Sentencia Civil Nº 262/2010, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 285/2010 de 13 de Mayo de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00262/2010

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 285/10

Asunto: ORDINARIO 103/08

Procedencia: PRIMERA INSTANCIA NÚM. 1 CANGAS

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO

Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ

D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.262

En Pontevedra a trece de mayo de dos mil diez.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de procedimiento ordinario 103/08, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 Cangas, a los que ha correspondido el Rollo núm. 285/10, en los que aparece como parte apelante-demandado: D. Elisabeth , representado por el procurador D. ANTONIO D. RIVAS GANDASEGUI y asistido por el Letrado D. JOSE LUIS PENA FERNÁNDEZ, y como parte apelado-demandante: D. Felisa , no personada en esta alzada, sobre reclamación de cantidad, y siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm.1 de Cangas, con fecha 11 mayo 2009, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"ESTIMO íntegramente la demanda interpuesta por la procuradora de los tribunales Dª Adela Enríquez Lolo, en nombre y representación de Dª Felisa contra Dª Elisabeth y condeno a ésta última a pagar a favor de la demandante la cantidad de 4.347,50 euros más intereses legales.

ESTIMO parcialmente la demandada reconvencional interpuesta por el procurador de los tribunales D. Faustino Javier Maquieira Gesteira, en nombre y representación de Dª Elisabeth contra Dª Felisa y condeno a esta última a pagar a favor de la demandada reconviniente la cantidad de 1.068,30 euros.

Declaro la compensación de ambos créditos.

Sin expresa condena en costas a ninguna de las partes.

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por Dña Elisabeth se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló el día doce de mayo para la deliberación de este recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En virtud del precedente Recurso por la apelante Dª Elisabeth se pretende la revocación de la Sentencia dictada en los autos de Juicio Ordinario nº 103/08 por el Juzgado de primera Instancia nº 1 de Cangas de Morrazo que la condenó al abono del resto del precio que faltaba por pagar a la demandante como consecuencia de unas obras realizadas en un local destinado a cafetería. Argumenta error en la valoración de la prueba porque no se realizaron todas las partidas presupuestadas, y reclama una indemnización de daños y prejudicios por el retraso así como por la realización de obras defectuosas.

Dª Felisa solicita la confirmación de la sentencia de instancia.

SEGUNDO.- La relación jurídica que vincula a ambas partes se ha configurado como un contrato de arrendamiento de obra en virtud del cual la actora debía ejecutarlas en un local que se iba a destinar a cafetería por parte de la Sra. Elisabeth , ahora apelante demandada. Dichos trabajos estaban presupuestados en 70.464,20 euros, que tras algunas modificaciones en el presupuesto, quedaron reducidas a 69.709,50 ?. Según la parte actora restan por abonar 4.347,50 euros que la juzgadora a quo redujo a 3.279,20 ? al compensar una factura eléctrica que era de cuenta de la constructora.

El primer motivo de recurso se dedica a impugnar la sentencia cuando desestima la alegación de la dueña de la obra en el sentido de que obra un saldo a su favor de 2020 euros porque parte de los trabajos del presupuesto bajo el concepto de "Varios" no fueron ejecutados por la actora (empresa Margo-Man) sino por un tercero.

D. Juan Ramón manifestó como encargado de la obra, que se hicieron modificaciones, una fuente para meter en el parque por ejemplo. Le pidieron que no ejecutaran: albañilería, suelo de caucho y plaqueta, también supresión de barandilla inox y una piedra para forrar una barra porque le dijeron los del parque que no hacía falta el "pirelli", la barra se pasó a silestone la colocaron ellos pero se lo cobró más barato el marmolista. Sin embargo en el capítulo de "varios" Exhibida el doc. 2, folio 11 de los autos el rodapié de haya, el felpudo y en general todo lo que obra en dicho documento los ejecutaron ellos. Se instaló todo, reitera a preguntas del Letrado demandante.

Es por ello que malamente puede hablarse de error en la valoración de la prueba basada en tales manifestaciones, si es que se escucha con detenimiento las declaraciones del testigo en que fundan el error por lo que no existe nada que descontar.

