Sentencia Civil Nº 262/2010, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 758/2009 de 12 de Mayo de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO SEIS DE MÁLAGA

PROCEDIMIENTO DE DIVORCIO NÚMERO 1467/2008

ROLLO DE APELACIÓN CIVIL NÚMERO 758/2009

SENTENCIA Nº 262/2010

Ilmos. Sres.:

Presidente:

Don Antonio Alcalá Navarro

Magistrados:

Don José Javier Díez Núñez

Doña Soledad Jurado Rodríguez

En la ciudad de Málaga a doce de mayo de dos mil diez. Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de

juicio verbal especial número 1467 de 2008, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Seis (Familia) de Málaga, sobre disolución matrimonial, por divorcio, seguidos a instancia de doña Celia , representada en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales doña Fátima Llamas de Aspe y defendida por la letrada doña María Victoria Díaz Santa-Olalla, contra don Estanislao , representado en esta alzada por el Procurador de los Tribunales don Avelino Barrionuevo Gener y defendido por el Letrado don Eduardo Pérez Olid; actuaciones procesales que se encuentran pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia definitiva dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.- Ante el Juzgado de Primera Instancia número Seis (Familia) de Málaga se siguió juicio verbal especial de divorcio número 1467/2008 , del que este Rollo de Apelación dimana, en el que con fecha catorce de mayo de dos mil nueve se dictó sentencia definitiva en la que se acordaba en su parte dispositiva: "FALLO: Debo declarar y declaro disuelto, por divorcio, el matrimonio entre D. Estanislao y Dª Celia , con los efectos legales inherentes a dicho pronunciamiento, y estableciendo como medidas: La custodia de la hija menor, será compartida entre ambos progenitores, durante los días que restan para que ésta cumpla la mayoría de edad. Se atribuye a la esposa el uso de la vivienda familiar, hasta la liquidación, adjudicación o ejercicio de la acción de división. Se fija en novecientos (900) euros mensuales la pensión alimenticia para la hija común, que se abonará por el padre, por meses anticipados, dentro de los primeros cinco días de cada mes, en la cuenta que al efecto se designe por la madre, y que se actualizará anualmente, de forma automática, sin necesidad de notificación previa, de conformidad con las variaciones que experimente el índice de precios al consumo fijado por el INE u organismo que le sustituya. No es procedente reconocimiento de indemnización alguna a favor de la esposa con cargo al esposo. No es procedente hacer especial pronunciamiento sobre costas", resolución que fue aclarada mediante auto de uno de junio siguiente en el que se acordaba: "Se aclara la sentencia de catorce de mayo de dos mil nueve en el sentido expresado en la fundamentación jurídica de esta resolución".

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia, en tiempo y forma, preparó e interpuso recurso de apelación la representación procesal de la parte demandante, oponiéndose a su fundamentación la adversa demandada, remitiéndose a continuación las actuaciones originales, previo emplazamiento de las partes, a esta Audiencia, acordándose al no personarse la demandante apelante dentro de los treinta días concedidos mediante auto de diecinueve de noviembre siguiente: "LA SALA ACUERDA: Declarar desierto el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dña. Fátima Llamas de Aspe, en nombre y representación de Dña. Celia , frente a la Sentencia dictada en fecha 14 de mayo de 2009 por el Juzgado de Primera Instancia núm. Seis de Málaga , en los autos de Juicio de Divorcio nº 1.467/09, declarándose firme dicha resolución, imponiéndose a la parte apelante las costas procesales causadas".

TERCERO.- Mediante escrito presentado el cuatro de diciembre del pasado año, la representación procesal de la demandante-apelante interesó, al amparo de lo previsto en los artículos 241 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 228 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la nulidad de la expresada resolución, acompañando copia sellada del Juzgado Decano de Málaga por la que se hacía constar que con fecha quince de octubre de dos mil nueve se había personado ante esta Audiencia Provincial a hacer uso de su derecho a través de la Procuradora de los Tribunales doña Fátima Llamas de Aspe, pretensión a la que la adversa no se opuso en función de la remisión que se practicara del original depositado en el Registro General, dictándose auto con fecha veintiocho de enero último en la que se disponía: "LA SALA ACUERDA: Declarar la nulidad del auto número 322/2009 de fecha diecinueve de noviembre de dos mil nueve , dictado por la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Málaga en el presente Rollo de Apelación número 758/2009 , acordando dejar sin efecto lo en él acordado y el tener por personado a la apelante doña Celia , y en su nombre y representación a la Procuradora de los Tribunales doña Fátima Llamas de Aspe, en virtud de escritura de poder que obra unida a las actuaciones procesales, con quien se entenderán las sucesivas diligencias y actuaciones en la forma prevenida por la ley, señalando para deliberación del tribunal del recurso de apelación la audiencia del próximo día SEIS de MAYO de 2010 ".

CUARTO.- En la tramitación de este recurso han sido observados y cumplidos los requisitos y presupuestos procesales previstos por la Ley, habiendo sido Magistrado Ponente el Iltmo. Sr. don José Javier Díez Núñez.

Fundamentos

PRIMERO.- Interesa la representación procesal de la parte demandante en su recurso de apelación como único motivo la revocación parcial de la sentencia dictada en la anterior instancia a fin de que sea reconocida a favor de doña Celia la pensión indemnizatoria a que se refiere el artículo 1438 del Código Civil por cuantía de ciento ochenta mil euros (180.000 €), a razón de setecientos cincuenta euros (750 €) mensuales, nueve mil euros (9.000 €) anuales por los veinte años de convivencia o, en su caso, subsidiariamente, aceptando el pago de la misma en forma mensual a razón de seiscientos euros (600 €) mensuales, pretensión que fue denegada por la juzgadora de instancia sin ser rebatida de adverso por la demandada en el acto del juicio, si bien confundiendo ésta parte lo que se peticionaba, pensión indemnizatoria con la compensatoria al mostrarse conforme con la concesión de una de ésta naturaleza por importe de trescientos euros (300 €) mensuales y sin limitación temporal, siendo en la actualidad la esposa pensionista por incapacidad laboral y con un estado precario de salud, calificando de injusto que tras dedicar veinte años de manera plena, preferente y mayoritaria a la familia, con nula dedicación a las tareas domésticas por el marido, no se accediera a la pretensión formalizada, habida cuenta que durante los ocho primeros años de convivencia hubo carencia total de contribución económica del esposo a la familia, en beneficio de sus bienes privados, sin participar aquélla del enriquecimiento obtenido por éste, siendo la consecuencia de todo ello la concesión de indemnización con cargo al esposo en la cuantía anteriormente expresada o, en su caso, el de la pensión compensatoria, citando en apoyo de su tesis las sentencias de las Audiencias Provinciales de Sevilla (Sección 5ª) de 127 de marzo de 2004, de Madrid de 1 de febrero de 2006, y del Tribunal Supremo de 11 de diciembre de 1992, 27 de marzo de 2001, 23 de enero y 23 de noviembre de 2004 y 12 de septiembre de 2005 , oponiéndose a lo interesado la parte demandada-apelada.

SEGUNDO.- Planteada la controversia en esta alzada en los términos anteriormente expresados, procede traer a colación que la independencia económica que preconiza sistema de separación de bienes no es absoluta, ya que la comunidad de vida que genera el matrimonio da lugar a que se originen cargas y obligaciones de contenido económico que ambos cónyuges han de satisfacer y que el derecho ha de regular, garantizando el principio de igualdad en el cumplimiento de los deberes a que se refiere el artículo 66 del Código Civil, expresando la Sala Primera del Tribunal Supremo en su sentencia de 31 de mayo de 2006 como "... la noción de cargas del matrimonio debe identificarse con la de sostenimiento de la familia, debiendo ser atendidas tales cargas por ambos cónyuges en cuanto abarcan todas las obligaciones y gastos que exija la conservación y adecuado sostenimiento de los bienes del matrimonio y los contraídos en beneficio de la unidad familiar, considerándose también como contribución el trabajo dedicado por uno de los cónyuges para la atención de los hijos comunes (artículo 103.3 del Código Civil ) ...", refiriéndose a dicha situación el artículo 1438 del Código sustantivo expresado cuando impone, como regla general, la obligación que recae sobre los cónyuges de contribuir al sostenimiento de las cargas del matrimonio, haciéndolo, a falta de convenio, proporcionalmente a sus respectivos recursos económicos, reseñando la norma como "el trabajo para la casa será computado como contribución a las cargas y dará derecho a obtener una compensación que el juez señalará, a falta de acuerdo, a la extinción del régimen de separación", de lo que se colige encontrar esta prestación económica su fundamento en una previa contribución en especie al levantamiento de las cargas familiares, específicamente reguladas en el régimen económico de separación de bienes, destinada a corregir de forma equitativa los posibles desequilibrios que puede determinar este régimen económico, especialmente para el cónyuge carente de actividad laboral que centra su dedicación en el cuidado de los hijos y tareas del hogar familiar, estimando esta aportación como prestación susceptible de cuantificación económica que ostenta un valor estimable al tiempo de proceder a la liquidación del régimen económico de separación, dotando por vía legislativa a esta dotación económica de autonomía propia respecto de la denominada pensión compensatoria del artículo 97 del Código Civil , siendo el fundamento de una y otra institución diferente en esencia, a pesar de que ambas figuras parte de una premisa fáctica coincidente en cuanto a su naturaleza - "dedicación a la familia"-, pero con sustanciales notas que las separan y diferencian y así, mientras que la pensión compensatoria se otorga no sólo en atención a la contribución pasada, sino también en consideración a esa futura dedicación a la familia, fundándose, esencialmente, en la apreciación de la existencia de desequilibrio económico sufrido por uno de los cónyuges en relación con la posición económica que ocupa el otro como consecuencia de la ruptura de la convivencia conyugal, confrontando su posición actual y futura con la situación que disfrutaba vigente el matrimonio para sopesar el grado de deterioro en el matrimonio, la indemnización del artículo 1438 comentada no se establece en consideración a la dedicación futura a la familia, ni a la situación de desequilibrio que la crisis matrimonial pueda generar en uno u otro cónyuge, sino, exclusivamente, en función objetiva de la dedicación pasada a la familia vigente el régimen económico de separación de bienes, hasta la extinción del mismo, respondiendo pues dicha institución a dos principios básicos, corregir siempre los perjuicios que para uno de los convivientes ha supuesto la dedicación a la familia, y la igualdad establecida en el artículo 14 de la Constitución Española, de lo que cabe extraerse como conclusión el ser perfectamente compatible el derecho a pensión compensatoria con el indemnizatorio, pronunciándose en tales términos las sentencias de las Audiencias Provinciales de Castellón de 22 de octubre de 2002, de Granada de 8 de mayo de 2009, de Madrid de 7 de noviembre de 2007, de Toledo de 9 de noviembre de 1999 y de Valencia de 7 de julio de 2001 , siendo de resaltar como la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 10 de marzo de 2009 expresa que el hecho de que exista entre las partes capitulaciones matrimoniales concertando como régimen económico matrimonial el de separación de bienes, no implica renuncia por la esposa a pensión compensatoria, siendo de importancia destacar que en el proyecto parlamentario de la norma comentada se hacía referencia como presupuesto de esta compensación que se hubiere producido un enriquecimiento del otro cónyuge, mención que desapareció en el texto definitivo, lo que no obsta, a que dicha circunstancia sea tenida en cuenta en orden al criterio de equidad a la hora de aplicar la norma, recogiendo la sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de 7 de julio de 2001 como esa de dedicación y falta de ingresos, priva o limita las posibilidades de obtener unos ingresos económicos que le permiten formar su patrimonio e incluso acceder con posterioridad al mercado de trabajo, contrariamente a lo que le sucede al otro cónyuge que hace suyos exclusivamente todos los ingresos que obtiene una vez atendida su contribución a las cargas familiares.

TERCERO.- Así las cosas, fácilmente es deducible que presupuesto de entrada en juego de la indemnización pretendida sería que como consecuencia de la asunción de las obligaciones familiares por uno de los cónyuges, correlativamente ha de suponer en el otro el verse liberado en gran medida de ellas, permitiéndole dedicar mayor tiempo y esfuerzo a su formación y proyección profesional, lo que redunda en un incremento patrimonial privativo en detrimento del otro cónyuge, situación que a tenor de la actividad probatoria desplegada en la primera instancia no se detecta, por cuanto que en esa situación de separación de bienes durante la vigencia del matrimonio, en donde ambos cónyuges pensionistas disponen de su propio patrimonio, la ruptura de la convivencia conyugal no puede suponer establecer equilibrada liquidación de un patrimonio que nunca se compartió en común por decisión conjunta de ambos cónyuges adoptada en capitulaciones matrimoniales otorgada incluso antes de contraer matrimonio, sin que conste, en modo alguno, que durante esos veinte años de duración del matrimonio haya sido la esposa quien contribuyera en exclusiva al levantamiento de las cargas matrimoniales, siendo buena muestra de ello la documental acompañada junto al escrito de contestación a la demanda y sin que, del mismo modo, quede acreditación del hecho alegado de que la esposa dedicara prestación personal relevante al levantamiento de las cargas matrimoniales, siendo de resaltar en tal aspecto, por un lado, que la demandante estuvo, hasta obtener su jubilación por incapacidad, dedicada a la docencia y que en cuanto al cuidado del hogar dispuso de asistenta doméstica diaria durante tres horas, sin que, en su consecuencia, puede sentarse conclusión de que el patrimonio del marido demandado incrementara con los años de convivencia matrimonial debido a la dedicación personal que con su trabajo doméstico llevara a cabo la esposa, es decir, que aquél enriquecimiento y sobre el que incide la actora recurrente en función al informe pericial acompañado a la demanda y ratificado en el acto del juicio traiga causa, correlativamente, del empobrecimiento sufrido por la esposa al dedicar su tiempo a las tareas del hogar y cuidado personal de la hija común, lo que, en absoluto niega el tribunal, pero, como bien dijera la propia demandante en su interrogatorio, no más allá de los que en cualquier otra relación matrimonial se lleva a cabo por progenitoras maternas, digna de consideración pero sin que tenga el alcance y eficacia aquí pretendido por la interesada, máxime cuando no aparece traducida que esa dependencia en los ocho primeros años de matrimonio del marido de la esposa -sin que figure probada convenientemente- fuera determinante del incremento patrimonial de la finca privativa explotada por el marido, carga probatoria de este trabajo doméstico que, como bien define la sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante (Sección 4ª) de 23 de noviembre de 2001 , sin inversión alguna, recae sobre la esposa que pretende el reconocimiento del derecho en estudio, lo que hace desvanecer cualquier hipótesis de hacerla merecedora de la indemnización compensatoria perseguida y sin que, al mismo tiempo, sean de apreciar las circunstancias mínimas necesarias para conceder la pensión compensatoria a que se refiere el artículo 97 del Código Civil .

CUARTO.- Dadas las especiales características de la controversia suscitada en esta alzada, de conformidad con lo prevenido en los artículos 394 y 398, ambos de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , no procederá hacer especial pronunciamiento en materia de costas procesales en esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por doña Celia , representada en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales doña Fátima Llamas de Aspe, contra la sentencia de catorce de mayo de dos mil nueve, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Seis (Familia) de Málaga en autos de juicio verbal especial número 1467 de 2008, sobre disolución matrimonial por divorcio, confirmando íntegramente la misma, debemos acordar y acordamos no hacer especial pronunciamiento en materia de costas procesales en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de Primera Instancia de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento y, en su caso, ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, en la Sala de Vistas de este Tribunal, de lo que yo, la Secretaria, doy fe.