Sentencia Civil Nº 262/2010, Audiencia Provincial de Leon, Sección 2, Rec 347/2010 de 13 de Julio de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LEON

Sección 002

N26200

C., EL CID, 20

Tfno.: 987/233159 Fax: 987/232657

N.I.G. 24089 37 1 2010 0200644

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000347 /2010

Juzgado de procedencia: JUZGADO DE Iª INSTANCIA Nº1 DE LEON

Procedimiento de origen: DIVORCIO CONTENCIOSO 0001370 /2009

De: Guadalupe

Procurador: MIGUEL ANGEL DIEZ CANO

Contra: MINISTERIO FISCAL, Romulo

Procurador: NURIA REVUELTA MERINO

S E N T E N C I A NUM. 262/2010

Iltmos. Sres.:

D. ALBERTO FRANCISCO ALVAREZ RODRIGUEZ.- Presidente

D. ANTONIO MUÑIZ DIEZ.- Magistrado

Dª. Mª DEL PILAR ROBLES GARCIA.- Magistrada

En León, a trece de julio de dos mil diez.

VISTOS, ante el Tribunal de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial el recurso de apelación civil arriba indicado, en el que ha sido parte apelante Dª. Guadalupe , representada por el Procurador D. Miguel Angel Díez Cano y asistida por la Letrada Dª. Inés Gallego Muñoz y apelada D. Romulo , representado por la Procuradora Dª. Nuria Revuelta Merino y asistido por el Letrado D. Ignacio Morán González y MINISTERIO FISCAL, actuando como Ponente para este trámite el Ilmo. Sr. D. ALBERTO FRANCISCO ALVAREZ RODRIGUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado expresado al margen, se dictó sentencia en los referidos autos con fecha 26 de enero de 2010 cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Revuelta Merino, en nombre y representación de D. Romulo , frente a Dña. Guadalupe , representado por el Procurador Sr. Díez Cano, y siendo parte el Ministerio Fiscal: 1) Declaro la disolución por divorcio, con todos los efectos legales, del matrimonio contraído por D. Romulo y Dña. Guadalupe el día 18 de septiembre de 2004, en la ciudad de León.- 2) Atribuyo la guarda y custodia del menor Artemio a su madre, Dña. Guadalupe . La patria potestad sobre este menor será compartida por sus dos progenitores, D. Romulo podrá tener a su hijo en fines de semana alternos desde las 12.00 horas del sábado hasta las 20.00 horas del domingo, incluyendo pernocta, así como la tarde de todos los martes, desde la finalización de su horario de guardería o escolar hasta las 20.00 horas. Además el padre disfrutará de la compañía de su hijo menor de edad, incluyendo pernocta, durante la mitad de vacaciones escolares de navidad, Semana Santa y verano. Hasta que el menor cumpla cinco años, los periodos de disfrute de vacaciones escolares de verano se distribuirán entre los progenitores por quincenas alternas, correspondiendo iniciar al padre el primer turno en los años pares y a la madre en los impares. Cuando el menor cumpla cinco años, el tiempo de vacaciones escolares de verano se distribuirá en dos periodos iguales y continuados entre los dos progenitores, correspondiendo al padre el primer periodo de disfrute en los años pares y a la madre en los años impares. El menor será recogido y entregado, en todas las ocasiones, en las instalaciones de APROME en la ciudad de León.- 3) Atribuyo a Dña. Guadalupe y a su hijo menor de edad, hasta el mes de febrero de 2010, el uso y disfrute de la vivienda que fue domicilio conyugal, sita en la CALLE000 nº NUM000 , NUM001 NUM002 de la ciudad de León. Atribuyo a Dña. Guadalupe el uso del vehículo Opel Corsa con matrícula ....-UC , hasta tanto se liquide el régimen económico matrimonial, y atribuyo a D. Romulo , igualmente hasta la liquidación del régimen económico matrimonial, el uso del vehículo Citröen C4, Picasso ....-KYL , soportando cada uno de ellos los gastos de conservación y mantenimiento derivados del uso de estos vehículos.- 4) Impongo a d. Romulo el pago a Dña. Guadalupe , en concepto de pensión de alimentos para el hijo común, de una cantidad mensual de 230 euros, que se incrementará en otros 150 euros a partir del mes siguiente a que Dña. Guadalupe y el hijo cesen en el uso efectivo de la vivienda que fue domicilio conyugal. La pensión de alimentos se actualizará anualmente de conformidad con las variaciones que experimente el IPC y que se abonará por mensualidades anticipadas, en los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta bancaria que a tal efecto señale Dña. Guadalupe . Ambos progenitores abonará por mitad los gastos sanitarios o farmacéuticos de su hijo no cubiertos por la Seguridad Social u otro seguro del que pueda beneficiarse, así como los extraordinarios, entendido por tales aquellos que sean necesarios o previamente consensuados.- Sin hacer especial pronunciamiento en materia de costas".