También se impugna la Sentencia porque respecto del documento 1 de la demanda, esto es el presupuesto inicial, en la partida destinada a Fontanería; acometida contador/local, contador+alta boletín, tasas de industria, etc.; y Electricidad; Altas, Boletín y Tasas se afirma no han sido realizadas por la empresa actora según declaró D. Juan Ramón y D. Isidoro , trabajador de la empresa eléctrica subcontratada por "Margo Man".

No puede analizarse el presente motivo de recurso toda vez que contradice frontalmente lo expresado en la contestación a la demanda en la que se aceptan expresamente las partidas de fontanería y electricidad sin discriminación alguna. En esta tesitura el Tribunal de la apelación no pueda separarse de los términos en que se desarrolló el debate en la anterior instancia, porque lo contrario supondría incurrir en flagrante incongruencia y alterar extemporáneamente y con patente indefensión de la parte a la que puede perjudicar el cambio, la situación en que voluntariamente se colocaron, en función del principio dispositivo que domina el ámbito del proceso civil y segundo de la propia naturaleza adjetiva del recurso de apelación, en nuestro derecho, que no constituye un nuevo juicio, sino una "revisio prioris instantiae", en cuanto que su objeto es el mismo que el del juicio precedente y del que trae su origen y, por consiguiente, no puede postularse en la instancia superior, que se modifique la sentencia dictada invocando pretensiones, hechos o excepciones nuevas, sino sólo las mismas aducidas oportunamente ante el primer juzgador, en los límites de la pretensión impugnatoria.

TERCERO.- Retraso en la ejecución de la obra.- Indemnización de daños y perjuicios- Insiste la apelante en que procede la indemnización de daños y perjuicios por retraso en la ejecución de la obra por parte de la demandada. La juzgadora a quo dejó establecido, y no ha sido contradicho en esta alzada, que la obra se comenzó a mediados de septiembre y que más o menos pactaron que debía concluirse en dos meses. Finalmente terminó a finales de diciembre del mismo año 2006. Ahora bien, precisa que el retraso no genera la indemnización reclamada toda vez que a su vez la dueña de la obra también se había retrasado en los pagos por lo que no puede pedir el cumplimiento si es que no ha cumplido tempestivamente por su parte.

Pues bien, el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia (Sentencias del Tribunal Constitucional de fechas 17 de diciembre de 1985, 23 de junio de 1986, 13 de mayo de 1987, 2 de julio de 1990, 4 de diciembre de 1992 y 3 de octubre de 1994, entre otras), únicamente deba ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador "a quo" de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada. Ninguna de estas circunstancias se dan en el presente caso puesto que la invocación de la manifestación de la demandada no corrobora per se que tenga razón frente a la declaración de la contraparte y su testigo, es decir, que en los términos del art. 217 de la LEC , la carga de la prueba recaía sobre la demandada reconvencional y no ha acreditado el retraso culpable en la ejecución de la obra.

Sea como fuere esta pretensión no podrá ser acogida atendido el contenido del suplico de la demanda reconvencional en el puntos 1 en la medida que se refiere a que se reduzca la cantidad reclamada por lo que resulte del pleito o "en la cantidad que resulten cuantificados dichos daños y perjuicios...con la condena al pago de los mismos en la cantidad que resulten cuantificados dichos daños y según lo reclamado en el cuerpo de este escrito". Al respecto y como dijimos en nuestro Rollo 704/06, 23 de noviembre:

"no cumple la previsión legal del Art. 399.1 de fijar "con claridad y precisión lo que se pide" y que esta Sala relación con la vulneración del art. 219 LEC por cuanto la parte actora en su demanda ni fija cuantía ni siquiera las bases con arreglo a las cuales fijar la misma mediante una simple operación aritmética. Cuestión que además debe examinarse de oficio dada su influencia inequívoca en el derecho de defensa de la contraparte y en la congruencia de la sentencia a dictar.

...

