Sentencia Civil Nº 262/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 424/2009 de 27 de Abril de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DIECIOCHO

ROLLO Nº 424/2009

AUTOS MODIFICACION MEDIDAS DE UNION DE HECHO Nº752/2007

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº3 DE RUBI

S E N T E N C I A N ú m. 262/2010

Ilmos. Sres.

Dª.ANNA GARCIA ESQUIUS.Presidente

Dª.Mª JOSE PÉREZ TORMO

Dª. Mª DOLORS VIÑAS MAESTRE

Dª. AURORA FIGUERAS IZQUIERDO

En la ciudad de Barcelona,a 27 de abril de dos mil diez.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Dieciocho de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Modificación de Medidas de Unión de hecho nº 752/2007 seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº3 de Rubí a instancia de D. Luis Pedro representado en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales Dª.Mónica Ratia Matínez y asistido de la letrada DªMargarita Avila Mata contra Dª. Vicenta representada en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales Dª.Rosa Mª Carreras Cano y asistida de la letrada Dª.Sonia Arribas Ripalda ;los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 5 de diciembre de 2009 por la Magistrada-Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente:"Estimo parcialmente la demanda de modificación de medidas formulada por la Procuradora Sra. Morera, en nombre y representación de Luis Pedro frente a Vicenta sin especial condena en costas.

Acuerdo extinguir la pensión de alimentos a cargo de Luis Pedro y a favor de su hijo fijada en los autos de juicio de menor cuantía 217/1998"

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora , dándose traslado a la contraria que se opuso ;elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló vista para el día 20 de abril de 2010.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. AURORA FIGUERAS IZQUIERDO .

Fundamentos

PRIMERO.-Se alza la parte actora contra el pronunciamiento relativo al uso de la vivienda familiar que viene atribuido en favor del hijo conún y la madre del mismo como progenitor custodio interesando se revoque en el sentido de extinguir el uso de la misma al hijo y la madre.

El presente rollo dimana de un procedimiento de modificación de la sentencia dictada en procedimiento de medidas paternofiliales en el año 1999.

La sentencia de primera instancia del procedimiento de modificación estimó la extinción de la pensión de alimentos establecida en su dia a favor del hijo común pero no el de la atribución del uso de la vivienda familiar.

El Tribunal Superior de Justicia de Catalunya en Sentencia del TSJC 13/2007 de 7 de d mayo de 2007 se ha pronunciado en el sentido de que la existencia de hijos mayores de edad(que , de cualquier forma , tendrían derecho a ser alimentados si no disponen de ingresos propios) se asimila a la inexistencia de hijos que menciona el citado precepto y que no procede , cuando los hijos son mayores de edad, la aplicación del apartado a/del artículo 83.2 porque de forma clara y explícita se refiere a los hijos sometidos a la "guarda", es decir , a menores de edad (STSJC26/2006 de 26 de junio y STSJC33/2003 de 22 de septiembre).Como establece la STSJC 13/2007 que no se pueda aplicar el apartado a/ del artículo 83.2 del Codi de Familia de Catalunya no quiere decir, que la existencia de hijos mayores de edad y la convivencia de estos con uno de los cónyuges no pueda ser tenida en cuenta como circunstancia, entre otras, a los efectos a de valorar la necesidad de uno y otro cónyuge a que hace referencia el apartado b/ del referido artículo 83.2 del Codi de Familia de Catalunya.

A pesar de las alegaciones contradictorias de las partes , y no pudiendo evitar ser reiterativos con la fundamentación de la resolución recurrida, ha quedado acreditado que aunque el hijo , ahora ya con 22 años de edad, lo hace de forma eventual y sigue conviviendo en el domicilio familiar, y aunque la situación del mismo ha cambiado respecto de la existente en la fecha en que se acordó la atribución de la vivienda mejorando su situación , también han cambiado las circunstancias de la madre con un empeoramiento de las mismas.

Así la madre realiza sólo jornadas de 16 horas semanales percibiendo un salario de alrededor de 408€ mensuales, mientras que el Sr. Luis Pedro se encuentra cumpliendo condena de la que las 3/4 parte las alcanza el 5 de enero de 2010(según consta en su ficha histórico penal), sin embargo los motivos que él alega para fundamentar ser el interés más necesitado no se acreditan no sólo porque la fecha de cumplimiento de las ¿ partes no es automática para la concesión de la libertad condicional- no constando ni su solicitud- sino porque ni siquiera manifiesta la intención de residir en la vivienda litigiosa refiriendo en el acto del juicio que de serle aprobada la libertad condicional tendría donde vivir lo que no se da en la madre y el hijo .

Consecuentemente de lo expuesto no cabe sino desestimar el recurso y confirmar íntegramente la resolución recurrida al ser los intereses de la madre y el hijo los más necesitados de protección.

CUARTO.-Dada la desestimación del recurso , en base al artículo 398 de la LEC , se imponen las costas de esta alzada a la parte recurrente.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Luis Pedro contra la sentencia dictada en el procedimiento de Modificación de Medidas de Unión de hecho Autos nº752/2007 del Juzgado de Primera Instancia 3 de Rubí de fecha 5 de diciembre de 2008 que se CONFIRMA íntegramente.

Se imponen las costas de esta alzada a la parte recurrente.

Notifíquese la presente resolución a las partes interesadas y verificado que sea , devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia con copia de ésta resolución.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados que integran este Tribunal.

PUBLICACION. En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.