Sentencia Civil Nº 262/2010, Audiencia Provincial de Segovia, Sección 1, Rec 177/2010 de 09 de Diciembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SEGOVIA

SENTENCIA: 00262/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN ÚNICA

SEGOVIA

S E N T E N C I A Nº 262/ 2010

C I V I L

Recurso de apelación

Número 177 Año 2010

Juicio Ordinario 324/07

Juzgado de 1ª Instancia de

S E P Ú L V E D A

En la Ciudad de Segovia, a nueve de Diciembre de dos mil diez.

La Audiencia Provincial de esta capital, integrada por los Ilmos. Sres. D. Andrés Palomo del Arco, Pdte.; D. Rafael de los Reyes Sainz de la Maza y Dª María Felisa Herrero Pinilla, Magistrados, ha visto en grado de apelación los autos de las anotaciones al margen seguidos a instancia de D. Borja , mayor de edad, con domicilio en Segovia, C/ DIRECCION000 , nº NUM000 , contra Dª Cecilia , mayor de edad, con domicilio en Madrid, AVENIDA000 , nº NUM001 ; Dª Maite , mayor de edad, con domicilio en Santa Coloma de Gramanet (Barcelona), C/ DIRECCION001 nº NUM002 ; y contra D. Joaquín , mayor de edad, con domicilio en Santa Coloma de Gramanet (Barcelona), C/ DIRECCION002 , nº NUM003 ; sobre juicio ordinario, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en primera instancia, recurso en el que han intervenido como apelante 1º, el demandante, representado por el Procurador Sr. Salcedo Rico y defendido por el Letrado Sr. Ruiz García y como apelantes 2ºs. los demandados, con excepción de Maite (fallecida), y en su lugar se personan como apelantes 2ºs. también, D. Jose Pablo , mayor de edad, con domicilio en Gramanet (Barcelona), C/ DIRECCION001 nº NUM002 ; y D. Aurelio , mayor de edad, con domicilio en Badalona (Barcelona), C/ DIRECCION003 , nº NUM004 , NUM000 - NUM000 , y Dª Esperanza , mayor de edad, con domicilio en Parets del Vallés (Barcelona), C/ DIRECCION004 , nº NUM005 ; Y D. Gustavo , mayor de edad, con el mismo domicilio que Jose Pablo , representados por el Procurador Sr. Bartolomé Nuñez y defendidos por la Letrado Dª Fabiola Wagner y en el que ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Rafael de los Reyes Sainz de la Maza.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia de Sepúlveda (Segovia), con fecha treinta de diciembre de dos mil nueve , fue dictada Sentencia, que en su parte dispositiva literalmente dice: " FALLO: Acuerdo estimar parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador Jesús Lorenzo Salcedo Rico, en nombre y representación de Borja , contra Cecilia , Maite y Joaquín , con los siguientes pronunciamientos:

- Declaro haber lugar al deslinde entre las parcelas catastrales número NUM006 y NUM007 del polígono NUM008 del antiguo catastro de Rústica de Ribota, encontrándose situada tal linde por el lugar indicado en las conclusiones apartado 1.3.5 conclusiones, punto d) del informe de los peritos Ingenieros Técnicos en Topografía Srs. Sixto y Ángel Jesús , si bien en la zona en que la linde atraviesa la vivienda de los demandados, la misma quedará constituida bordeando la misma, siendo el actor compensado por ello con el valor que se determine pericialmente en ejecución de sentencia.

- Condeno a los demandados a estar y pasar por tal declaración; y en caso de no verificarse el deslinde en la forma declarada, deberá procederse en ejecución de sentencia la materialización del mismo sobre el terreno, fijando los hitos o mojones correspondientes.

- Desestimo el resto de pretensiones ejercitadas.

- No ha lugar a expresa condena en costas."

SEGUNDO.- Notificada que fue la anterior resolución a las partes, por las representaciones procesales de demandante y demandados, se anunció la preparación de recurso de apelación, con enumeración de los pronunciamientos que se impugnan, al tenor que es de ver en su escrito unido en Autos, teniéndose por preparado el mismo, emplazándose a la recurrente para que en plazo interponga la apelación anunciada; y notificada dicha resolución a las partes, por los apelantes se interpuso para ante la Audiencia en legal forma el recurso anteriormente anunciado, en base a lo establecido en los arts. 457 y ss de la Nueva Ley de Enjuiciamiento Civil , dándose traslado a la adversa y emplazándola para oponerse al recurso o impugnarlo, y realizado el citado trámite en plazo por ambas partes, habiéndose opuesto al de contrario, se acordó remitir las actuaciones a esta Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes ante la misma.