Ciertamente la parte actora , a pesar de ejercitar acción de reintegro del patrimonio social por responsabilidad del administrador, además perfectamente cuantificable y a ello alude en su demanda, no establece en la misma cuantía alguna, limitándose a solicitar la declaración de responsabilidad y que se condene al demandado a reintegrar, la cantidad que se determine pericialmente. En consonancia con lo anterior señala la cuantía del pleito como "indeterminada" en el Sexto fundamento jurídico de la demanda. Además en el escrito de demanda y en la Audiencia previa que no reclama una cantidad cierta y determinada porque a pesar de contar con un dictamen pericial previo a la interposición de la demandada, desconoce si existen otras cantidades percibidas por el administrador en concepto de retribución por lo que solicita sea fijada pericialmente y se condenase al demandado a su abono.

Esta misma Sección ya en sentencia de 17 noviembre 2005 y 22 de noviembre de 2006 , señalaba que ".............., cual exige el art. 399 de la LEC al exigir que en la demanda se fijará con claridad y precisión lo que se pide, determinando de este modo que la contraparte sepa contra qué ha de articular su oposición, y al Juez sobre lo qué ha de resolver para ser congruente. Como establece al STS de 13 de febrero de 1999 "ya dijo la S de 24 mayo de 1982 y 2 de junio de 2004 , tiene declarado esta Sala, los requisitos de claridad y precisión en la demanda no tienen otra finalidad que la de propiciar que los Tribunales puedan decidir con certeza y seguridad sobre la reclamación interesada, única manera de que la decisión, en vez de nula sea necesariamente adecuada y congruente con el debate sostenido (S 13 de octubre de 1910 ), y que para cumplir con este requisito formal basta que con que en la demanda se indique lo que se pide de modo y manera y con las características precisas para que el demandado pueda hacerse cargo de los solicitado (S 7 de julio de 1924 ); asimismo el defecto en el modo de plantear la demanda tiene por finalidad la de propiciar que los Tribunales puedan decidir con certeza y seguridad sobre la reclamación interesada, única manera de que la decisión sea adecuada y congruente con el debate planteado, por lo que se exige que en la demanda se indique lo que se pide con las características precisas para que el demandado pueda hacerse cargo de lo solicitado, y así lo han expresado las sentencias antiguas de 13 de octubre de 1910 y 7 de julio de 1924; la más moderna de 24 de mayo de 1982 y la reciente de 13 de febrero de 1999 ."

Esta falta no tanto de claridad, pero sí de precisión, debe predicarse de aquellas demandas en las que ejercitándose una acción de condena al pago de una cantidad de dinero determinable, no se fije dicha cuantía de forma expresa en la misma, ¿de qué cuánto y de qué se defiende el demandado? ¿Puede pensar en allanarse?

Pero tal infracción vulnera especialmente, en la nueva regulación de la LEC, lo dispuesto en el art. 219 LEC que en su apartado primero señala que no podrá limitarse la demanda, en estos casos, a pretender una sentencia meramente declarativa del derecho a percibirlos, sino que deberá solicitarse también la condena a su pago, cuantificando expresamente su importe, sin que pueda solicitarse su determinación en ejecución de sentencia, o fijando claramente las bases con arreglo a las cuales se deba efectuar la liquidación de forma que ésta consista en una pura operación aritmética.

Con la nueva redacción del citado precepto la Ley pretende evitar, de forma tajante, el indebido uso que se venía haciendo del antiguo art. 360 LEC de 1881 respecto de la posibilidad de determinar la cantidad en ejecución de sentencia, llegando a convertir ésta en un segundo proceso declarativo.

Ahora se exige la cuantificación expresa del importe en la demanda. Ello, a sensu contrario, impide que la fijación se pretenda en sentencia en virtud del resultado de una prueba pericial, sin previamente concretar el importe en la demanda. La Ley prohíbe claramente las sentencias con reserva de liquidación para ejecución de sentencia, pero además debe entenderse también proscrita la hipótesis, por no acomodarse a las normas y principios procesales (congruencia o teoría general de la prueba) de la Ley adjetiva. La única libertad que concede la Ley al demandante es que, si no pudiera establecer el importe exacto de la condena, fije claramente las bases con arreglo a las cuales se deba efectuar la liquidación, de tal modo que la cantidad exacta se obtenga con el ejercicio de una pura operación aritmética. Bases que tampoco constan en la demanda. En esta línea, y en relación con la congruencia de la sentencia, el art. 209.4 LEC exige que en la misma se determinará la cantidad objeto de la condena, sin posibilidad de que pueda reservarse su liquidación para ejecución de sentencia.