SEGUNDO.- Contra la relacionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada y dado traslado a las demás partes personadas ante el Juzgado, por la demandante se presentó escrito de oposición al mismo, remitiéndose las actuaciones a esta Sección y señalándose para la fecha de deliberación el día 12 de julio de 2010.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- De la Sentencia de instancia, que decretó el divorcio de los litigantes D. Romulo y Dña. Guadalupe , casados el 18 de septiembre de 2004, los pronunciamientos que son atacados por la representación de la esposa demandada son los siguientes: 1º) Régimen de visitas, al oponerse la recurrente a que el hijo menor habido del matrimonio, Artemio , nacido el 04.08.07, pernocte con su padre; 2º) Atribución del uso y disfrute del domicilio conyugal que, por circunstancias sobrevenidas y que, según parece, tienen que ver con su situación económica, en contra de lo solicitado en la primera instancia, se pide se prolongue "sine die"; y 3º) Pensión de alimentos del hijo menor, que se pide se reconozca con efectos retroactivos desde el primero de noviembre de 2009. Con carácter previo se alega la incongruencia y la falta de motivación de la referida resolución, en cuanto de su lectura "resulta palmaria que a esta parte se le ha privado de conocer los motivos por los que se ha desestimado la demanda, lo que supone una clara indefensión en cuanto no permite a esta parte reaccionar frente a la razón denegatoria". Alegación esta última, por la que empezamos y que, como bien dice la contraparte al impugnar el recurso, es estereotipada y carente de contenido, desde el momento que la demandante no fue la recurrente y sí su esposo y su demanda, al menos en parte, fue estimado.

SEGUNDO.- Como este Tribunal viene señalando con reiteración, el criterio preferente en el momento de establecer un régimen de comunicación y de visitas entre un padre y un hijo no puede ser otro que el interés del menor, a quien se ha de proteger y cuyo bienestar se ha de garantizar siempre. Este es el principio informador de la Convención de los Derechos del Niño de la ONU, que se consagra en el artículo 39.2 de la Constitución, a tenor del cual "los poderes públicos aseguran la protección integral de los hijos", y tiene su reflejo en el artículo 92, párrafo segundo del Código Civil , que dispone que las medidas a adoptar en relación con los hijos del matrimonio lo habrán de ser desde la óptica de su beneficio, que no puede confundirse con el deber o interés de sus progenitores, o de alguno de ellos, de ahí que la ejecutabilidad de las medidas sobre los hijos no goce, en ningún caso de la invariabilidd de la cosa juzgada, pudiendo el juzgador, en cualquier momento, atendiendo a las circunstancias concurrentes y motivadamente, suspenderlas, dejarlas sin efecto o modificarlas si lo creyere oportuno.

Por otra parte, también venimos sosteniendo que cuanto más alta es la frecuencia del contacto de los hijos con el progenitor no custodio más positiva es la percepción que el menor tiene de éste y simultáneamente también tienen niveles inferiores de inadaptación. La frecuencia de las visitas correlaciona positivamente con el ajuste de los hijos, excepto cuando el conflicto interparental es alto. En esta línea la STS 9 julio de 2002 señala que "El derecho de visitas no debe ser objeto de interpretación restrictiva por su propia fundamentación filosófica y tratarse de un derecho que actúa válidamente para la reanudación de las relaciones entre los padres y los hijos, evitando rupturas definitivas o muy prolongadas por el tiempo, que resultan difíciles de recuperar".

Ciñéndonos al caso que nos ocupa, tras el examen de la prueba practicada, ciertamente no muy abundante, no vemos razones para, al menos por el momento, la no inclusión en el régimen de visitas de la pernocta del hijo con su padre. El mismo ha manifestado que ha adaptado su calendario y horario de trabajo al régimen de visitas y ninguna prueba se ha practicado que indique lo contrario, pues lo manifestado por la ahora recurrente en el interrogatorio a que fue sometida, por supuesto, por si solo, no puede constituir prueba suficiente para privar al niño de su derecho a estar lo más posible con su padre.

Para niños muy pequeños la experiencia nos enseña que es especialmente importante que puedan ver al progenitor con el que no viven según el principio "poco y a menudo". Así, el niño podrá conservar el recuerdo de él mientras no estén juntos, y las separaciones del progenitor con el que vive resultarán menos difíciles al ser cortas.

La cuestión, nada fácil, es de límites, ¿hasta cuándo se puede considerar un niño muy pequeño? y ¿qué se ha de entender por "poco" y "a menudo"?.

