Sentencia Civil Nº 262/2009, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 3, Rec 453/2008 de 22 de Julio de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE TARRAGONA

SECCION TERCERA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 453/2008

PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 494/2007

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº SEIS DE EL VENDRELL

SENTENCIA Nº

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE

Dª. Mª ANGELES GARCÍA MEDINA

MAGISTRADOS

D. JOAN PERARNAU MOYA

D. MANUEL GALÁN SÁNCHEZ

En Tarragona, a veintidós de julio de dos mil nueve.

La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, integrada por los Iltmos. Sres. anotados al margen, ha VISTO y admitido el presente recurso de apelación, interpuesto por D. Miguel Ángel representado en la instancia por el Procurador Sr. Farré y defendido por la Letrada Sra. Padro contra la sentencia dictada por el Juzga- do de 1ª Instancia nº Seis de El Vendrell en fecha 17 de junio de 2008 en Autos de Juicio Ordinario nº 494/07 en los que figuran como demandantes D. Miguel Ángel y Dª Araceli y como demandado D. Bruno .

Antecedentes

ACEPTANDO y dando por reproducidos los de la Sentencia recurrida y,

PRIMERO.- La sentencia recurrida contiene la siguiente parte dispositiva: "Que DESESTIMANDO íntegramente la demanda promovida por la Procuradora Sra. Ana A. Calles Durán en nombre y representación de D. Miguel Ángel y de Dª Araceli debo absolver y absuelvo a D. Bruno de las pretensiones deducidas contra el mismo con imposición de las costas causadas a la actora.".

SEGUNDO.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por el actor D. Miguel Ángel en base a las alegaciones que son de ver en el escrito presentado.

TERCERO.- Dado traslado a las demás partes personadas del recurso presentado, por el demandado se interesó su desestimación, sin que compareciera en esta alzada la otra demandante.

CUARTO.- En la tramitación de esta alzada del procedimiento se han observado las normas legales.

VISTO y siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. Mª ANGELES GARCÍA MEDINA.

Fundamentos

PRIMERO.- Desestimada la demanda presentada por D. Miguel Ángel y Dª Araceli frente a D. Bruno mediante la que solicitan que se declare que "el Sr. Bruno debe satisfacer el importe de consumos y servicios del edificio sito en Santa Oliva, C/ DIRECCION000 NUM000 , sea en su condición de usufructuario, sea en su condición de poseedor de mala fe o de poseedor o precarista", y que el demandado sea condenado "a abonar en lo sucesivo los consumos y servicios del inmueble que ocupa a saber: electricidad, agua y basura y caso de no llevarlo a cabo se lleve a cabo a su costa por el Juzgado, a fin de evitar que en un futuro se generen más gastos por los citados conceptos; a pagar a mis mandantes la cantidad de 4.724,64 euros detallada en el hecho segundo más las cantidades que desde ahora hasta que efectivamente se de cumplimiento a la sentencia, se devenguen, más los intereses legales siendo que dichas cantidades no pueden concretarse a fecha de hoy ya que se van devengando periódicamente, si bien son de fácil cálculo con una simple operación matemática. Esta parte deja anunciado que a medida que se vayan devengando cantidades y caso de ser sufragadas por mis mandantes, será ampliada la presente demanda en aras a respetar el principio de economía procesal; a pagar las costas producidas por este procedimiento.", al entender la Juzgadora "a quo" que "no era posible resolver si el demandado debí a o no satisfacer el importe de los consumos, servicios, impuestos y contribuciones de la citada vivienda, al estar pendiente de resolución el recurso de casación interpuesto contra la sentencia dictada por esta Audiencia Provincial (Sección Primera) en el Rollo de Apelación nº 59/2006 dimanante de los autos de Juicio Verbal nº 390/06 seguidos en el Juzgado de Iª Instancia num Seis de El Vendrell y en los que se ejercitaba por los aquí actores una acción de desahucio por precario, al ser objeto de discusión la validez y eficacia del contrato de usufructo vitalicio que como título había sido invocado por el demandado en los citados autos, y no ser posible acordar la suspensión por no haber sido solicitada por ninguno de los litigantes conforme prevé el art 43 L.E.C .", e interpuesto recurso de apelación por la representación procesal de los actores, mediante el que y tras poner de relieve el error que se había cometido en la resolución impugnada en orden a la fecha de fallecimiento de la que había sido la propietaria, la Sra. Penélope , e insistir en que sea cual sea el concepto en el que el demandado ocupa la vivienda y con independencia del resultado del recurso de casación, debe quedar obligado a satisfacer en todo caso las cantidades reclamadas, denunciar haberse vulnerado la doctrina de los actos propios y tachar a la sentencia dictada de incurrir en incongruencia, solicitan que "se dicte sentencia de conformidad con las peticiones deducidas en el escrito de demanda y aclaraciones de la audiencia previa y todo ello con condena en costas a la parte contraria por su temeridad, mala fe y abuso en su proceder. Subsidiariamente, se estime el presente recurso específicamente en lo relativo a los consumos y suministros y sólo en lo relativo a la petición relativa al IBI no sea resuelta quedando pendiente a esta parte la posibilidad de instar reclamación una vez resuelto el recurso de casación y todo ello, con condena en costas a la parte contraria por su temeridad, mala fe y abuso en su proceder.", por cuestiones metodológicas procede comenzar por el motivo que por incongruencia ha sido esgrimido y que cifra en que "la sentencia ha acogido una de las pretensiones de la adversa, que alegó la litispendencia de modo extemporáneo al evacuar las conclusiones, de modo que no podía ser tomada en consideración".