TERCERO.- Recibidos los autos en este Tribunal, registrados, formado rollo, turnado de ponencia y personadas las partes en tiempo y forma, señaló fecha para deliberación y fallo del citado recurso, y llevado a cabo que fue, quedó el mismo visto para dictar la resolución procedente.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia de Sepúlveda en el Juicio Ordinario nº 324/07 , por la que estimándose parcialmente la demanda presentada por D. Borja , declaró haber lugar al deslinde entre las parcelas catastrales nº NUM006 y NUM007 del Polígono NUM008 del Catastro de Rústica de Ribota, fijándose la linde por el lugar indicado en el punto d) apartado 1.3.5 de las conclusiones del informe pericial emitido por Don. Sixto y Ángel Jesús y que fue acompañado como doc. nº 6, si bien en la zona en que atraviesa la vivienda de los demandados, la bordeará, por lo que por ello deberá ser indemnizado, desestimándose el resto de pretensiones, formula recurso de apelación tanto los demandados como el actor.

Los demandados alegaron lo siguiente: 1º) Infracción de los mandatos del CC, y en concreto el art. 385 , siendo inexacto que no sea posible acudir a los títulos de propiedad para fijar la linde ante la discrepancia entre los datos registrales y catastrales; que hay que entender que a los títulos a los que el precepto se refiere son las escrituras que tienen acceso al Registro, que tienen preferencia sobre el Catastro en cuanto que gozan de fe pública registral y que se nutren de datos aportados por los interesados, no siempre corroborados por los Servicios Públicos; 2º) Que la propiedad de los demandados, según Registro tiene una superficie de 1.400 m2, - 700 m2 por parcela, - y según Catastro 1.389 m2; que de las dos parcelas del actor, una (la parcela nº NUM009 ) carece de título de propiedad, pasando de tener 455 m2 en el Catastro de Rústica, a 475 m2 en el Catastro de Urbana; y que la parcela nº NUM006 de rústica, hoy NUM010 de urbana, ha pasado de tener 455 m2 en el Catastro de Rústica, a 525 m2 en el último Catastro; que la Sentencia de la AP de Segovia de 22 de enero de 2.007 señaló que el deslinde se llevaría a cabo de acuerdo con los títulos de cada propietario, que determinan que ambas fincas tienen la misma cabida, y que el Catastro de 1.953, por el que se rigió el perito para amojonar, no es aceptable, debiéndose considerar el actual y repartir a prorrata el exceso; que la Sentencia fija un lindero que choca con los que constan en el Registro de la Propiedad, puesto que no toca por ningún lado con la Carretera de Aldealázaro; que las mediciones de los peritos del actor prácticamente coincidían con las del perito Sr. Luis Francisco que sirvió de base para materializar el deslinde en ejecución de la Sentencia dictada en los autos nº 68/97, que se hizo respetando las superficies que las partes solicitaban, las que acreditaron según Registro, y las que el demandante decía poseer; que con el actual deslinde se incrementa la cabida de las fincas del actor, con lo que se acepta una reivindicatoria encubierta que está afectada por la cosa juzgada, y se trastoca la situación posesoria de la que gozaban; que en 1.946 el actor no era poseedor de nada; que la fotografía aérea de esa fecha que tienen en cuenta los peritos, no determina nada, ya que sólo se aprecia un ligero cambio de tonalidad que obedece al tipo de cultivo y no sirve para determinar linderos; 3º) Que en la declaración de NUM011 de alta en el catastro de la casa construida en la finca que el actor adquirió de su padre (parcela NUM006 ) contiene medidas superficiales y longitudinales que permiten determinarla y coincide con la descripción de linderos del Registro y deja claro que no linda con la Carretera de Aldealázaro, como lo ubican los peritos y acepta la Sentencia de instancia; que de tener 500 m2 declarados, con el deslinde practicado se amplía a 707 m2; que dicho documento, cuya autoría ha sido asumida, no puede ser obviado; que el lindero actual, trazado por perito independiente y considerado correcto por la perito Sra. Natalia , tomó en cuenta archivos y títulos, tras una medición de las superficies de las fincas y haciendo un reparto proporcional; y aunque por ello modifica los linderos originales, también para no pasar a través de las construcciones del actor; 4º) Que el informe del Sr. Alejandro desvirtúa el emitido por Don. Sixto y Ángel Jesús , incluidas sus conclusiones, al descartar las técnicas fotogramétricas utilizadas; 5º) Que la situación posesoria de los demandados desde antes de 1.946 y hasta 1.981, ha sido ininterrumpida, pública y pacífica; que los peritos Sixto y Ángel Jesús sólo dan cobertura pseudotécnica a una reivindicatoria encubierta y en cuya trama ha caído la Juez de instancia; 6º) Que el perito Sr. Faustino , que sirve de fundamento al de los peritos Sres. Rodrigo , Sixto y Ángel Jesús , sin variar el perímetro de las parcelas NUM009 y NUM006 , aumenta su superficie en 455 m2 por absorción de la nº NUM008 , que es la que ostenta ésta en el avance catastral y que dice el actor es de su propiedad sin acreditarlo; que Don. Faustino fue incapaz de explicar esa reubicación, pues hace lindar la nº NUM006 con la nº NUM008 y deja en el plano vacío el lugar que ésta ocupaba, a pesar de que en el Registro la nº NUM006 linda con la nº NUM012 y no con la nº NUM008 ; que esta parcela pertenece a Dña. Josefina ; que Don. Ángel Jesús habla de 5 parcelas cuando son sólo 4, al añadir la nº 3; que el actor en los autos nº 146/82 se dice propietario de las parcelas NUM009 y NUM006 con 910 m2; en los autos 1/88 y 1/89 dice que además es dueño de algunos metros de la nº NUM008 ; en los autos nº 68/97 se autopostula propietario de las nº NUM009 , NUM006 y 191 m2 de la nº NUM008 , supuestamente permutados, teniendo ya 1.101 m2; en los autos 324/07 reclama 1.370 m2; que la Juzgadora de instancia comete error al valorar la prueba al dar validez a un informe que se basa en el Don. Faustino , que resulta inexacto e inexplicable; que la casa de los demandados data de 1952, aproximadamente, no sufriendo alteración volumétrica alguna, y cuyas medidas son 18 m por 11 m; que en ninguna de las fotografías aportadas se puede apreciar como en su inicio, la separación de ambos predios se llevaba a efecto a través de un matorral o empalizada; que lo único que hubo fue un pequeño trecho de empalizada para controlar las gallinas propiedad de D. Antonio , que no cumplía función delimitadora, sino que era una barrera para que no invadieran su propio huerto; que la sentencia de los autos 146/82, que es firme, niega que existiera empalizada, y que en todo caso, tuviere carácter de lindero; que D. Joaquín manifestó que entre ambas fincas había una senda para acceder al palomar y que se usó hasta mediados de los años 70, por lo que difícilmente se pudiera invadir terreno ajeno; 7º) Que también erró la Juzgadora de instancia al señalar que la medición hecha por Don. Sixto y Ángel Jesús arroja un resultado idéntico al Don. Luis Francisco , pero que no puede aceptarse el deslinde que propone por acudir a la redistribución de superficies sin tener en cuenta otros elementos probatorios y que tienen carácter preferente por el art. 385 del CC ; que lo primero que tuvo en cuenta fueron los títulos, que a falta de éstos habría que ir al Catastro y finalmente a la situación posesoria, y Don. Sixto y Ángel Jesús prescinden del Registro y Catastro y fabrican una situación posesoria inexistente anexionando la parcela 3 para así desplazar el lindero y reubicándola dentro de las parcelas NUM009 y NUM006 ; que la medición Don. Luis Francisco arrojaba un total de 2.394,87 m2, difiriendo de la de Don. Sixto y Ángel Jesús en 1,22 m2, lo que hace válida la distribución que aquél hizo, que prácticamente viene a coincidir con lo que las partes venían reclamando desde el principio; pero con el último retoque Don. Faustino , el actor resulta propietario de 1.370 m2, lo que implica despojarles de 270 m2 de su propiedad, superficie que tienen reconocida en el Registro, Catastro y Sentencias anteriores; y 8º) Que el contenido del fundamento Jurídico 3º contraviene de forma flagrante el de una Sentencia anterior firme, la recaída en los autos nº 146/82, ratificadas por otras posteriores y que señalan que su vivienda no invade ninguna propiedad ajena.