Refuerza la exigencia anterior la posibilidad que ofrece el apartado tercero del art. 219 LEC que permite al demandante solicitar y al tribunal sentenciar, la condena al pago de cantidad de dinero, cuando ésa sea exclusivamente la pretensión planteada y se dejen para un pleito posterior los problemas de liquidación concreta de las cantidades. Es reiteradísima la Jurisprudencia (Sentencias del Tribunal Supremo 21 de Junio de 1.893, 13 de Noviembre de 1.895, 28 de Junio de 1.945, 7 de Junio de 1.952, 10 de Abril de 1.954 ) que establece que los términos del antiguo artículo 360 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no consienten que quede para la ejecución de sentencia la determinación de la realidad del daño y sí únicamente, la determinación de la cuantía, debiendo haberse probado plenamente en el pleito su existencia, pero aún la determinación de la cuantía que se difiere a ejecución de sentencia, solo cabe cuando ha resultado imposible su fijación durante el procedimiento (STS 9-2-1998 ) y no por capricho de las partes, pues es en la sentencia donde han de decidirse todos los puntos litigiosos objeto de debate (art. 359 L.E.Civil 1881 ), y evidentemente en acciones de reclamación de cantidad por daños y perjuicios la cuantía pasa a ser un elemento esencial del objeto del proceso, y sólo en supuestos excepcionales cabía diferir su cuantificación a ejecución de sentencia.

Esa problemática y preocupación bajo la LEC de 1881 se recoge ahora de forma expresa en el art. 219 LEC de forma que además de impedir, con carácter general, las sentencias con reserva de liquidación, se exija de forma concreta la de expresar la cuantía que se reclama en la demanda.

El Tribunal Constitucional tiene declarado reiteradamente que la congruencia de las sentencias que, como requisito de las mismas, establece el artículo 359 de la LEC 1881 (artículo 218 LEC 1/2000 ), se mide por el ajuste o adecuación entre la parte dispositiva y los términos en que los litigantes han formulado sus pretensiones y peticiones, de manera tal que no puede la sentencia otorgar más de lo que se hubiera pedido en la demanda, ni menos de lo que hubiera sido admitido por el demandado, ni otorgar otra cosa diferente, que no hubiera sido pretendida. Cuando la desviación en que consiste la incongruencia es de tal naturaleza que supone una completa modificación de los términos en que se produjo el debate procesal, puede entrañar una vulneración del principio de contradicción y, por ende, del fundamental derecho de la defensa, pues la sentencia ha de ser dictada tras la existencia de un debate y de una contradicción y sólo en esos términos dialécticos es justo el proceso y justa la decisión que en él recae. Esta alteración procesal, con la posibilidad de que se traduzca en una vulneración del principio de contradicción, y la consiguiente situación de indefensión de alguna de las partes del proceso, se produce, más en concreto, en los supuestos en los que el órgano judicial incurre en incongruencia por otorgar más de lo pedido «ultra petita» o algo distinto de lo solicitado «extra petita», o menos de lo reconocido por el demandado "infra petita". En estos casos, el pronunciamiento rebasa el «petitum» de la parte en los dos primeros, y vulnera el carácter dispositivo del objeto del proceso en la tercera, y es posible que, como consecuencia, se produzca la referida situación de indefensión a quien no tuvo ocasión de alegar nada sobre tales extremos. La situación que en estos casos se produce es similar, en última instancia, a la de los supuestos de resoluciones dictadas «inaudita parte», en la medida en que, aunque la parte haya podido personarse y efectuar alegaciones, no habrá podido alegar sobre un tema que, siendo fundamental, no se explicita por la parte actora.

Y esta es la situación a la que aboca la falta de fijación de cuantía en la demanda en que se ejercita pretensión de condena a una cantidad de dinero por cuanto por un lado impide la debida congruencia de las sentencias ya que no puede concretarse cuando se concede más de lo pedido, o menos de lo reconocido por el demandado. Hurtando además, a dicho demandando, la posibilidad de valorar todas las opciones o expectativas procesales a la hora de contestar a la demanda como es, en función de la cuantía, un posible allanamiento total o parcial, como ya indicábamos supra, y debilitando claramente su derecho de defensa.

