Sentencia Civil Nº 262/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 36/2009 de 21 de Abril de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00262/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 7000488 /2009

Rollo: RECURSO DE APELACION 51 /2009

Proc. Origen: MODIFICACION MEDIDAS DEFINITIVAS 10 /2008

Órgano Procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 1 de COLMENAR VIEJO

De: Ezequiel

Procurador: ALEJANDRO ESCUDERO DELGADO

Contra: Erica

Procurador: IGNACIO AGUILAR FERNANDEZ

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilmo Sr. Don José Angel Chamorro Valdés

En Madrid a 21 de abril de 2009

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de modificación de medidas complementarias de separación matrimonial seguidos, bajo el nº 10/2008, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de Colmenar Viejo, entre partes:

De una, como apelante, don Ezequiel , quien, como Letrado en ejercicio, asumió su propia defensa, habiendo estado representado por el Procurador don Alejandro Escudero Delgado.

De la otra, como apelada doña Erica , representada por el Procurador don Ignacio Aguilar Fernández y defendida por el Letrado don Manuel López Pérez.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Eduardo Hijas Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 16 de junio de 2008 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Colmenar Viejo se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO: "Que estimando en parte la demanda presentada por el procurador Mansilla García en nombre y representación de D. Ezequiel debo acordar y acuerdo mantener las medidas definitivas establecidas para la separación con la siguiente modificación: El padre podrá llevar a las hijas menores desde el domicilio familiar al colegio y retornarlas de nuevo al domicilio los miércoles y viernes, sin perjuicio de que el retorno se producirá en los casos de fines de semana y vacaciones al concluir el periodo correspondiente. Para evitar las distorsiones que se pudieran producir, el padre deberá comunicar cuando ejercerá ese derecho con al menos doce horas de antelación.

Esta resolución no es firme y contra ella cabe recurso de apelación.

Llévese testimonio de esta resolución a los autos.

Así por esta mi sentencia lo pronuncio, mando y firmo".

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, previa la oportuna preparación, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Ezequiel , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de doña Erica escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 20 de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. La parte apelante suplica del Tribunal que, revocando parcialmente la Sentencia de instancia, acuerde modificar las medidas establecidas en anteriores procedimientos, y ello en el siguiente sentido:

I.- La aminoración de la pensión alimenticia que don Ezequiel satisface actualmente a cada una de sus dos hijas hasta los 500 ? por menor y mes, o hasta la cantidad que el Tribunal considere acorde a Derecho.

II.- La contribución de doña Erica al pago de dicha pensión alimenticia en un porcentaje igual al 60% de la misma o aquel otro que el Tribunal considere acorde a Derecho.

III.- La atribución de la administración de la pensión alimenticia de sus hijas menores a don Ezequiel durante el mes que las menores disfrutan íntegramente con él en verano, sin obligación de efectuar ingreso en dicho mes por este concepto en la cuenta corriente de la demandada.

IV.- La contribución de doña Erica al pago del préstamo hipotecario sobre la vivienda familiar y a sus gastos fiscales asociados en un porcentaje igual al 60% de la misma o aquel otro que el Tribunal considere acorde a Derecho.

V.- La reducción de la pensión alimenticia en el modo y manera que el Tribunal estime más conveniente para impedir desvíos de fondos de la pensión alimenticia al patrimonio personal de la demandada u otras garantías de efecto equivalente conforme al artículo 167 del Código Civil .

VI.- La obligación de la madre de informar al padre de las menores por correo electrónico de cualquier enfermedad que afecte a éstas dentro de las 24 horas siguientes.

VII.- La obligación de la madre de permitir el contacto telefónico entre las menores y su padre al menos 15 minutos a la semana.

VIII.- El cómputo de la alternancia del disfrute de fines de semana con cada progenitor teniendo en cuenta los períodos vacacionales, de forma que el primer fin de semana posterior al fin de las mismas se disfrute con el progenitor con quien no se hubiera disfrutado la parte de las vacaciones que acabara de concluir.

Pretensiones que encuentran la frontal oposición de la contraparte, en súplica de íntegra confirmación de la resolución impugnada.