Por su parte la actora formula también recurso de apelación por no haber sido acogidas las peticiones contenidas en el apartado d) del suplico de su demanda, así como por no imponer las costas a los demandados, en base a las siguientes alegaciones: Que la Sentencia dictada podría incurrir en incongruencia; que su pretensión supone una restitución al estado existente antes del deslinde realizado en la ejecución 214/02, pero ello no implica incongruencia, y que al quedar anulado lo justifica; que los demandados siempre han buscado de propósito la eliminación de cualquier vestigio de la linde de las fincas, llevando a cabo obras y haciendo desaparecer árboles y otros elementos de su finca; que por ello tuvo que solicitar medidas cautelares, expresándose en el escrito por el que se instaban, que los demandados estaban ejecutando obras en el terreno que reivindica como propio en estos autos, y que debería quedar dentro de su finca tras verificar el deslinde reclamado; que el 7-2-08 ambas partes llegaron a un acuerdo según el cual, mantendrían la situación existente, lo que fue homologado por Auto de dicha fecha; que ninguna incongruencia existe porque se reclame la reparación de todos los daños causados con anterioridad a la interposición de la demanda; que no está conforme con la afirmación de la Sentencia referente a que esta pretensión excede los límites de la acción de deslinde, lo que no constituye motivo para rechazarla, ya que el art. 71 de la LEC admite la acumulación de acciones en una misma demanda; que de no haber sido factible, tendría que haberse pronunciado en el trámite de admisión de la demanda; que se infringe así el art. 218 de la LEC que exige a la Sentencia que resuelva todos los puntos litigiosos que hubiesen sido objeto de debate; y que lo que sí es una incongruencia es que se manifieste que el deslinde otorga la posesión sin efectos retroactivos desde que el acordado deslinde se lleve a efecto, y que por otro lado se acepte el propuesto en la demanda en base justa y precisamente a la previa posesión de los litigantes.

