Sentencia Civil Nº 262/2009, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 281/2009 de 18 de Noviembre de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

CARTAGENA

SENTENCIA: 00262/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA

SECCION QUINTA (CARTAGENA)

ROLLO DE APELACION Nº 281/2009

JUICIO ORDINARIO Nº 1216/2007

JUZGADO DE 1ª. INSTANCIA Nº TRES DE CARTAGENA

SENTENCIA NUM. 262

Iltmos. Sres.

D. José Manuel Nicolás Manzanares

Presidente

D. Miguel Ángel Larrosa Amante

D. José Joaquín Hervás Ortiz

Magistrados

En la ciudad de Cartagena, a dieciocho de Noviembre de dos mil nueve.

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia, con sede en Cartagena, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario número 1216/2007 -Rollo 281/2009-, que en primera instancia se han seguido en el Juzgado de Primera Instancia Número Tres de Cartagena, entre las partes: como actor Don Héctor , representado por el Procurador Don Diego Frías Costa y dirigido por el Letrado Don Juan Moran de la Torre, y como demandados Doña Casilda y Don Joaquín , representados por la Procuradora Doña Lidia Lozano García-Carreño y dirigidos por el Letrado Don Alvaro Daganzo Ortiz. En esta alzada actúan como apelantes los demandados y apelado el demandante. Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Don José Manuel Nicolás Manzanares, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia Número Tres de Cartagena en los referidos autos, tramitados con el número 1216/2007 , se dictó sentencia con fecha 30 de enero de 2009 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Estimar parcialmente la demanda interpuesta por e Procurador Sr. D. Diego Frías Costa en nombre y representación de D. Héctor contra Doña Casilda y D. Joaquín condenando a los demandados a abonar solidariamente a favor del demandante la cantidad de 15.000 euros más intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda y a la demandada Doña Casilda al abono al demandante de 16.692,71 euros, más intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda, debiendo abonar cada parte las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se preparó recurso de apelación por la parte demandada, que, una vez admitido a trámite, interpuso en tiempo y forma, exponiendo por escrito y dentro del plazo que al efecto le fue conferido, la argumentación que le sirve de sustento. Del escrito de interposición del recurso se dio traslado a la parte demandante, emplazándola por diez días para que presentara escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resultara desfavorable, dentro de cuyo término presentó escrito de oposición al recurso, solicitando la confirmación de la sentencia dictada en primera instancia, con expresa condena en costas a la contraparte. Seguidamente, previo emplazamiento de las partes por término de treinta días, fueron remitidos los autos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente rollo de apelación, con el número 281/2009, que ha quedado para sentencia sin celebración de vista, tras señalarse para el día 3 de noviembre de 2009 su votación y fallo.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales, excepto en lo relativo al plazo para dictar sentencia por preferente atención a ponencias penales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, que, estimando en parte la demanda, en la que se ejercitaba acción de responsabilidad extracontracutal, condena a los demandados, Don Joaquín y Doña Casilda , a indemnizar al actor, Don Héctor , por daños morales y patrimoniales causados como consecuencia de la ocultación por aquéllos de su no paternidad de quien creía hijo matrimonial suyo y de la Sra. Casilda , llamado Daniel , y que en realidad era fruto de la relación extramatrimonial entre aquélla y el Sr. Joaquín , ambos interponen recurso de apelación alegando: a) que, en contra de lo que considera la resolución apelada, la acción está prescrita, aduciendo que el conocimiento por el Sr. Héctor de su no paternidad es anterior al 5 de diciembre de 2006 y, cuando menos, desde el año 2001, mientras que la demanda fue presentada el 5 de diciembre de 2007; b) que en dicha resolución se incurre en error en la valoración de la prueba, al afirmar que los demandados han ocultado al actor dolosamente que él no era el padre biológico; c) que no existe el daño moral indemnizado, considerando, en todo caso, excesiva la cantidad reconocida al demandante por ese concepto; y d) que es improcedente la indemnización concedida por daños patrimoniales, representada por las sumas abonadas por el actor en concepto de alimentos para dicho hijo desde la sentencia de separación matrimonial de él y la Sra. Casilda .

SEGUNDO.- Pues bien, el primer motivo del recurso, en el que se insiste en la excepción de prescripción de la acción, no puede prosperar.