SEGUNDO. En orden a ofrecer una adecuada, en cuanto ajustada a derecho, respuesta judicial a la problemática que suscita el recurrente, parece necesario recordar que la misma se desenvuelve en el marco jurídico, sustantivo y procesal, que contemplan los artículos 91, in fine, del Código Civil y 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Conforme a los mismos no resulta viable, en dicho entorno procedimental, la sanción judicial de nuevas medidas complementarias, en cuanto las mismas no hayan sido objeto de una antecedente regulación en procedimiento matrimonial, ya que dicha normativa tan sólo regula la posibilidad de modificar, cuantitativa o cualitativamente, los pronunciamientos de tal índole contenidos en anteriores resoluciones judiciales, siempre que, a tenor de tales previsiones legales, a la luz de su interpretación doctrinal, concurran los siguientes requisitos:

a) Que se produzca un cambio objetivo en la situación de hecho determinante de la adopción de la medida que se intenta modificar.

b) Que dicho cambio sea sustancial, esto es afectando a la esencia misma de la medida, y no a factores secundarios o accesorios.

c) Que tal alteración sea estable y duradera, y no transitoria o pasajera.

d) Que la misma sea imprevista, o imprevisible, al tiempo de ser adoptada y, en todo caso, ajena a la voluntad de quien insta el nuevo procedimiento.

e) Que, de conformidad con la distribución de la carga de la prueba que regula el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la repetida mutación sea debidamente acreditada por quien demanda la modificación de las medidas.

En definitiva, las examinadas previsiones legales no permiten dejar sin efecto, o modificar, las medidas complementarias establecidas en una sentencia firme de separación, divorcio o nulidad subsistiendo los mismos factores que las condicionaron, pues tal vía modificativa tan sólo se encuentra habilitada para aquellas hipótesis en que las circunstancias determinantes de la originaria regulación de aquéllas hayan experimentado un cambio de magnitud tal que los pronunciamientos judiciales hayan quedado ahora desfasados, al proyectarse sobre una realidad netamente dispar de aquella originaria, lo que impide, en justicia y equidad, seguir manteniendo incólumes las repetidas medidas, so pena de originar una grave e injusta lesión en los derechos de uno u otro cónyuge o, en su caso, en los de los hijos que de ellos dependan.

TERCERO. En el caso que, por vía del presente recurso, se somete a nuestra consideración consta que mediante la Sentencia que, en fecha 9 de noviembre de 2005 , puso fin al antecedente procedimiento de separación matrimonial seguido entre los ahora también litigantes, se fijó la aportación económica del Sr. Ezequiel a los alimentos de las dos hijas comunes en la suma de 1.200 ? al mes por cada una de ellas, pronunciamiento este que fue confirmado, en el trámite de apelación, por esta misma Sala, mediante Sentencia de 14 de julio de 2006 .

En esta última resolución se ponderaba, en orden a la referida cuantificación, junto con los medios económicos de que disfrutaba don Ezequiel , cifrados entonces en más de 6.000 ? netos al mes, y la carencia de ingresos por parte de su esposa, los gastos que generaban las comunes descendientes, la mayor de las cuales cursaba sus estudios en uno de los colegios más caros de Madrid, al que igualmente habría de incorporarse, una vez alcanzada la edad escolar, la hija menor. A ello se unían, en la ponderación judicial, las demás necesidades, en los términos del artículo 142 del Código Civil , de las alimentistas, tanto a nivel estrictamente individual como por su participación porcentual en los comunes del grupo familiar en que las mismas habían quedado integradas.

Manteniendo actualmente el Sr. Ezequiel una similar capacidad económica, basa sus pretensiones aminoratoria y de distribución porcentual, respecto de las obligaciones preestablecidas sobre alimentos y cargas del matrimonio, tanto en la mejora pecuniaria de doña Erica , como en la disminución de los gastos escolares de las hijas.

La esgrimida incorporación de la esposa al mercado de trabajo carece del adecuado refrendo probatorio, exigible al actor en los términos del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Así, las valoraciones al efecto contenidas en el informe de detectives incorporado a los folios 110 y siguientes de las actuaciones, quedan desvirtuadas tanto por la comunicación de la presunta empleadora (folio 133) como por el informe de vida laboral de la Sra. Erica (folio 138), constando tan sólo que, durante el último trimestre del año 2007, en coincidencia cronológica con el seguimiento efectuado por la agencia de detectives, estuvo aquella realizando cursos y prácticas en la entidad "Gestión de Valoraciones y Tasaciones S.A." , al objeto de su incorporación a la misma, pero sin que finalmente se llegara a formalizar relación alguna laboral (folio 156). De otro lado, la integración en dicha sociedad de un hermano de la demandada (folios 64 de la pieza separada de documentos aportados en el acto de la vista) resulta un dato insuficiente para, sobre el mismo, llegar, por la vía del artículo 386 L.E.C ., a la convicción de que parte de las remuneraciones percibidas por dicho pariente se transfieran a doña Erica , tal como, sin otro apoyo acreditativo, se expone en el trámite del artículo 458 L.E.C ..

