Sentencia Civil Nº 262/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 275/2008 de 25 de Mayo de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN UNDÉCIMA

ROLLO Nº 275/2008

JUICIO ORDINARIO Nº 518/2007

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 37 DE BARCELONA

S E N T E N C I A Nº 262

Ilmos. Sres.

D. FRANCISCO HERRANDO MILLÁN

D. RAMÓN FONCILLAS SOPENA

Dª. MARÍA DEL MAR ALONSO MARTÍNEZ

En la ciudad de Barcelona, a veinticinco de mayo de dos mil nueve.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Undécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario nº 518/2007, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 37 de Barcelona, a instancia de PROMOCIONES SURNAU, S.L., representada por el Procurador de los Tribunales D. ÁNGEL QUEMADA RUIZ y asistida por el Letrado D. PABLO F. NAVARRO FERNÁNDEZ, contra RENTA CORPORACIÓN REAL ESTATE GO, S.L., representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. ARACELI GARCÍA GÓMEZ y asistida por el Letrado D. ALBERT FAUS ROSANAS; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 20 de Noviembre de 2.007, la cual consta de Auto de Rectificación de 30 de Noviembre de 2.007, por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO:

Que desestimando la demanda interpuesta por PROMOCIONES SURNAU, S.L., con domicilio en Tarragona, Avenida Roma, 18 bajos y CIF B-43555879, representada por el Procurador Ángel Quemada Ruiz y defendida por la Letrada Norma Munné Forgas, contra RENTA CORPORACIÓN REAL ESTATE G.O., SL., con domicilio en Barcelona, Av. Diagonal, 449 2ª y CIF B-62622691, representada por la Procuradora Araceli García Gómez y defendida por el Letrado Albert Faus Rosanas, debo ABSOLVER y ABSUELVO a la demandada de todos los pedimentos formulados en su contra, con expresa condena en costas a la actora.".

La parte dispositiva del Auto de Aclaración es del tenor literal siguiente: "PARTE DISPOSITIVA:

ACUERDO: SE RECTIFICA la sentencia de 20 de noviembre de 2007 en el sentido de que donde dice "Letrada Norma Munné Forgas" debe decir "letrado D. Pablo Francisco Navarro Fernández".

No ha lugar a efectuar las demás rectificaciones interesadas por la parte actora.".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso al mismo; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 29 de Enero de 2.009.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO HERRANDO MILLÁN.

Fundamentos

PRIMERO.- Promovió la parte actora las presentes actuaciones suplicando la devolución de las arras penitenciales; los intereses legales devengados por dicha cantidad desde la interposición de la demanda; los intereses por mora procesal. Todo ello en base a que las partes procesales firmaron un contrato mixto, en documento privado, de compraventa de la finca nº NUM000 , registral nº NUM001 , y una opción de compra sobre las fincas nº NUM002 (registral NUM003 ) y NUM004 (registral NUM005 ) sitas en la Plaza de España de Madrid. La actora entregó a la vendedora dos millones de euros en concepto de arras penitenciales. Llegada la fecha fijada para el otorgamiento de la escritura pública, comparecidas las partes en la notaria, no se firmó el documento público de venta y opción de compra. La actora-compradora imputó a la demandada-vendedora la falta de no haberse elevado a público el contrato privado firmado por la partes el 14 de Diciembre de 2.006. La demandada se opuso alegando que el no haberse elevado a público el contrato privado fue debido a la actora, y dio por resuelto el contrato, haciendo suyas las arras. Tras los trámites procesales oportunos, recayó sentencia desestimando la demanda, corregida por Auto de 30 de Noviembre de 2.007 . Contra la sentencia se alzó la parte actora.

SEGUNDO.- Se admiten y dan por reproducidos los hechos y fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida.

TERCERO.- La cuestión esencial sobre la que giró el debate se centró en el cumplimiento o incumplimiento del contrato privado de compraventa de bienes inmuebles con la entrega de cantidades, por el concepto de arras penitenciales, qué parte incumplió sus compromisos contractuales y, consiguientemente, el fin y destino de las arras penitenciales.