SEGUNDO.- Lo primero que debe ser puesto de manifiesto, es que en el presente procedimiento se ejercita por el actor con carácter principal y entre otras, lo que sólo denomina una acción de deslinde, habiendo solicitado que se declarase que la linde o separación de las fincas que son objeto del mismo discurría por el lugar que se establece en el informe pericial emitido por Don. Sixto y Ángel Jesús que acompaña. Por su parte la demandada, no se limitó a rechazar la demanda y a interesar su desestimación, sino que tras aceptar que procedía el deslinde de las parcelas propiedad de las partes, solicitó que se materializase en trámite de ejecución de Sentencia y según los criterios que apuntaba. Sí alegó la excepción de cosa juzgada respecto de la reivindicatoria que consideraba planteaba el actor de forma soterrada. Posteriormente y en su escrito de recurso, solicitó que se declarase correcto el lindero trazado por Don. Luis Francisco , o subsidiariamente se declarase correcto el trazado por el actor ante la Oficina del Catastro en 1.981, o haber lugar a trazar otra línea divisoria tomando en consideración las superficies de las fincas litigiosas y la global.

Habida cuenta los términos en que se plantea la presente litis, y no discutiéndose por las partes la procedencia del deslinde, lo primero que ha de ser determinado, a la luz de la prueba practicada en autos, y dados los antecedentes y diversos procedimientos habidos entre las partes, es si pueden ser acogidos los pronunciamientos interesados por el actor en los apartados c) (a lo que no se alude en la Sentencia impugnada) y e) del suplico de su demanda, para con posterioridad examinar si procede el deslinde en la forma que ha propuesto

Desde luego no es que éste el primer procedimiento que ha existido entre las partes a raíz de la supuesta invasión de la finca del actor por parte de los demandados.

Así, el demandante interpuso Juicio de Menor Cuantía ante el Juzgado de 1ª Instancia de Sepúlveda contra el padre de los hoy demandados, que fue registrado con el nº 146/82 , en el que solicitaba se le condenara a que reconociera una determinada línea divisoria entre las fincas de las que eran propietarios y a que le entregara una determinada porción de terreno. Dicha acción reivindicatoria fue desestimada por Sentencia de 13-1-87 , que devino firme.

Posteriormente interpuso Juicio de Cognición, que fue registrado con el nº 1/88 y al que se acumuló el Juicio de Cognición nº 19/89, en el que solicitaba se declarara que la finca descrita en la demanda era de su propiedad, así como que se condenara a los entonces demandados (Dña. Teresa , Dña. Cecilia y los herederos de D. Antonio ) a practicar el deslinde por una determinada línea divisoria entre las fincas de las que eran propietarios y a que le entregaran la porción de terreno que estimaba estaban ocupando indebidamente. Las peticiones del demandante fueron desestimadas por Sentencia de 16-5-94 al acogerse la excepción de cosa juzgada. Recurrida ante esta Audiencia Provincial, las peticiones de la parte actora fueron desestimadas; pero no en base al instituto de la cosa juzgada, - en cuanto que la acción ejercitada en este nuevo procedimiento era una declarativa de dominio y no era una reivindicatoria como lo fue en el anterior, - sino por no acreditar el dominio de la finca. En dicha Sentencia de la Sala también se vino a concluir que tanto en el primero como en el segundo de los procedimientos instados por el demandante, la acción de deslinde que se decía actuar no se correspondía en absoluto con la referida en el art. 384 del CC .

El tercer procedimiento declarativo habido entre las partes fue interpuesto por los ahora demandados. Se trató del Menor Cuantía nº 68/97. En dicho procedimiento se ejercitó exclusivamente una acción de deslinde al amparo del art. 384 del CC , solicitando se dictare una sentencia por la que se estableciera el lindero de las fincas propiedad de las partes. Dicha demanda fue estimada por Sentencia de 9-11-01 , que devino firme. En ella se declaró que había lugar al deslinde de las fincas propiedad de las partes en su tramo colindante, pero no estableció lindero alguno, sino que su determinación se debería realizar en ejecución de Sentencia.