Por lo cual, el único dato que puede alcanzar cierta relevancia respecto de la problemática planteada es el relativo al cambio de centro escolar, al cursar actualmente las hijas sus estudios en un colegio público y, por ende, en régimen de gratuidad, y ello sin perjuicio, naturalmente, de los gastos correspondientes al comedor y actividades extraescolares. La parte demandada, en su escrito de contestación, cifra la reducción que tal cambio supone en 400 ? al mes, lo que, conforme a lo antedicho, habría de hacerse extensivo a cada una de las alimentistas.

Sobre dicha base, y habiendo de valorarse igualmente todos los demás gastos que afectan a las menores, incluidos lógicamente los muy importantes de mantenimiento de la vivienda y suministros de la misma, procede, de conformidad con lo prevenido en los artículos 93 y 147 del Código Civil , acceder parcialmente a la pretensión aminoratoria de la obligación alimenticia que formula el recurrente, quedando cifrada la misma en 1.000 ? al mes por cada una de las referidas descendientes, y ello en la forma y con las especificaciones que se dirán en la parte dispositiva de esta resolución.

CUARTO. No constando, como se ha expuesto, que la Sra. Erica se haya incorporado al mercado laboral, al menos en coincidencia cronológica con la tramitación de la litis en la instancia, no pueden acogerse las pretensiones del apelante acerca de la distribución porcentual entre ambos progenitores de la citada obligación alimenticia y las cargas que pesan sobre el domicilio familiar, o la propugnada exoneración de la obligación de abono de alimentos durante el mes de vacaciones que las hijas permanezca con el progenitor no custodio, al no cumplirse, respecto de las mismas, los condicionantes fácticos al efecto exigidos por el estudiado artículo 91, in fine, del Código Civil

No resulta ocioso recordar, en orden a la cuantificación de la aportación alimenticia del progenitor no custodio, que la mejora económica del otro procreador, no puede conllevar, por sí sola y salvo supuestos de estrechez económica, una disminución de aquella pensión y si, por regla general, una más holgada cobertura de las necesidades de las alimentistas.

Al mismo destino queda abocada la pretensión formulada en el apartado "V" del suplico del escrito de formalización del recurso, pues, sobre no tener encaje posible en la referidas previsiones legales, aparece por primera vez formulada en el referido trámite procesal, desbordando así, en forma no permitida, las ineludibles exigencias procesales contenidas en los artículos 412 y 456 L.E.C ., que recogen los clásicos principios "lite pendente nihil innovetur" y "pendente apellatione nihil innovetur".

QUINTO. No mejor suerte han de correr el resto de los motivos integrados en el recurso del apelante, pues los mismos están basados en alegatos que no tienen incardinación posible en las repetidas previsiones legales, habida cuenta que se postula, sin modificación alguna circunstancial, una nueva regulación de las medidas complementarias de la separación matrimonial, o bien se hace referencia a cuestiones a debatir, en su caso, en el marco procedimental de la ejecución de sentencia, sobre la base de esgrimidos incumplimientos de la progenitora custodia de deberes integrados en la patria potestad que, de otro lado, no han quedado acreditados en el curso del procedimiento o, finalmente, se trata de medidas ya definitivamente reguladas en virtud de otras resoluciones del Órgano a quo, confirmadas por esta misma Sala.

SEXTO. Dado el sentido de esta resolución, a tenor de todo lo antedicho, no ha de hacerse especial condena en las costas procesales devengadas en la alzada, en cumplimiento de lo que dispone el artículo 398-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación formulado por don Ezequiel contra la Sentencia dictada, en fecha 16 de junio de 2008, por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de Colmenar Viejo , en procedimiento de modificación de medidas seguido, bajo el nº 10/2008, entre dicho litigante y doña Erica , debemos revocar y revocamos el pronunciamiento económico-alimenticio contenido en dicha resolución y, en su lugar, acordamos fijar la aportación del Sr. Ezequiel a las necesidades de las hijas en la suma de 1.000 ? al mes por cada una de ellas (2.000 ? en total).

Dicho pronunciamiento cobrará efectividad desde la fecha de la Sentencia de instancia, pero sin que ello dé lugar a la devolución de las mayores sumas que, en el ínterin, hayan podido abonarse, al entenderse consumidas en las atenciones de las alimentistas.

Para el corriente año 2009, y por actualización, la pensión queda ya fijada, desde primeros de enero, en la suma global de 2.028 ? mensuales.

Se confirman todos los demás pronunciamientos contenidos en la resolución impugnada.

Todo ello sin hacer especial condena en las costas procesales devengadas en la alzada.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala y será notificada en legal forma a las partes, con sujeción a lo prevenido en el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha, fue leída y publicada la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Eduardo Hijas Fernández; doy fe