La primera cuestión que planteó la parte apelante es la naturaleza de la acción ejercitada. La sentencia apreció la acción de enriquecimiento injusto al no solicitar la compradora la devolución de las arras dobladas. El punto de partida de las relaciones entre las partes procesales es el contrato privado de 14 de Diciembre de 2.006 (doc. 5 de la demanda, folios 88 y siguientes; doc. 11, folios 956 y siguientes de la demandada). En dicho contrato en la letra A) 2º y 3º las partes manifiestan que las cantidades entregadas por la compradora lo son en concepto de arras penitenciales del art. 1454 del Código Civil . Ante la claridad de los términos del contrato y sin duda sobre la intención de los contratantes, hay que estar al sentido literal de sus cláusulas (art. 1281 C.C .). Por lo que dichas cantidades tienen el concepto de arras penitenciales a cuyo tenor las partes pueden separarse del contrato, perdiéndola el comprador o devolviéndolas el vendedor duplicadas.

Las partes pueden apartarse del contrato y rescindirlo bien de forma expresa, dándolo por rescindido o de forma indirecta, al no cumplir con las obligaciones contractuales a su cargo. El incumplimiento de las obligaciones contraídas implica una voluntad de no llevar a cabo el cumplimento del contrato. En el presente caso las partes pactaron las arras penitenciales del art. 1454 C.C ., concebidas a la manera de multa, correlativa al derecho de las partes a desistir, a su arbitrio, del contrato (Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de Diciembre de 1.995 ). Al respecto la Jurisprudencia estableció sobre las mismas que "Las arras o señal del art. 1454 tiene carácter excepcional, que exige una interpretación restrictiva de las cláusulas contractuales en que se establezcan, de las que resulta la voluntad indubitada de las partes en tal sentido (S.T.S. 21 de Junio de 1.994 ). En el presente caso, la redacción, contenido y voluntad de las partes fue clara y precisa de dar naturaleza de arras penitenciales a las cantidades entregas por la compradora a la vendedora. No es obstáculo a lo expuesto el que la parte que ejercita su derecho renuncie tácitamente a parte del mismo, reclamando menos de lo debido y que le pertenece en derecho. Ello no modifica la naturaleza del pacto. Por lo que debe estimarse dicha pretensión, reconduciendo la acción ejercitada a su naturaleza propia. La claridad de los términos no faculta al órgano jurisdiccional a apartarse de la voluntad contractual de las partes. Dicho cambio no puede ampararse en el principio da mihi factum debo tibi ius. La acción que se debatió fue la del concepto, fin y destino de las arras penitenciales.

Alegó la apelante incongruencia de la sentencia al no haber resuelto la pretendida novación del contrato. Ciertamente se produce la incongruencia de la sentencia, entre otros supuesto, si deja incontestada y sin resolver alguna de las pretensiones sostenidas por las partes, siempre y cuando el silencio judicial no pueda razonablemente interpretarse como desestimación tácita (Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de Mayo de 1.999 ). En principio dicho motivo no encaja en ninguna de las pretensiones suplicadas por las partes procesales. Lo que de por si, conllevaría su desestimación. Pero es más, confunde la parte apelante las propuestas de la vendedora a fin de salvar el contrato y elevarse a escritura pública con la novación del mismo. No es de recibo dicha alegación. En el acta de 22 de Diciembre de 2.006, nº 3.738 del protocolo Sr. Soler Dorado, doc. 20 de la demanda, expuso la actora los motivos por los que no se elevó a público el contrato de 14 de Diciembre de 2.006, alegó cinco motivos, sin hacer referencia a una pretendida novación del contrato. Confunde la parte la figura de la novación respecto a la variación de las condiciones principales del contrato (art. 1203.1º C.C .) con las facilidades brindadas por la vendedora de subsanar la falta de financiación y cumplimiento del pago, obligación del comprador (art. 1500 C.C .). Las cláusulas y pactos son de libre concierto entre las partes (art. 1255 C.C .) pero no consta dato o hecho alguno que la vendedora modifícase e impusiera a la compradora forma y modo distinto de lo pactado y fijado en el contrato privado de compraventa y opción de 14 de Diciembre de 2.006. La novación de la cláusula del precio y forma de pago del contrato privado no fue modificada ni impuesta a la compradora. Lo que lleva a la desestimación del motivo.