Ya desde un principio, se impide articular debidamente una prueba sobre el particular. Ello se pone en clara evidencia en el supuesto que nos ocupa en que , permitiendo la actual LEC la aportación de dictamen pericial con la demanda y con la contestación a la misma en apoyo de sus pretensiones, la falta de cuantificación del importe reclamado impide saber no solo la cantidad sino todos y cada uno de los conceptos por los que se pide y que integran en el supuesto concreto el lucro cesante que se reclama, de forma que resulta imposible articular una contraprueba pericial sobre dicho particular que resulta nuclear en la pretensión ejercitada.

La prueba debe versar sobre los hechos introducidos por las partes en el proceso mediante su oportuna alegación. El objeto de la prueba se concreta en los hechos alegados por las partes, pretendidamente incluidos dentro del supuesto previsto en la norma legal cuya aplicación se solicita al Tribunal, debiendo reunir unos requisitos mínimos: ser aportados por las partes; guardar relación con la tutela que se pretende obtener en el proceso; y debe tratarse de hechos controvertidos, es decir, sobre los que no existe acuerdo entre las partes (art. 281 LEC ). Por lo tanto la prueba tiene como finalidad provocar la convicción del Tribunal sobre la certeza de unos hechos previamente alegados por las partes, pero nunca la introducción "ex novo" de datos de hecho sin previa alegación, como ocurre en supuestos como el presente en que no se concreta la cuantía de la cantidad a reintegrar que se pretenden sino que sin pronunciarse sobre los mismos, su reclamación se posterga por la actora a lo que pueda resultar de una prueba pericial a lo largo del proceso.

En suma, que el proceso civil va encaminado a la prueba de los hechos alegados que tienen un determinado encaje en la norma jurídica, pero NO constituye un medio de investigación de los mismos a través de las actuaciones judiciales. Es más, tan es así que la parte actora ha demostrado que conocía, al menos en parte, la cuantía de los importes dispuestos a favor del administrador demandado, y en otro caso podía haberlo averiguado consultando las cuentas de la sociedad, en fin, ejercitando el derecho de información o bien por la vía de las Diligencias preliminares del juicio. Lo que resulta inadmisible a la Sala es enfrentar a la parte demandada a una pretensión indeterminada al menos parcialmente (sobre la cuantía reclamada) cuando podía haberse cifrado claramente en la demanda.

Por los motivos expuestos se considera que la pretensión de reintegro de una cantidad indeterminada al patrimonio social estaba avocada desde un inicio a su desestimación al vulnerar la exigencia de determinación que expresa el art. 219 LEC , afectando a la congruencia de la sentencia así como al derecho de defensa de la parte demandada en la forma manifestada en los párrafos anteriores, y, en fin constituye un medio para obtener siempre un pronunciamiento favorable íntegro con estimación y vencimiento en costas, de modo tal que si se perdiera aquéllas no importarían más que las correspondientes a la cuantía indeterminada. Por otra parte erigir al perito que se designase, sin más, en árbitro de la cantidad que debe ser objeto de condena, e imponer su criterio al juzgadora, rebasa los límites del Art. 117 de la CE ."

CUARTO.- Cumplimiento defectuoso en la ejecución de las obras.- En este caso se fijó en la Audiencia Previa la indemnización de daños y perjuicios por la instalación defectuosa del aire acondicionado y la insonorización en 9000 euros, que le reclama a la apelante, la persona a la que traspasó el local según documento obrante al folio 57 de 28 de enero de 2008.

Fundamenta su recurso en la manifestación de D. Ovidio , autor del proyecto de acondicionamiento del local de local para Dª Elisabeth para café bar, el local era lóbrego y necesitaba todos los permisos necesarios. Supone que contrata la obra en base a ese proyecto. No llevó dirección de obra, y no sabe cómo se ejecutó.

D. Silvio , conoce a Dª Elisabeth porque le cogió el traspaso de su negocio consiste en cafetería - cervecería. Se lo traspasa con instalaciones, incluía insonorización y aire acondicionado, se encontró con que no pueden estar colgados en la fachada los aparatos por lo que tuvo que meterlo dentro del local. Al cortar la columna de pladur no tenía lana de roca en la mayoría de ellas. Tampoco pasó la prueba de sonido. Tuvo asimismo que insonorizar. Sólo le cobró una parte a Elisabeth de todo eso, le reclama 9000 euros.