Como consecuencia de lo anterior, el demandante instó nuevo procedimiento, esta vez de ejecución de títulos judiciales, al amparo de lo previsto en la nueva LEC. Fue registrado con el nº 212/04 y al que se le acumuló el nº 252/02. Señalado el día 6-5- 05 para la práctica de deslinde, no pudo llevarse a cabo por oponerse el demandante. Con anterioridad, había recurrido la providencia de 28-4-05 por la que además de señalar la fecha para llevar a cabo el deslinde, se aceptaba el propuesto por el perito designado, a pesar de haber manifestado el demandante su oposición al mismo por no ajustarse a los informes periciales obrantes en el declarativo del que este procedimiento traía causa. Desestimada su reposición, se interpuso recurso de apelación contra la referida providencia.

El recurso de apelación fue estimado, decretándose la nulidad de todo lo actuado en la ejecución de la Sentencia dictada en el Juicio de Menor Cuantía nº 68/97. En el Auto de 31-3-06 de esta Sala , se remitía a las partes al procedimiento declarativo correspondiente para llevar a cabo el deslinde de sus fincas, habida cuenta que la sentencia dictada en los autos nº 68/97 era meramente declarativa, no siendo por ello factible ejecutarla por el procedimiento de ejecución de sentencias a que se refiere la nueva LEC.

En base a dicha resolución es por lo que la parte actora formuló este último procedimiento. En principio fue sobreseído por el Auto de 11-2-08, al estimarse la excepción de cosa juzgada; pero no respecto de alguno de los dos primeros procedimientos en los que se articularon por el demandado las acciones reivindicatorias y declarativas de dominio, sino respecto del Juicio de Menor Cuantía nº 68/97.

Dicha resolución, recurrida en apelación, fue revocada por otra de esta Sala de 30-6-08, al entender infringidos los arts. 222 y 421 de la LEC . Por un lado, porque las peticiones contenidas en los apartados c), d) y e) del suplico de la demanda nada tenían que ver con lo ventilado en el Juicio de Menor Cuantía nº 68/97; por otro, porque en los apartados a) y b) del suplico de la demanda se interesa por el actor que se declare que la linde entre las fincas de las partes discurre por el lugar que se establece en el informe pericial que aporta, así como que se condenase a los demandados a estar y a pasar por tal declaración, debiéndose materializar el trazado de la línea divisoria sobre el terreno en trámite de ejecución de sentencia, y en la Sentencia dictada en el Juicio de Menor Cuantía nº 68/97 se declaró que había lugar al deslinde de las fincas propiedad de las partes en su tramo colindante, pero no estableció lindero alguno, sino que su determinación se debería realizar en ejecución de Sentencia.

En esta última resolución se advirtió que cuestión diferente sería que el Juzgador de instancia, al tener que decidir en el presente procedimiento sobre alguna de las cuestiones planteadas, se pudiera ver vinculado por lo decidido en una resolución anterior firme anterior. Y tal y como se ha resuelto en la Sentencia impugnada respecto al apartado e), esta Sala entiende que se ha producido una vulneración de la cosa juzgada, pero no respecto de la Sentencia recaída en el Juicio de Menor Cuantía nº 68/97, sino de la dictada en el Juicio de Menor Cuantía nº 146/82, y al darse luz verde a lo que ha venido a ser una reivindicatoria encubierta, como denunciaron los demandados en su escrito de recurso.

TERCERO.- Sobre la posible existencia o no de cosa juzgada entre una acción de deslinde y otra anterior reivindicatoria ejercitada entre las mismas partes, existe variada y abundante jurisprudencia.

Es clara la diferente naturaleza y requisitos de la acción reivindicatoria y de la de deslinde, ya que si en la reivindicación se reclama la propiedad y posesión de un inmueble identificado, en el deslinde lo que se pretende es la adecuada identificación de un inmueble mediante la fijación de su perímetro sobre plano y en la realidad física, excluyéndose toda contienda sobre la propiedad; sin embargo también existen evidentes afinidades, como se afirma en la STS de 27-1-1995 ; y aunque las acciones sean distintas, la causa de pedir puede ser la misma. Así, si de un modo artificioso se pretendiera comprender en el deslinde una acción reivindicatoria ya agotada, es obvio que en tales casos se debe apreciar la excepción de cosa juzgada.

Como dice en este sentido la STS de 25-1-1984 , "si bien es cierto que la protección del derecho de dominio se alcanza mediante diversas acciones, no siendo posible asimilar en sus efectos a la reivindicatoria y la de deslinde, pues la primera persigue recuperar la posesión de la cosa de quien indebidamente la tiene mientras que la segunda se dirige a la individualización del predio fijando sus linderos, tampoco puede desconocerse la repetida doctrina legal en punto a que la distinta denominación de la acción entablada no es obstáculo a la identidad de la causa de pedir y a la calidad que sustenta la demanda, primordial argumento que ha permitido a este Tribunal apreciar la existencia de la cosa juzgada entre un primer litigio movido por una pretensión reivindicatoria y el segundo encaminado a lograr la reivindicación enlazada a un previo deslinde, tratando de identificar lo que no fue logrado en el primer juicio - SS de 30 noviembre 1955 , 2 noviembre 1960 , 27 mayo 1963 y 30 junio 1976 -".