Situado en el mismo el comienzo del plazo prescriptivo en el conocimiento del demandante de su no paternidad, sosteniendo, como se ha dicho, que es en todo caso anterior al 5 de diciembre de 2006, entendemos que el inicio del cómputo no podía tener lugar sino a partir del momento en el que adquirió firmeza la sentencia de fecha 30 de julio de 2007 que, estimando la demanda sobre impugnación y reclamación de filiación formulada por Don Daniel , declaraba que éste "es hijo no matrimonial de don Joaquín y no de don Héctor ". Y es que, en efecto, además de operar la presunción de paternidad del artículo 116 del Código Civil , Don Daniel también figuraba inscrito en el Registro Civil como hijo de Don Héctor y tal inscripción, en tanto en cuanto no se dictara sentencia judicial que obligara a modificarla, constituía conforme al artículo 2 de la Ley del Registro Civil prueba de tal hecho, es decir de la paternidad de Don Héctor ; artículo éste que, asimismo, debe ser puesto en relación con el artículo 115 del Código Civil , que determina que la filiación matrimonial materna y paterna queda determinada legalmente por la inscripción del nacimiento junto con el nacimiento de los padres, lo que en la práctica supone establecer una presunción "iuris tantum" de veracidad de los hechos así inscritos. En definitiva, Don Héctor , hasta que, por aquella sentencia, se resolvió el procedimiento de impugnación de la paternidad matrimonial, continuaba siendo a efectos legales hijo del actor y de la codemandada Doña Casilda , sin perjuicio, como luego se verá, de las consecuencias de la actuación dolosa de ésta y el otro codemandado, de ocultar conscientemente al actor su no paternidad; de ahí que la acción que nos ocupa no pudiera ser ejercitada sino a partir de la firmeza de dicha resolución.

Pero es que, en todo caso, discrepando de los argumentos de los apelantes, tampoco hay base suficiente para afirmar que el actor conocía con certeza su no paternidad con anterioridad a la firmeza de la sentencia de fecha 30 de julio de 2007 o, como considera la sentencia apelada, con anterioridad a "la prueba biológica, que figura con fecha de salida del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses el 7/5/2007, recibido el 9/5/2007 en el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Cartagena, en el que se tramitó el procedimiento sobre impugnación de la paternidad".

En el motivo que nos ocupa se nos trae a colación, como indicios de ese conocimiento, que a la pareja de Don Pablo David, hijo adoptivo del actor y de la Sra. Casilda , Doña Gregoria , en el año 2001, en su escrito de contestación a la demanda de guarda y custodia y alimentos para hijo menor que, con el número 290/2001, se siguió en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número Ocho de Cartagena, ya alegó que "la abuela paterna tuvo otro hijo con persona distinta del que fue su marido, aun estando casada con éste, aunque el hijo fuera reconocido por éste", y que lo lógico, habida cuenta la estrecha relación entre Don Héctor y su hijo adoptivo, es que tal hecho también lo conociera el ahora apelado; que, tras una llamada de Héctor en junio de 2006, diciéndole que se quería cambiar de apellido, la reacción del actor no fue otra que la de decirle a un amigo, Don Doroteo , que sí le iba a conceder el cambio de apellido; que los informes aportado por el Sr. Héctor sobre su situación anímica no aluden a problemas de pérdida de un hijo o de reconocimiento de un hijo; la ausencia de contacto paterno-filial entre el actor y Daniel , aun viviendo ambos en una pequeña población; y el gran parecido físico entre el demandado y Daniel . Pues bien, teniendo en cuenta que los que sí tenían la certeza de que el padre biológico de Daniel era el Sr. Joaquín , es decir, éste y la Sra. Casilda (así lo vienen a reconocer ambos en la prueba de interrogatorio, asegurando incluso el Sr. Joaquín que mucho antes del bautizo del niño, momento en el que éste contaba tres meses, ya sabía que era su hijo), no comunicaron esa circunstancia al Sr. Héctor (extremo también admitido en la prueba de interrogatorio por ambos demandados), el chismorreo o rumores, los comentarios o el parecido físico de Daniel con el Sr. Joaquín podía dar pie a sospechar de la referida paternidad biológica o de la no paternidad del Sr. Héctor , cuya posibilidad habría resultado robustecida con aquella llamada telefónica de Daniel , pero sólo confirmada como un hecho cierto por la referida prueba biológica o, para ser más exactos, por la sentencia que resolvía la impugnación de la paternidad.