Al día de la fecha, el pequeño Artemio está a punto de cumplir los tres años de edad y desde que se dictaron el Auto de medidas provisionales (05.11.09 ) y la Sentencia recurrida (26.01.10 ) han transcurrido ya muchos meses durante los que el mismo viene pernoctando con su padre según lo establecido en el régimen de visitas, sin que exista ninguna evidencia de que ello le haya resultado perjudicial.

En suma, en este concreto y trascendental extremo, el recurso que nos ocupa debe ser desestimado.

TERCERO.- Por lo que se refiere al uso del domicilio conyugal que, en contra de lo pretendido en la primera instancia, se pide sea adjudicado sin limitación temporal, hemos de empezar señalando que si bien el recurso de apelación transfiere plena competencia funcional al órgano superior para conocer el asunto planteado y debatido en primera instancia, dicha transferencia competencial no se produce de modo absoluto, sino que se encuentra sujeta a determinadas limitaciones. Así, no se puede traducir en un nuevo proceso en el que puedan efectuar las partes nuevas alegaciones, ni oponer nuevas excepciones, ni acudir a nuevos fundamentos jurídicos, ni pretender más de lo que pretendieron. De lo que se trata es de solicitar del tribunal "ad quem" que emita un nuevo juicio sobre lo ya resuelto teniendo en cuenta, en principio, los hechos alegados y las pruebas practicadas ante el juez "a quo".

Ello no obstante, la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 , en atención al objeto de los procesos sobre capacidad, filiación, matrimonio y menores (Título I, Libro IV), introduce la especialidad de que los mismos deberán decidirse con arreglo a los hechos que hayan sido objeto de debate y resulten probados, con independencia del momento en que hubieran sido alegados o introducidos de otra manera en el procedimiento, lo que es más importante, este régimen será aplicable asimismo a la segunda instancia. La finalidad de la norma parece que no es otra que evitar un posterior procedimiento de modificación de medidas cuando se ha producido un cambio sustancial de circunstancias con posterioridad a la sentencia de la primera instancia.

Debe no obstante aclararse que una cosa es alegar hechos nuevos y otra bien distinta incluir nuevas pretensiones, si bien, respecto de las consideradas como de "ius cogens", puede que la alegación de hechos nuevos pueda conllevar una modificación en las pretensiones iniciales.

Pues bien, en el caso que nos ocupa se formula una nueva pretensión (la atribución indefinida del domicilio conyugal) sin alegar hecho nuevo alguno que la justifique.

El examen del procedimiento y de la grabación del juicio ponen de manifiesto que cuando se celebró la vista los ingresos de la Sra. Guadalupe se situaban en torno a los 400 euros mensuales, sin que por ello se introdujera modificación alguna a las pretensiones hechas valer en su contestación a la demanda. Ahora, en el escrito de interposición del recurso, se habla de "circunstancias sobrevenidas", sin ni siquiera precisarlas, para justificar el cambio operado en sus planteamientos.

Desconociendo, pues, cuáles pueden ser los hechos nuevos que pudieran justificar la nueva pretensión, procede su rechazo, máxime si la venta de la vivienda que fuera conyugal puede facilitar la subsistencia de las dos nuevas unidades familiares, al ser mucho lo que se viene pagando por la amortización del préstamo hipotecario.

CUARTO.- La última pretensión, enunciada en el primer Fundamento, carece de contenido. El Auto de medidas provisionales es de fecha 05.11.09 y lo que se pide es que los efectos de la pensión alimenticia reconocida en la Sentencia de divorcio se retrotraigan al primero de noviembre de dicho año, cuando es así que la misma -hasta febrero 2010- es del mismo importe a la acordada como medida provisional.

QUINTO.- Por cuanto antecede, el recurso debe ser desestimado, si bien, dada la naturaleza de alguna de las cuestiones debatidas, casi nunca ajenas a la duda, las costas procesales del mismo derivadas no deben ser impuestas a ninguna de las partes (art. 398 en relación con el art. 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

VISTOS los preceptos legales invocados, sus concordantes y demás de aplicación.

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Miguel Angel Díez Cano, en nombre y representación de Dña. Guadalupe , contra la Sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de León, en fecha 26 de enero de 2010 , en los autos de Juicio Verbal (Divorcio) nº 1370/2009 de dicho Juzgado, que fueron elevados a esta Audiencia Provincial el 11 de junio siguiente, la confirmamos en todos sus pronunciamientos, sin hacer imposición expresa a ninguna de las partes de las costas procesales de la presente alzada.

Dese cumplimiento, al notificar esta Sentencia, a lo dispuesto en el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y, con testimonio de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.