Motivo el expuesto que debe ser rechazado porque como resume la S.T.S. de 3-2-2005 "siendo la congruencia la adecuada relación entre el suplico de la demanda y el fallo de la sentencia (sentencias de esta Sala, entre otras, de 2 de marzo de 2000, 11 de abril de 2000, 10 de abril de 2002, 8 de noviembre de 2002) sin alcanzar a los razonamientos (11 de marzo de 2003) y siéndolo, en principio, la sentencia desestimatoria (1 de octubre de 2001 y 19 de junio de 2003)", y dice la S.T.S. de 19-11-07 con cita de las Ss de 17-1-2006 y 5-4-06 "la incongruencia como vicio interno de la sentencia existe cuando se concede más de lo pedido por el actor o menos de lo aceptado por el demandado, se aprecian excepciones no opuestas por la parte demandada, salvo que resulten estimables de oficio, o se altera por el Tribunal la "causa petendi" como fundamento jurídico-fáctico de las peticiones deducidas en el proceso, generando la consiguiente indefensión para la otra parte; supuestos a los que cabe añadir la falta de resolución sobre alguna de las pretensiones oportunamente deducidas por las partes ( artículo 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1881 "; pero, como la congruencia pone en relación los solicitado con lo resuelto en el "fallo" de la sentencia y no con los fundamentos jurídicos que preceden al mismo (sentencias de 16 febrero y 17 mayo 1984, 20 marzo 1986 , 22 y 26 diciembre 1989, citadas en el mismo sentido por las de 6 noviembre 2006 y 4 julio 2007), no cabe sostener la incongruencia de las sentencias absolutorias salvo en los su- puestos en que la parte demandada hubiera aceptado alguna de las pretensiones deducidas en la demanda, pues no siendo así es claro que la sentencia absolutoria da respuesta - desestimatoria- a la totalidad de las pretensiones de la parte demandante, según reiterada doctrina de esta Sala expresada, entre las más recientes, en sentencias de 28 abril, 27 octubre y 21 noviembre 2005, 27 octubre 2006, 2 febrero, 26 abril y 12 junio 2007)", y en este caso si bien nos encontramos con una sentencia desestimatoria al ser apreciada una situación de litispendencia, que fue efectivamente opuesta por el demandado fuera de todo cauce procesal, no lo es menos que es apreciable de oficio con in dependencia de que se haya o no aducido oportunamente por las partes.