Además, sin dejar de ser ciertos esos indicios, hay otros "contraindicaos" o datos contrarios a la tesis de los apelantes y no con menos peso específico: a) la relación entre el Sr. Héctor y su hijo adoptivo no es tan idílica como se presenta en el recurso, resultando llamativo que también en aquel escrito de contestación a la demanda presentado por Doña Gregoria se trajera a colación que Don Pablo David había abandonado el domicilio familiar marchándose a vivir con la madre -no con el padre-, a lo que se suma que, si el Sr. Héctor afirma en la prueba de interrogatorio que no se llevó bien con Gregoria y que se sintió decepcionado por su hijo Pablo David, éste declara como testigo y, aunque dice querer a su padre, su testimonio transmite resentimiento hacia él, culminando con el reproche de que no quiso asistir a su boda (con otra mujer) para ahorrarse dinero y que desde entonces, desde hacía unos ocho meses, no tenía relación con su padre; b) ciertamente, Daniel , que también declara como testigo en la vista del juicio, refiere que, tras comunicar a su padre la intención de cambiarse los apellidos, éste le dijo que si tenía que firmar algo lo firmaría, pero también nos encontramos con el testimonio de Don Doroteo -profesor compañero de trabajo del Sr. Daniel -, que asegura que, con motivo de esa llamada, el actor fue a su casa llorando; c) en cuanto al distanciamiento entre el Sr. Héctor y Daniel debe tenerse en cuenta que aquél y la Sra. Casilda se separaron judicialmente en marzo de 1994, es decir, cuando Daniel contaba tan solo seis años de edad, quedando bajo la guarda y custodia de la madre, la cual, contando aquel ocho años de edad, le dijo que su verdadero padre era el Sr. Joaquín ; y, pese a todo ello, pese a que Daniel también declara en el juicio que a u madre no le gustaba que recibiera regalos ni nada del Sr. Héctor y pese a que, en definitiva, difícilmente el menor podía vivir su relación con el Sr. Héctor como paterno-filial, sí deja entrever que detectaba cierto cariño por su parte, que, aunque no por su actividad deportiva -ciclismo-, sí se interesaba por sus estudios y que, habiendo existido entre ellos también una relación de alumno-profesor, delante de la gente decía " Daniel , hijo", a lo que se suma el testimonio de Don Doroteo , asegurando que el Sr. Héctor preguntaba por Daniel y lo buscaba por los pasillos del centro docente para saludarlo; d) tanto en el convenio regulador de la separación como en el del posterior divorcio, decretado por sentencia de fecha 11 de marzo de 1997 se estableció pensión alimenticia a favor de Daniel -obviamente, como hijo común del matrimonio- y con cargo al Sr. Héctor -en condición de padre- y, éste, hasta que Daniel alcanzó la mayoría de edad -el Sr. Héctor señala en la prueba de interrogatorio que creía que a partir de ese momento y por ese hecho de la mayoría de edad ya no tenía que pagar- vino abonando dicha pensión, menos la correspondiente a los meses de agosto; e) en contra de lo que se alega en el recurso, el Sr. Héctor sufrió un cuadro depresivo reactivo "a conflicto conyugal desde Junio de 2006", cuyo proceso "sufrió agravamiento en Mayo de 2007 debido a proceso judicial", tal y como consta en el informe de fecha 6 de noviembre de 2007, suscrito por la Doctora Doña Estrella , debiéndose reparar en que en mayo de 2007 el "proceso judicial" en curso era el de la impugnación de la filiación; por lo que lo ocurrido con la controvertida filiación sí tuvo negativa incidencia en la salud del Sr. Héctor , extremo que también corrobora la Sra. Jacinta en la prueba testifical, afirmando que el tratamiento fue por problemas conyugales y paternidad, a la que se suman los testimonios del Sr. Ernesto , asegurando que encontraba a aquél "deprimido por lo de su hijo o no hijo", y de la Sra. María Angeles , que, relacionado con la misma problemática, dice que vio al Sr. Héctor "muy hundido"; y f) la sentencia que resuelve la impugnación de la filiación deja expresa constancia "de la retirada del escrito de demanda por parte del actor, de todas las expresiones que don Héctor consideraba ofensivas, tal y como se manifestó en el acto del juicio, debiendo ceñirse el contenido de la misma de forma estricta a lo que es una acción de reclamación e impugnación paternidad por parte de un hijo hacia quien lo ha tratado como tal y frente al que rige la obligación de respeto contenida en el art. 155.1º del Código Civil , reconociendo las partes expresamente que existía una posesión de estado matrimonial entre don Héctor y su esposa doña Casilda , y de paternidad y maternidad de ambos en relación a don Daniel ".