Respecto a los hechos probados y así declarados por la sentencia de primera instancia no se aprecia error o defecto en la interpretación de los medios de prueba. De los mismos y valorados en su conjunto, se mantienen los hechos probados y acogidos por la sentencia recurrida, todo ello en base a los principios de oralidad, contradicción e inmediación, sin que hayan sido desvirtuados de contrario o por hechos obstativos. Ciertamente la sentencia contiene errores materiales que en nada inciden en el resultado del fallo. No se alcanza a comprender la trascendencia final de ser D. o Dña. un experto o no en derecho urbanístico, la relación con el Sr. Gonzalo . Todo ello datos inocuos en cuanto a la orientación y contenido del fallo.

La realidad clara y palpable es que la parte apelante no consiguió la financiación ajena para llevar a cabo el pago del precio convenido al momento de elevar a público el contrato privado de 14 de Diciembre de 2.006. Así en la fecha y comparecencia ante notario (22 de Diciembre de 2.006) la compradora carecía de medios económicos para hacer frente a los pagos a que contractualmente se obligó. No aportó en dicho momento cantidad alguna, ni realizó depósito respecto a los pagos que debía hacer en ese momento. El único informe que existe en autos ("la Caixa"), folios 1629-1630, la citada entidad certificó que no emitió cheque alguno respecto a la apelante y en cuenta corriente de la misma. Podría cerrarse el análisis del recurso con la acreditación de que el contrato privado no se elevó a público por causa imputable a la actora-apelante, en concreto, falta de financiación ajena de dicha operación. Sin embargo la apelante imputa a la demandada el incumplimiento de determinados compromisos que hicieron inviable la elevación a público del contrato privado. Lo que llevaría a atribuir a la demandada el incumplimiento contractual y subsiguientemente debería devolver las arras penitenciales, aunque en la cantidad solicitada, en base el principio de congruencia.

CUARTO.- Imputa a la demandada no haberse efectuado la subrogación hipotecaria del Banco Santander. Es preciso distinguir y aclarar que a 22 de Diciembre de 2.006 fue la fecha fijada para elevar a público el contrato privado de 14 de diciembre de 2.006. En las negociaciones previas se partió del objeto de las mismas que fue la compra de los tres edificios de la Plaza España de Madrid. Las partes dentro de la libertad de pacto, concluyeron sus negociaciones en el contrato privado de 14 de Diciembre, que recogió la compraventa de la finca nº 3 y una opción de compra sobre las 4 y 5. Dicho contrato plasmó las negociaciones previas. En él no se recoge obligación alguna de la vendedora de gestionar la subrogación en la hipoteca que gravaba la finca que se adquiría, la nº 3. La no subrogación en la hipoteca debió de preverlo la compradora antes de firmar el contrato privado, pues los contratos son obligatorios entre las partes contratantes si concurren las condiciones esenciales para su validez (art. 1278 del Código Civil ) y tienen el valor de escritura pública entre los que los suscriben (Art. 1225 C.C .). Consecuentemente el problema sobre la subrogación hipotecaria dada la claridad del contrato privado, fue imputable a la actora-apelante por su falta de previsión, todo ello acentuado por el carácter de contratista de la misma y el volumen de la operación que se comprometió a realizar dentro de un espacio de tiempo breve. Lo que lleva a la desestimación del motivo.