Cuestión distinta es que la misma no debiera haber sido apreciada por no concurrir todas las identidades que son necesarias para su apreciación, como también viene a ser alegado por la defensa de los apelantes, pero ello nada tiene que ver con el vicio de la incongruencia denunciado.

SEGUNDO.- Sentado ello la cuestión se centra así en determinar si procede o no apreciar una situación de litispendencia, lo que exige establecer un juicio comparativo entre las cuestiones objeto del presente proceso y las del referido Juicio Verbal nº 390/06, que es de donde ha de inferirse la relación jurídica controvertida, interpretada si es preciso, con los hechos y fundamentos que sirvieron de base a las distintas posiciones, en cuanto que únicamente tras dicha comparación podrá determinarse si se está o no ante una situación en la que la resolución que pueda en aquél dictarse deba tener alguna incidencia en esta litis.

Cuestión para cuya decisión es conveniente diferenciar la litispendencia de la prejudicialidad civil, pues como ya se puso de relieve por este mismo Tribunal en Auto de 11-1-2008 dictado en el Rollo 402/07, debe tenerse en cuenta que si bien la doctrina jurisprudencial ha venido admitiendo con la L.E.C.1881 la aplicación de la litispedencia aunque no concurriera la triple identidad propia de la cosa juzgada, ya que como expone la S.T.S. de 1-3-2007 con cita de las SS de 25-7- 2003, 31-5-2005 y 22-3-2006, "Se trata del supuesto denominado de litispendencia impropia o por conexión, que en realidad integra un supuesto de prejudicialidad civil. A ella se refieren entre otras las Sentencias de 17 de febrero y 9 de marzo de 2000; 12 de noviembre de 2001; 28 de febrero de 2002; 30 de noviembre de 2004 ; 20 de enero, y 25 de abril , 31 de mayo, 1 de junio y 20 de diciembre de 2005, y 22 de marzo de 2006 , resaltando que tiene lugar cuando un pleito interfiere o prejuzgue el resultado de otro, con la posibilidad de dos fallos contradictorios que no pueden concurrir en armonía decisoria al resultar interdependientes", en la L.E.C.2000 se regula de forma separada a la litispendencia, para cuya estimación se exige la concurrencia de las debidas identidades subjetivas, objetivas y causales entre el pleito pendiente y el promovido con posterioridad, ex art 222 LEC , la prejudicialidad civil en su art 43, a la que se le anuda en el caso de su estimación el efecto de suspensión del curso de las actuaciones en el estado en que se encuentre hasta que finalice el proceso que tenga por objeto la cuestión prejudicial, y que si bien no exige la triple identidad a que se refiere el citado art 222, requiere para su apreciación que se trate de dos procedimientos que no sean posible acumularlos y que sea solicitada al menos por una de las partes.

Y de acuerdo a la doctrina expuesta no puede compartirse la decisión adoptada en la instancia, pues es evidente que no concurre un supuesto de litispendencia cuando si bien los sujetos intervinientes son los mismos, el objeto es distinto, aunque en ambos se parta con carácter principal de la carencia de título alguno por parte del demandado para ocupar la vivienda y, en definitiva, de la no validez del referido controvertido con-trato que de usufructo vitalicio fue opuesto por el Sr Bruno frente a la acción de desahucio que por precario había sido ejercitada. Y tampoco desde luego podía acordarse la suspensión por prejudicialidad civil cuando ella no fue opuesta por ninguna de las partes como acertadamente exponía la Juzgadora "a quo" en el Fdo Jdo Segundo de su resolución.

TERCERO.- Consecuentemente el objeto de este procedimiento debe quedar así circunscrito a determinar si corresponde o no al demandado satisfacer los gastos objeto de reclamación que en relación a la vivienda que viene ocupando se han devengado, y que se circunscriben a 834,47 euros en concepto de basuras desde el año 2000 al 2006, 766,83 euros en concepto de suministro de agua desde 1999 hasta 2007, 95,04 euros en concepto de conservación de contador de agua desde el año 2000 al 2006, 1001,96 euros en concepto de electricidad y 2026,34 euros en concepto de IBI correspondiente a los años 2000 al 2006.