No podemos terminar el análisis del motivo sin tratar los hechos, que de estimarse acreditados haría indudable el conocimiento de su no paternidad, aducidos en el siguiente, al hilo de la alegada falta de dolo de los demandados en la ocultación de la filiación biológica, relativo a que esta filiación "era físicamente imposible dado que, tal y como Casilda afirmó en la vista, al tiempo de la concepción el matrimonio hacía más de un año que no mantenía relaciones sexuales, pues el actor arrastraba enfermedades de transmisión sexual que pusieron fin a esas relaciones, además de tener sólo un 10 % de espermatozoides vivos con malformaciones en cola", pues de estar. Al respecto lo primero que se ha de precisar que no hay prueba alguna de que el "tener sólo un 10 % de espermatozoides vivos con malformaciones en cola" implique esterilidad (la médica Doña Jacinta fue preguntad sobre el particular dijo que no podía contestar, por cuanto que no era su especialidad, pero que conocía el caso de que con menos del 10 % de espermatozoides se había conseguido embarazar) ni tampoco que, de implicarla, ello lo supiera el Sr. Héctor , y, hecha esta precisión previa, pretendiendo los recurrentes que el hecho de las enfermedades sexuales se dé por probado a tenor de lo dispuesto en el artículo 329 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ante la negativa del actor a aportar su historial médico, éste dice no aportarlo por no tenerlo y al mismo tiempo niega rotundamente esos hechos, admitiendo que, muchos años atrás fue a un prostíbulo resultando contagiado por una enfermedad de transmisión sexual de la que, no obstante, curó con tratamiento entre uno y tres meses después; la Sra. Jacinta , médico que trata al Sr. Héctor en el correspondiente centro de salud, dice que en el historial médico que ella conoce no figura enfermedad sexual; en el historial aportado por el Servicio Murciano de Salud, aunque señala "previamente prostatitis y gonorrea"; y tales alegatos de los recurrentes mal encajan con lo expuesto en el anterior párrafo y con el hecho de que, como resulta probado por el testimonio de Don Ernesto , farmacéutico que llevó a cabo la prueba del embarazo, en la realización de esa prueba estuvieron presentes los dos cónyuges, expresando ambos una alegría inmensa al conocer el resultado positivo de la prueba, sin olvidar que al niño se le puso Daniel por el padre y José por uno de los abuelos (así lo declara la Sra. Casilda ). También la sentencia valora otros datos muy significativos, tales como que "la demandada logró quedar embarazada en tres ocasiones, si bien concluyeron los tres embarazos en aborto" (supuestamente embarazada por el Sr. Héctor ); y que "En la sentencia de nulidad eclesiástica no se hace ninguna referencia a la esterilidad del esposo". En definitiva, no yerra la Juzgadora al considerar huérfana de prueba la alegación de que el demandante "era consciente de su no paternidad, ya que según informes médicos era estéril, tenía una enfermedad venérea que le impedía mantener relaciones íntimas sin protección y cuando ella quedó embarazada hacía tiempo que el matrimonio no mantenía relaciones íntimas".

TERCERO.- Lo anteriormente expuesto conduce también a la desestimación del segundo motivo del recurso, en el que se insiste en negar que los demandados hubieran ocultado al actor dolosamente que él no era el padre biológico, por cuanto la base de esta negativa reside en las comentadas alegaciones sobre la esterilidad del actor y la inexistencia de relaciones íntimas y se ha de coincidir con la Juzgadora de instancia tanto en que se trata de alegatos huérfanos de prueba como en que "la demandada ha reconocido en la prueba de interrogatorio que en ningún momento puso de manifiesto clara y abiertamente al demandante la paternidad del demandado, permitiendo ambos demandados que se inscribiera en el Registro Civil como hijo del demandante, y que pasara a formar parte de la familia, con todas las obligaciones a ello inherentes".