Efectivamente en la partida de albañilería de los presupuestos que se acompañan a la demanda reconvencional figura una partida de 147 metros cuadrados de falso techo pladur con lana de roca y 22 metros cuadrados de forrado de pilares de pladur con lana de roca. La empresa Margo Man no se ciñó al proyecto en su ejecución y de ahí que conforme al documento obrante al folio 61 Dª Elisabeth en virtud del cual esta reduce del último pago al cesionario -Nuria y Nani S.L.- 9.000 euros para el correcto otorgamiento de la licencia de apertura, del cual se halla pendiente a día de hoy (9 de abril de 2008). La reducción monetaria se entiende practicada por las siguientes partidas: Cajas de ventilación para impulsión y retorno de aire, instalaciones eléctricas y de albañilería que correspondan a esta obra; insonorización de columnas y pared; insonorización en baño; acta de medición sonométrica; limitador de sonido y pago de facturas de luz y agua de enero.

D. Gabriel manifestó que es representante legal de Decoart. No conoce a las partes, y declara que insonorizó el local Os Golfiños para el anterior testigo, insonorizó lo que faltaba en el local, el almacén, techos y columnas en parte. 3898 ? fue lo que cobró, según factura al folio 127 que comprende la tabiquería (del almacén y otro tabique en colindancia con otro edificio), columnas por importe de 624 ?, y máquina de aire más reparaciones en pladur.

En esta tesitura no podemos más que tener por probado que, al menos en 624 euros debe estimarse esta parte de la reconvención puesto que si bien ni la lana de roca estaba prevista para los aparatos de aire acondicionado sí lo estaba para los pilares, que sin embargo no tenían lana de roca en su totalidad, según se constata a través de la manifestación de los anteriores testigos. No puede decirse lo mismo respecto del aparato de aire acondicionado ni de los tabiques de almacén y colindancia no previstos en el presupuesto.

Por lo que respecto al aparato de aire acondicionado, D. Leandro , representante de climática Noroeste declaró que instalaron el aire acondicionado en Nuria y Nani S.L. (cesionarios del local). La instalación anterior no sabe si funcionaba porque ya estaba en obras cuando llegaron. En cuanto a las máquinas exteriores estaban a menos de 1,80 y hubo que cambiarlas de sitio porque estaban sobre la acera cobrando por todo ello un importe de 5000 euros incluye el cambio de ubicación de maquinaria 1.300 ? según factura al folio 128, y ventilación forzada donde tuvo que poner más cosas, requisito este que se exige por el código técnico de la edificación, lo que está además en el proyecto.

Igualmente que en el caso anterior debe reconocerse 1.300 euros respecto del cambio de ubicación de los aparatos de aire acondicionado toda vez que su instalación correcta venía en el presupuesto, de tal manera que si ello impedía obtener la licencia de apertura sólo es imputable a la actora. Por último, no procede la condena por el sistema de ventilación forzada porque la demandada no encargó a la actora la obra con arreglo a proyecto, o al menos no está definitivamente probado y en el presupuesto que se acompaña no obra esta partida como cobrada.

QUINTO.- En virtud de lo dispuesto en el Art. 398 de la LEC cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, se aplicarán en cuanto a las costas del recurso lo dispuesto en el Art. 394 . En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que estimando parcialmente el Recurso de Apelación formulado por Dª Elisabeth representada por el Procurador D. Faustino Maquieira Gesteira contra la Sentencia dictada en los autos de Juicio Ordinario nº 285/10 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Cangas de Morrazo la debemos revocar y revocamos en el sentido de estimar parcialmente la reconvención y condenar a Dª Felisa representada por la Procuradora Dª Adela Enríquez Lolo a que abone a la ahora apelante en, 1924 ? más IVA, manteniéndola en todo lo demás, sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas de esta alzada ni de las de primera instancia.

Procédase a la devolución del depósito constituido al apelar.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados que componen esta Sala, D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO, Presidente; Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, ponente y D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ.