preparación, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de los dos litigantes, exponiéndose en los escritos presentados las alegaciones en las que basaban su impugnación.

De dichos escritos se dio traslado a las contrapartes personadas, presentándose por la representación legal de ambos litigantes sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 10 de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: La parte apelante, demandante, a través del escrito de formalización del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de instancia, y con revocación de la misma, ha solicitado que se declare en favor de los hijos la pensión de alimentos en la cuantía de 2.800Ñ mensuales, a razón de 1.400Ñ para cada uno, advirtiendo de los elevados ingresos percibidos por el demandado, en concepto de salarios, inversiones, planes de pensiones, señalando que los ingresos de la esposa ascienden a 800Ñ mensuales y no percibe ingresos y beneficios de las sociedades familiares.

La parte demandada, en el mismo trámite procesal, en concepto de apelante, ha solicitado que sobre la base de declarar la realidad de la custodia compartida de los hijos, a tenor del régimen de comunicaciones y la convivencia entre los hijos y el padre en los periodos señalados, se señale que cada progenitor debe abonar 644Ñ mensuales para cada hijo; advierte que, de mantener el pronunciamiento de la sentencia impugnada, se libera a la esposa de afrontar el pago de la pensión de alimentos, siendo así que ambos progenitores son solventes.

SEGUNDO: En el ámbito legal, y de conformidad con lo establecido en el artículo 92 del Código Civil , el pronunciamiento de la sentencia apelada no impide declarar que la custodia de los hijos se ha atribuido a la madre, y no obstante el amplio régimen de estancias y comunicaciones establecido en favor del padre, de modo que no se desnaturaliza la función de la custodia que ejerce la madre por dicha circunstancia.

Por lo demás, no puede negarse que en aquellos períodos en los que el padre se encuentra con los hijos es cierto que en razón de dicha convivencia aquél debe cumplir con idénticas obligaciones que tiene aquél progenitor a quien la sentencia ha otorgado la custodia, lo que no impide considerar que la convivencia de los hijos con sus progenitores está distribuida a lo largo del año con criterios que aseguran el beneficio y el interés de los hijos.

Dicho lo anterior, y por cuanto que no se deja sin efecto el pronunciamiento relativo a la custodia favor de la madre, y aún aceptando que el progenitor custodio debe contribuir de modo directo a la prestación alimenticia en la medida que lo permitan sus propias posibilidades, cual es el caso, según se dirá después, es lo cierto que en el ámbito legal y jurídico no existe razón para establecer que la madre deba aportar una determinada cuantía de los alimentos para los hijos, lo que, por otra parte, sería imposible o difícil de controlar, de fiscalizar y, en su caso, de exigir, pues ni que decir tiene que nada obsta para que aquélla afronte los gastos de los hijos, conforme corresponde al nivel ostentado por la familia y a las necesidades de los mismos, de manera que será posible, incluso, que la esposa destine en favor de los hijos un importe superior para el sustento global y mensual de los mismos.

TERCERO: Dicho lo anterior, y haciendo una correcta interpretación del motivo del recurso interpuesto por el demandado, visto los argumentos señalados en el escrito de formalización del recurso, y teniendo en cuenta lo establecido del artículo 752 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, es lo cierto que, en realidad, el citado demandado, después de valorar su situación económica y profesional y la que afecta a la esposa, está demandando una disminución de la cuantía de la pensión de alimentos a su cargo, señalando que no es posible pronunciamiento que suponga asignar la totalidad de la obligación económica, en este apartado sobre alimentos, a cargo de uno de los progenitores cuando el otro cuenta también con medios económicos suficientes para contribuir de modo directo a dicha prestación.

En este sentido, entrando ya a valorar la situación de ambos progenitores, y para dar una respuesta adecuada a la problemática suscitada, en una correcta interpretación de lo dispuesto en los artículos 145 y 146 del Código Civil , puede decirse que ha quedado acreditado que los ingresos del esposo pueden cifrarse alrededor de los 3.000Ñ mensuales, según se deduce del certificado de retenciones correspondientes al año 2006, así como de la diferentes nóminas aportadas, correspondiente a los meses de enero a abril de 2007, y no existe prueba para afirmar que mensualmente obtenga superiores ingresos, al margen de aquellos obtenidos en su momento a través de inversiones realizadas en el pasado, cuando los ingresos eran superiores. Por otra parte, debe afrontar el pago de los préstamos hipotecarios de sendos inmuebles, propiedad de la sociedad legal de gananciales, por un importe que supera los 900Ñ mensuales, aun aceptando que se ha otorgado el uso en favor del mismo, por lo que puede decirse que tiene resuelto el problema del alojamiento.

Cierto es que el gasto escolar de los hijos se acerca a los 1.000Ñ mensuales; dicho lo anterior, conviene precisar que la esposa, en realidad, percibe superiores ingresos de los que indica, a la sazón, 800Ñ mensuales, concepto económico recibido por razón de su trabajo por cuenta ajena.

A ello, hay que añadir que participa de las actividades, y por tanto los beneficios y rendimientos, de las empresas familiares, siendo apoderado de la sociedad FORCAREY SL, ostentando el 20% de las participaciones, dedicada a actividades inmobiliarias, y contando con la propiedad de varios inmuebles; además, y ello también ha quedado acreditado por medio de la prueba practicada en la instancia, y en concreto con el informe pericial debidamente ratificado, también gestiona y participa de la actividad y los rendimientos de la sociedad Eventos y Banquetes el Portalón, ubicada en una finca, sociedad familiar que tiene por objeto la actividad de hostelería.

Por otra parte, también ha quedado acreditado que es propietaria de una vivienda sita en la calle Infanta Mercedes, que siempre ha estado alquilada, percibiendo 600Ñ mensuales.

En suma, no es aceptable la situación económica que afirma la actora en la que se encuentra, según lo dicho anteriormente, de manera que teniendo en consideración criterios de equidad y proporcionalidad entre los medios con los que cuenta el alimentante y las necesidades de los alimentistas, así como la obligación del progenitor custodio de contribuir a la prestación alimenticia, asumiendo que se ha señalado un régimen de convivencia y de visitas amplio y extenso entre los hijos y el padre, con lo que ello implica desde el punto de vista material y económico para el demandado, se está en el caso de establecer en concepto de pensión de alimentos en favor de los hijos, y con cargo al padre, la cuantía de 900Ñ mensuales, con efectos desde la sentencia de instancia, entendiendo consumidos los ya satisfechos hasta este momento, sin posibilidad de reclamación ni devolución, actualizables anualmente, correspondiendo la primera actualización en junio de 2008.

Dicho lo que antecede los mismos argumentos son suficientes y sirven, sin necesidad de repetirlos, para desestimar el recurso interpuesto por la actora.

CUARTO: No obstante desestimar el recurso interpuesto por la actora, y estimando parcialmente el recurso interpuesto por el demandado, conforme al artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dada la naturaleza y objeto que se ventila en el procedimiento, no se hace declaración sobre condena en las costas de la alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña María Soledad Castañeda González, en nombre y representación de Doña Marta y estimando parcialmente el recurso interpuesto por el Procurador Don Víctor García Montes, en nombre y representación de Don Matías, contra la sentencia dictada en fecha 29 de junio de 2007, por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Alcobendas , en autos de divorcio nº 619/06, debemos revocar y revocamos dicha resolución y, en su virtud, declaramos haber lugar a establecer en concepto de alimentos en favor de los hijos, y a cargo del padre, la cuantía de 900Ñ mensuales (450Ñ para cada hijo), con efectos desde la sentencia de instancia, entendiendo consumidos los satisfechos hasta este momento, sin posibilidad de devolución ni de reclamación, actualizables anualmente, conforme al IPC, correspondiendo la primera actualización en junio de 2008.

Se confirman el resto de los pronunciamientos de la sentencia apelada, sin hacer declaración sobre condena en las costas de la alzada.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, y será notificada en legal forma a las partes con sujeción a lo prevenido en el art. 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha, fue leída y publicada la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Eladio Galán Cáceres; doy fé.