CUARTO.- Igual suerte ha de correr el tercer motivo del recurso, en el que, como se ha dicho, se discute la existencia de daño moral y, en todo caso, el importe de la indemnización concedida. Teniendo también en cuenta lo que se lleva razonado en esta resolución, basta con remitirnos al punto 2 del fundamento de Derecho segundo de la sentencia apelada, en cuanto que, una vez más, se ha de coincidir con la Juzgadora "a quo" tanto en que aquel actuar consciente y, en definitiva, doloso de los demandados, ha generado en el demandado un daño moral que debe ser resarcido, como en el moderado importe de la indemnización que por dicho concepto fija (15.000 euros, frente a los 120.000 euros reclamados en la demanda), a cuyo efecto ha sabido ponderar "... el hecho de tratarse de un hijo mayor de edad, que el periodo de convivencia con Daniel fue de apenas seis años, al producirse la separación judicial en marzo de 1994, la difícil relación paterno-filial existente entre demandante y Daniel ..., el hecho de que a raíz de la separación no se cumpliera con el régimen de visitas propio de una buena relación paterno filial, así como la circunstancia de que el cuadro ansioso depresivo padecido por el demandante en 2007, en la fecha en que Daniel comunicó que pensaba interponer demanda de impugnación de paternidad, no era la primera vez que lo padecía...".

QUINTO.- Finalmente, por lo que se refiere a la indemnización por daños patrimoniales, representada por la suma de las cantidades abonadas por el Sr. Héctor desde la referida la sentencia de separación y en concepto de pensión alimenticia establecida en dicha sentencia y en la posterior de divorcio con cargo al mismo y a favor de Daniel , el recurso tampoco puede prosperar. Dando por reproducidos los razonamientos que al respecto se contienen en el segundo de los fundamentos jurídicos de la resolución apelada, se ha de añadir que no nos encontramos en el supuesto que contempla la sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia, Sección 7ª, de 2 de noviembre de 2004 citada en el motivo, que, en una reclamación como la que nos ocupa, rechaza la indemnización por daños patrimoniales, considerando "que la alimentación y educación de los hijos de uno sólo de los cónyuges, que convivían en el hogar familiar, correría a cargo de la economía doméstica, en el presente caso, del dinero que aportaba el Sr. Matías para el sostén de la familia, en el ámbito del deber conyugal de ayuda y socorro mutuo"; y tampoco en el que contempla la sentencia de la Audiencia Provincial de Baleares, Sección 3ª, de 20 de septiembre de 2006 , también citada por los recurrentes, en la que la apelante alegaba que las cantidades recibidas, también en concepto de pensión alimenticia, fueron destinadas a cubrir las necesidades de la hija. Las necesidades alimenticias de Daniel siempre estuvieron cubiertas por su madre y, sobre todo, por Don Joaquín , lo que explica que, como tienen admitido los demandados, el total de las cantidades abonadas por el Sr. Héctor para alimentos de aquél y de Pablo David eran destinadas a éste, siendo ingresadas en una cuenta de la que era titular; y ello, como señala la sentencia apelada, sin que conste "el conocimiento y consentimiento del demandante". El supuesto que nos ocupa es similar al que contempla la sentencia de la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección 2ª, de 3 de abril de 2008 (nº 125/2008, rec. 83/2007), que, para apoyar la procedencia de una indemnización por daños patrimoniales como la que nos ocupa, razona que "... se trata de una simple aplicación de las reglas del cobro de lo indebido (art. 1895 del Código Civil ) de tal forma que la Sra. Marta, quien recibe algo que no tenía derecho a cobrar y que por error le ha sido indebidamente pagado, debe restituir lo recibido por cuanto se dan los presupuestos de hecho de la institución (no siendo tampoco ajeno al caso el supuesto del art. 1894 en sede de gestión de negocios ajenos) a saber: prestación realizada por el solvens con ánimo de extinguir una obligación; inexistencia de vínculo obligatorio entre el solvens y el accipiens que corresponda con los términos de la prestación realizada, derivada en el caso de auténtica relación de paternidad; y error del solvens, respecto del cual ya se ha razonado en extenso sobre su concurrencia".

SEXTO.- De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede imponer a la parte apelante las costas procesales del recurso.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

En nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña Lydia Lzano García-Carreño, en nombre y representación de Don Joaquín y Doña Casilda , contra la sentencia dictada en fecha 30 de enero de 2009 por el Juzgado de Primera Instancia Número Tres de Cartagena, en el Juicio Ordinario número 1216/2007 , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución; y ello con expresa imposición de las costas procesales del recurso a la parte apelante.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndose saber que contra la misma no cabe recurso alguno, y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.