Y en este sentido y sin perjuicio de dejar constancia de que la fecha de fallecimiento de la que era la propietaria, Sra. Penélope , fue la de 18-5-2000 y no la de 17-1-2002 como erróneamente se hace constar en la sentencia impugnada, según resulta de la escritura de aceptación de herencia aportada como documento num. Uno con el escrito de demanda, dado que necesariamente debe partirse del contrato de usufructo vitalicio que consta constituido a favor del Sr. Bruno el 5- 5-1999 (documento num. Tres de la demanda), -en tanto que no habiendo sido hasta ahora declarada su nulidad, no puede negársele eficacia como parece pretenderse por la defensa de los apelantes, que en sede del juicio verbal negaron su validez en base al argumento de que Sra. Penélope que constituyó el usufructo padecía alzheimer-, y en dicho contrato y bajo el epígrafe "DERECHOS Y OBLIGACIONES" se estipuló "Los contenidos en el Código Civil para ambos sin perjuicio de lo dispuesto en este acto, sea para los otorgantes o sus sucesores o terceros.

a) El usufructuario no está obligado a hacer inventario y está dispensado por la propietaria de la obligación de prestar fianza, de realizar reparaciones de obras de conservación ni pagar intereses de las cantidades invertidas en cualquier clase de expensas.

b) El nudo propietario está obligado a realizar los actos y obras necesarias para la conservación de la cosa; a pagar todos los impuestos, tributos, cargas o censos que recaigan sobre el usufructo o la propiedad y asegurar de incendios a su costa la finca.", si a ello anudamos que es un hecho incuestionado que el Sr. Bruno venía ocupando la vivienda desde antes del fallecimiento de su propietaria; necesariamente debe concluirse que si bien no le corresponde satisfacer los gastos de IBI, en tanto que tratándose un tributo debe ser satisfecho por los nudos propietarios al haberse así determinado en el citado contrato, si que debe hacer frente al resto de los gastos objeto de reclamación, al tratarse éstos de gastos derivados del uso y disfrute de la vivienda sobre los que nada se dice en el contrato de usufructo, y conforme a lo dispuesto en el Artículo 561.1. del Libro V del Código Civil de Cataluña , relativo a los derechos reales, "1. El derecho de usufructo se rige por el título de constitución y por las modificaciones que introducen los titulares del derecho. 2. El derecho de usufructo, en aquello que no resulta del título de constitución ni de sus modificaciones, se rige por las disposiciones del presente código y por las que, con relación a este derecho, establecen el Código de sucesiones y el Código de familia", y el Artículo 561.12 preceptúa "1. Las cargas privadas existentes en el momento de constituir el usufructo, los gastos de conservación, mantenimiento, reparación ordinaria y suministro de los bienes usufructuados, y los tributos y tasas de devengo anual corren a cargo de los usufructuarios. 2. Si los usufructuarios no asumen las cargas ni pagan los gastos, tributos o tasas a que se refiere el apartado 1 después de que los nudos propietarios se lo hayan requerido, estos pueden satisfacerlas a cargo de los usufructuarios...", al tratarse de un usufructo que si bien fue constituido antes de la entrada en vigor del referido libro, se rige íntegramente por las normas del mismo a tenor de lo dispuesto en su Disposición Transitoria Novena apart. 1.

Por lo que por simple operación aritmética en atención a los recibos que como documental obran en las actuaciones y cuya cuantía no fue objeto de discusión en la instancia, y que es un hecho admitido por la propia parte apelante en su escrito de interposición del recurso que desde principios de 2007 ha venido el demandado satisfaciendo todos los consumos, debe fijarse en 2.698,3 euros la cantidad a la que debe ser condenado el demandado, más los intereses legales incrementados en dos puntos a partir de la fe cha de esta resolución, ex art 576 LEC , al limitarse la parte actora a solicitar los intereses legales y ser necesarios para que se reconozcan los moratorios que sean postulados expresamente; aparte de la cantidad que resulte de los recibos devengados desde 2006 a principios de 2007 por dichos conceptos y que hayan sido satisfechos por los actores, y ello al amparo de lo dispuesto en el art 219 LEC , que permite la condena con reserva de liquidación en la que ésta consista en un pura operación aritmética.

CUARTO.- Rechazo a limine merece el alegato sobre la vulneración de la doctrina de los actos propios, en tanto de cuestión nueva debe ser calificada al hacer sido esgrimida por primera vez en el escrito de interposición del recurso de apelación, pues debe tenerse en cuenta que es a través de la demanda y de la contestación donde han de fijarse concreta y definitivamente los puntos de hecho y de dº objeto de debate, y en el escrito de demanda ninguna referencia se hacía a la actuación adoptada por el demandado en orden al pago a partir de determinada fecha de los consumos.

A mayor abundamiento y aunque solo sea a efectos meramente expositivos no puede dejarse de poner de manifiesto que el mero alegato de que desde principios de 2007 ha venido el Sr Bruno satisfaciendo los consumos, no permite enmarcar su actuación en la teoría de los actos propios, al no poderse con ello afirmar el carácter con que ha realizado los pagos, pues por desconocerse no ha quedado acreditado ni que recibos en concreto son los que ha satisfecho, y como se dice en la S.T.S. de 22-10-2003 "por- que los actos propios deben realizarse con la finalidad de crear, modificar o extinguir algún derecho, causando estado y defendiendo unilateralmente la situación jurídica - sentencias de 12 de julio de 1990 y 11 de marzo de 1991 - y han de ser tales actos concluyentes y definitivos - sentencias de 16 de febrero de 1988, 25 de enero y 6 de noviembre de 1990, 11 de marzo , 14 de mayo y 27 de noviembre de 1991- siendo además necesario que el acto se presente como solemne, preciso, claro, determinante y perfectamente delimitado y no ambiguo, ni inconcreto -sentencia de 10 de noviembre de 1992- y ello no puede predicarse en los supuestos en que existe error, ignorancia, conocimiento equivocado o mera tolerancia -sentencias de 31 de enero de 1995 y 3 de febrero de 1998-".

QUINTO.- Implicando las decisiones adoptada una estimación en parte tanto del recurso como de la demanda, en cuanto a las costas de la instancia, cada parte debe abonar las causadas a su instancia y las comunes por mitad, sin que proceda hacer expresa imposición sobre las de esta alzada, ex art 394.2 y 398 LEC .

Vistos los artículos citados, concordantes y demás normas de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que ESTIMANDO EN PARTE el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Miguel Ángel y Dª Araceli contra la sentencia dictada con fecha 17 de junio de 2008 por el Juzgado de Iª Instancia num. Seis de El Vendrell , REVOCAMOS íntegramente dicha resolución y en su lugar efectuamos los siguientes pronunciamientos:

1º) Que ESTIMANDO EN PARTE la demanda presentada por la representación de D. Miguel Ángel y Dª Araceli DECLARAMOS que D. Bruno debe satisfacer el importe de los gastos derivados de basura, suministro de agus, conservación de contador de agua y de electricidad como usuario de la vivienda sita en Santa Oliva, C/ DIRECCION000 NUM000 , y le CONDENAMOS a que abone a los actores DOS MIL SEISCIENTOS NOVENTA Y OCHO EUROS con TREINTA CÉNTIMOS (2.698,3 euros) más los intereses legales incrementados en dos puntos a partir de la fecha de esta resolución, y ello además de la cantidad que resulte de los recibos devengados desde 2006 a principios de 2007 por dichos conceptos y que hayan sido satisfechos por los actores.

2º) En cuanto a las costas de la instancia cada parte debe abonar las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

3º) No hacemos expresa imposición sobre las costas de esta alzada.

Devuélvanse los autos a dicho Juzgado, con certificación de la presente, a los oportunos efectos, interesándole acuse de recibo.

Así por nuestra sentencia, lo acordamos, mandamos y firmamos.