Respecto a la novación del contrato no puede prosperar la tesis de la apelante. Ya se expuso que la oferta de la vendedora fue el facilitar la operación de compra y opción de compra, pero ni fue impuesta a la apelante ni motivó la frustración de la operación. En el acta notarial otorgada por la actora (doc. 20, folios 357 y siguientes) no consta referencia alguna a la novación del contrato privado a elevar a público, a pesar de la relación de cinco puntos que impidieron la efectividad del contrato público. La demandada en acta de la misma fecha, 22 de Diciembre de 2.006 (doc. 21 de la demanda) refleja la causa o motivo de no formalizarse la escritura pública del contrato privado, lo subrogación en la hipoteca. Proponiendo soluciones alternativas, no aceptadas por la actora. Su negativa dejó intacto el contrato privado que no se formalizó en escritura pública por falta de financiación de la actora. Lo que lleva a la desestimación del motivo alegado, novación del contrato inicial.

QUINTO.- Alegó la parte apelante el error en la edificabilidad de las fincas objeto del contrato. Según la apelante la edificabilidad era de 17.300 m2, siendo la edificabilidad según la planificación urbanística de un poco más de 16.000 m2. Ello llevaría a que el objeto del contrato y la realidad física edificable de los inmuebles era inferior a la reflejada en el contrato. Ahora bien dada la naturaleza de las partes contratantes y la concreción en el contrato privado de la zona y norma urbanística aplicable, la realidad edificada, su no determinación implica un error fácilmente vencible por la compradora con la diligencia mínima de comprobar la zona y normativa urbanística que afectaba a las fincas. Error imputable a su propia negligencia, agravado si cabe, por el montante de la operación realizada y asumida por la actora-apelante. Lo que lleva a la desestimación del motivo. Es más el contrato privado en el Exponen III dice que "... la edificabilidad existente sobre rasante, actualmente 17.300 m2 aproximadamente". De los informes periciales obrantes en autos (folio 1447 y siguientes) distinguen entre edificabilidad existente sobre rasante: 17.558'05 m2 y superficie edificada total o edificabilidad computable sobre rasante 16.266'86 m2 (folio 370 y siguientes). La demandada vendió edificios con una edificación existente y real, 17.300 m2 aproximadamente, y una edificabilidad resultante con sujeción a la Norma Zonal 1 grado 5º, que pudo conocer, comprobar y constatar la actora antes de la firma del contrato privado, dada la finalidad de la adquisición y objeto de la adquirente, la construcción. La superficie a edificar, según los informes técnicos es inferior a la construida, 16.266 m2. Pero la diferencia viene recogida en la normativa urbanística aprobada y aplicable a las fincas, todo ello de fácil comprobación a tener en cuenta por el adquirente al facilitar los datos e informes al Proyectista para la redacción del proyecto adjunto a la solicitud de licencia de obras. Lo que lleva a la desestimación del motivo, al ser imputable el error a la negligencia de la parte compradora y recoger el Exponen III la superficie o edificabilidad existente sobre rasante que coincide con la real.

SEXTO.- Alegó la parte apelante que la vendedora no cumplió con su obligación de adquirir previamente a la elevación a pública del contrato privado los edificios 4 y 5 de la citada plaza a transmitir a la apelante previo derecho de opción de compra que tenía la vendedora y que debía de adquirir en propiedad antes de la firma de la compraventa de la finca nº 3. La demandada según la cláusula C.1º.2 del contrato, debía adquirir las fincas 4 y 5 antes del momento de la firma de la compraventa de la finca nº 3, el 22 de Diciembre de 2.006. La demandada ejercitó el derecho de opción y adquirió las fincas de referencia, mediante escritura pública de 21 de Diciembre de 2.006, nº 4.827 del protocolo notarial Sra. García Prieto (folios 1143 y siguientes) con el cajetín de asiento en el libro diario del Registro de 22 de Diciembre de 2.006 a las 10'22 horas. Por lo que adquirió las fincas según lo pactado, en base al título y traditio, según el art. 1462 del Código Civil . Lo que lleva a la desestimación del motivo.

Respecto al requisito de transmitir la finca al corriente del pago de servicios y suministro, según el pacto quinto. La actora alegó dichos motivos después de otorgar la demandada el acta rescindiendo el contrato y haciendo suyas las cantidades entregadas como arras penitenciales, pues el acta notarial de la demandada figura con el nº 3.736, de fecha 22 de Diciembre de 2.006 del protocolo notarial del Sr. Soler Dorda (folios 363 y siguientes) mientras el acta de la actora figura con el nº 3.738 del mismo protocolo. Es más, la cláusula recoge la obligación de estar al corriente de pago, pero en ningún caso se fijó como causa de rescisión del contrato el no estar al corriente de pago. Es una causa y efecto de rescisión contractual al margen de lo pactado contractualmente en la cláusula C, 1º del contrato privado. Lo que lleva a desestimar el motivo del recurso por falta de prueba al respecto con dicho requisito, y falta de motivación y causa de rescisión contractual.

Respecto a la legalidad o no del gravamen del IVA sobre las operaciones realizadas. Es un impuesto indirecto que sujeta al pago del impuesto las transmisiones de bienes (art. 1,4,8 L.IVA ), siendo sujeto pasivo del impuesto el transmitente del bien, que debe repercutir sobre el adquirente del bien (arts. 84; 88 L.IVA ). Si bien el sujeto pasivo debe realizar la liquidación del impuesto, es la Hacienda Pública la que controla la legalidad del impuesto. Por lo que los pactos sobre las liquidaciones quedan sujetos a la aprobación y fiscalización de las operaciones por la Hacienda Pública. Esto es, las partes pueden establecer los pactos que crean ajustados a derecho respecto a la liquidación impositiva, pero si es incorrecta, en base a los pactos internos pueden compelerse al pago y realidad de la liquidación. Lo que ponían de relieve las partes contratantes era la previsión de la liquidación del impuesto y subsiguiente obligación de pago y derecho de repercusión. La corrección o no de la liquidación obligaba a las partes a modificar el importe del IVA por ser un gravamen cuya determinación cuantitativa está sujeta a la confirmación por la Administración, está regulada por ley y fuera del ámbito de libre disposición por las partes. No habiéndose llevado a cabo el contrato, no puede afirmarse que la liquidación cuantitativa del impuesto y su repercusión sea o no correcta. Lo correcto y claro es el deber del sujeto pasivo del impuesto de liquidarlo y el derecho de repercutirlo a cargo del adquirente. No habiéndose llevado a cabo la operación, tampoco puede haber un pronunciamiento definitivo sobre la previsión de las partes contratantes. Por lo que difícilmente su liquidación y repercusión cuantitativa, no pude estimarse como motivo de rescisión del contrato.

SÉPTIMO.- El último motivo del recurso se ciñe a la imposición de las costas causadas en la primera instancia. El art. 394.1 establece el criterio general de imponer las costas causadas en la primera instancia a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones. Como excepción a dicho principio establece su no imposición, cuando el Tribunal aprecia serias dudas de hecho o de derecho respecto al caso enjuiciado y así lo razona. El Tribunal de Instancia no apreció y razonó que el caso presentase serias dudas de hecho o de derecho en su resolución y así aplicó el criterio objetivo del vencimiento. Es difícil que lo no apreciado por el Tribunal de Instancia en base a los principios de oralidad, contradicción e inmediación pueda ser apreciado, en dicha fase, por el Tribunal en la alzada. En todo el razonamiento en la instancia no aparece duda o incertidumbre del Tribunal de Instancia que justifique la no imposición de las costas. Lo que lleva a la desestimación del recurso.

OCTAVO.- El cambio de la acción ejercitada en nada influye en el fallo de la sentencia, por lo que procede la imposición de las costas causadas en la alzada a la parte apelante, arts. 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados, concordantes y demás de general aplicación,

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de PROMOCIONES SURNAU, S.L., contra la Sentencia dictada en fecha 20 de Noviembre de 2.007 , la cual consta de Auto de Rectificación de 30 de Noviembre de 2.007, por el Juzgado de Primera Instancia nº 37 de Barcelona , en los autos de Juicio Ordinario nº 518/2007 de los que el presente rollo dimana, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS la sentencia recurrida, se imponen las costas del recurso la parte apelante.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En Barcelona a diez de junio de dos mil nueve, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.