Por tanto se parte de dos premisas esenciales a la hora de apreciar la existencia o no de tal excepción de cosa juzgada. En primer lugar, la a priori diferente finalidad de la acción de deslinde y de la reivindicatoria, puesto que si en aquélla prevalece la puramente individualizadora del predio, fijando sus linderos y persiguiéndose la concreción de unos derechos dominicales ya existentes sobre una zona de terreno incierto, en la otra se pretende la recuperación de su posesión de quien indebidamente la detente. Y en segundo lugar, que resulta indiferente la denominación empleada para el ejercicio de una y otra acción, siendo únicamente necesario a efectos procesales para la apreciación de la cosa juzgada, que esa identidad de los petitum y las causa petendi suponga una absorción del primero en el segundo, o una relación de medio a fin entre ambos litigios ( SSTS de 3 de Abril de 1987 o de 11 de Julio de. 1988 ).

Así, y en función de tales premisas, la jurisprudencia del TS ha venido apreciando la existencia de cosa juzgada en aquellos supuestos en los que, por ejemplo, bajo la denominación de «acción de deslinde y amojonamiento» era objeto de reclamación «no solo... tal deslinde y amojonamiento, sino también la adición a su propiedad de la franja de terreno que ahora es objeto de reivindicación» (así, la STS de 13 de Marzo de 1996 ).

La Sentencia de la Sección 2ª de la AP de Burgos de 6 de Marzo de 1999 proclama que la necesaria identidad entre petitum y causa petendi de ambas acciones concurren en aquellos casos en los que, rechazada la primitiva acción declarativa de dominio por falta de identificación de la finca, la acción de deslinde que se dice ejercitar no lo es a los solos efectos identificativos, por cuanto, además y de forma solapada, se ejercita una acción reivindicatoria, al pretender simultáneamente que los demandados retiren los signos de ocupación, asfalto y demás elementos colocados en el terreno que resulte a su favor en el deslinde que se solicita, lo que lleva implícito una acción declarativa de dominio sobre el citado terreno que quedó agotada en un anterior pleito.

En el presente supuesto, la parte actora ejercitó una acción que, aún denominada de deslinde y amojonamiento, sin embargo no sólo pretendía la condena de los demandados a estar y pasar por la declaración que se instaba respeto de la línea divisoria que proponía, ordenándose que se materializara sobre el terreno mediante su señalización de forma permanente plantando los mojones necesarios a tal fin, como expresamente resulta del contenido de los apartados a) y b) del suplico de su demanda, sino que además solicitaba que se les condenare a desalojar el espacio de terreno que ocuparon, y que "con arreglo al deslinde que se lleve a cabo en este procedimiento, queda dentro del perímetro de la finca de D. Borja ". Como el propio actor afirmó en su escrito de recurso (folio 505), en unas medidas cautelares que instó con anterioridad, expresó que los demandados estaban ejecutando obras en el terreno que "reivindica como propio en estos autos, y que deberían quedar dentro de su finca tras verificar el deslinde reclamado". Es obvio que él mismo interpretaba que con la acción de deslinde promovida, indirectamente reivindicaba un terreno que consideraba propio. Prueba también de ello es que en el apartado e) del suplico de la demanda interesa que igualmente se le compense en el valor de los 4.71 m2 de terreno que la vivienda construida sobre la finca de los demandados se adentra en su finca, lo que evidencia que ab inicio, ya lo considera como propio. Nada se vincula a lo que un deslinde posterior pudiere resultar. Claramente se trata de una reivindicatoria solapada o encubierta, al pretenderse la finalidad que es propia de la misma, que en esos puntos concretos debe ser desestimada al apreciarse la excepción de cosa juzgada.

Si se examina el escrito de demanda y el informe pericial que se acompaña como documento nº 6 de la demanda, la linde de separación de las fincas objeto del litigio que propone sea declarada, viene a ser sensiblemente coincidente con la empalizada de zarzas y matorrales que existía a ambos lados de la vivienda construida en la parcela de los demandados, de manera que una esquina de ésta la atraviesa, invadiendo la parcela del actor en una superficie de 4'71 m2.

Por otro lado, en el Juicio de Menor Cuantía nº 146/82 seguido ante el Juzgado de 1ª Instancia de Sepúlveda y que el actor había interpuesto contra el padre de los hoy demandados, se ejercitó una acción reivindicatoria y de deslinde, basada entre otros, en los siguientes hechos: que hacía varios años el demandado construyó una vivienda introduciéndose en su finca con su esquina en un metro y medio aproximadamente, por carecer de perímetro suficiente y regular; que los límites de ambas fincas los determinaba una empalizada construida hacía muchos años, recta, y que cerraba a metro y medio de la esquina de la casa del demandado, por ambos lados, quedando introducida en su finca y fuera del cerramiento de la de aquél; que el demandado, con la idea de justificar como propio el terreno de la esquina de su vivienda, levantó la empalizada y posteriormente varió su dirección, por lo que fue a cerrar dando la vuelta a dicha esquina, pretendiendo ocupar más terreno; y que esta modificación unilateral varió los límites de las fincas, siendo este el motivo de demandar, tanto para recuperar el terreno ocupado más allá de la linde determinada por la empalizada, como a la vez deslindar ambas fincas por el lugar que siempre existió. Finalmente solicitó que se condenara a la parte demandada a que reconociera que la línea divisoria entre las fincas venía establecida por el lugar en que se encontraba la empalizada levantada por el demandado, y a que le entregara la porción de terreno que estimaba ocupada la esquina de su vivienda. Dicha acción reivindicatoria fue desestimada por Sentencia de 13-1-87 , que devino firme, por no acreditarse los hechos en los que se basaba. Así se desprende del documento nº 6 que aportaron los demandados con su escrito de contestación a la demanda (folios 124 a 128).

En base a idénticos hechos el actor promovió el Juicio de Cognición nº 1/88 seguido ante el mismo Juzgado, y al que se acumuló el Juicio de Cognición nº 19/89, en este caso ejercitando una declarativa de dominio, así como que se condenara a los entonces demandados a practicar el deslinde por una determinada línea divisoria entre las fincas de las que eran propietarios y a que le entregaran la determinada porción de terreno que estimaba estaban ocupando indebidamente, que igualmente fue rechazado por la Sentencia de esta Sala de 31-7-96 , por no acreditar el actor el dominio de la finca.

Dado el carácter y la finalidad que pretende el actor en el presente procedimiento en los apartados c) y e) del suplico de su demanda, la que denomina acción de deslinde ejercitada ha de entenderse comprendida y agotada en el contenido de la acción reivindicatoria que ya fuera objeto del Juicio de Menor Cuantía nº 146/82 anterior, constitutivo de la cosa juzgada ahora apreciada y que en definitiva fue excepcionada por la parte demandada tanto en su escrito de demanda, como en el de recurso (folios 520 y 525).

Como afirman las STS de 10 de febrero de 1997 y de 25 junio 2007 , no se desvirtúa la naturaleza de la acción de deslinde por el hecho de que su práctica y el consiguiente amojonamiento de las fincas en confrontación, represente componer físicamente las mismas, al delimitarlas material y externamente mediante el trazado de línea perimetral divisoria, precisándose de esta forma los derechos que corresponden a los titulares interesados; pero por el contrario supondrá el ejercicio de una acción reivindicatoria si además se pide la recuperación de un cuerpo cierto y perfectamente identificado. A la vista de todo lo expuesto, no cabe duda que esto es también lo que se postula por el actor en el presente procedimiento.

Dicho todo lo anterior, carece de sentido y objeto entrar a conocer sobre lo pretendido concretamente por el actor en el apartado e) del suplico de la demanda, ya que encuentra su causa y razón de ser en la acción reivindicatoria encubierta promovida y que se desestima.

En cuanto a lo reclamado por el actor en el apartado d) del suplico de su demanda, es una cuestión que será tratada a continuación, si bien se adelanta que habrá de ser resuelta cuando se liquide el estado posesorio entre las partes, una vez quede definitivamente fijada la linde entre las fincas objeto del procedimiento.

CUARTO.- Centrando la cuestión en el deslinde propiamente dicho, no procede aceptar en su totalidad el lindero que propone el actor, tal y como se acogió en la Sentencia impugnada, por entenderse que infringe lo establecido en los arts. 385 y 386 del CC . A la hora de fijarlo, el actor, más que acudir a estos preceptos, pretende recuperar una linde que sostiene que existía antes de que los demandados hicieren desaparecer los vestigios de la misma. Dice en el folio 9 de la demanda, que el deslinde ha de llevarse a cabo reestableciendo el antiguo cerramiento que durante décadas delimitó con precisión las respectivas propiedades. Fundamentalmente habla de una empalizada de matorrales y zarzas. Los demandados niegan que la misma fuere delimitadora de finca alguna, afirmando que se trataba de un mero cerramiento de palos y zarzas realizado por su marido y padre para evitar que se escapasen las gallinas e invadieran el huerto y la propiedad ajena. Ciertamente el art. 572 del CC establece que se presume servidumbre de medianería en las cercas, vallados o setos vivos que dividen los predios rústicos; pero ello no implica necesariamente que porque exista una cerca, ésta haya de marcar la linde de las fincas.

A pesar de ello, y a los efectos pretendidos, sí debe ser tomado como punto de partida el informe pericial emitido por Don. Sixto y Ángel Jesús . En principio, por las propias valoraciones y consideraciones que llevaron a la Juzgadora de instancia a acogerlo, en base a las facultades que le otorga el art. 348 de la LEC , que se dan por reproducidas en aras de brevedad y que, salvo en lo que se dirá, es aceptado por esta Sala. Desde luego no llegó a ser desvirtuado por las alegaciones y cuestionamientos planteados por los peritos que depusieron a instancia de los demandados, con tachas de inexactitudes y de subjetivismos en la interpretación de los datos que fueron suficiente y oportunamente salvadas y solventadas en el acto de la vista. Como se dice en la Sentencia de instancia, en dicho informe se hace un exhaustivo informe del estado posesorio de las fincas en litigio desde 1.946 y hasta la actualidad. Y precisamente ahí estriba parte del problema. Habida cuenta de cómo se plantea la cuestión, en principio, - y salvo que se requiera por la aplicación de lo dispuesto en los arts. 386 y 387 del CC , - también debe quedar al margen toda discusión sobre la posible superficie que puedan tener las parcelas litigiosas en la realidad, o de si son ciertas o no, o en qué medida son erróneas las que consten en las escrituras de propiedad que accedieron al Registro, o figuren en los sucesivos Catastros.

Otra cuestión no completamente resuelta en el informe es que se dibuja una situación que podría ser contraria al título de propiedad que esgrime el actor. Según describe en su demanda, la parcela NUM006 de su propiedad linda al frente con el callejón de su situación - actual calle del Sol, - y terrenos del Ayuntamiento de Ribota. En ningún momento se dice que la finca linde con la Carretera de Aldealázaro, que es como más bien la ubican los citados peritos y se acepta por la Sentencia de instancia. Ni siquiera el actor fijó tal linde en el croquis que confeccionó cuando en el año 1.981 dio de alta en el catastro la casa construida sobre su finca.

En cualquier caso, y a pesar de ello, la solución debe venir dada por la posesión que hubiesen mantenido los colindantes en el tiempo, habida cuenta que no puede acudirse a solventar la cuestión los títulos en virtud de los cuales las partes adquirieron la propiedad - primer criterio que utiliza el art. 385 del CC , - por no resultar suficientes. Sólo a éstos se refiere el citado precepto y no los provenientes o derivados del Catastro. Ninguna referencia a señal u accidente geográfico concreto se realiza en ellos como para tomarlos como referencia; sólo se dice que ambas fincas lindan entre sí por determinado viento.

Y es que en el presente supuesto debe entrar en juego el segundo de los criterios establecido en el art. 385 del CC .

La cuestión más compleja es la que afecta al trazado de la linde que discurre desde el frente de las fincas y hasta bordear la vivienda construida sobre la finca de los demandados. A partir de ese punto, se acepta plenamente el informe pericial referido, ya que el lindero fijado y que se hace coincidir con la empalizada o zarza que existió, viene avalado por la posterior situación posesoria que han mantenido las partes desde que el actor adquiriese la parcela que linda con la de los demandados. Y es que no consta que se plantease cuestión litigiosa alguna entre ellas sobre la posesión a un lado y otro de la empalizada en ese tramo del lindero, tras haber adquirido el actor la propiedad y posesión de su finca. Así se desprende de la papeleta de conciliación presentada por el actor y que motivó la comparecencia que tuvo lugar ante el Juzgado de Paz de Ribota el 26 de junio de 1.982 y cuya acta se adjuntó al escrito de contestación de la demanda que presentó en el Juicio de Menor Cuantía nº 68/97 seguido ante el Juzgado de 1ª Instancia de Sepúlveda (obra en el documento nº 11 de la actual demanda). Independientemente de manifestar que el demandado de conciliación había levantado la empalizada que servía de cerramiento, lo cierto es que la única invasión o perturbación de la posesión que se adujo, hacía referencia al terreno que bordeaba la vivienda de aquél. Los demandados tampoco han alegado o acreditado que en esa parte de la finca hubieren poseído con anterioridad o desde esa fecha franja de terreno alguna que fuera más allá de la empalizada.

Una solución diferente a la propuesta por los peritos debe darse al resto de la linde, por cuanto si bien tal empalizada pudo originariamente haber constituido lindero de las fincas, con posterioridad ha habido ciertas modificaciones que alteraron el estado de las cosas.

QUINTO.- Desde luego ni en ese tramo ni en su totalidad se acepta la solución propuesta por los demandados en su escrito de recurso para dirimir la cuestión.

La primera de las opciones apuntadas con carácter subsidiario ni siquiera fue introducida oportunamente en el procedimiento seguido.

Independientemente de que prescindan del segundo de los criterios marcados por el citado precepto por causas que no constan ni se justifican, desde luego el que ellos proponen no puede ser acogido; y no ya porque se elude el de la posesión, que es preferente sobre el propuesto, sino por ser abiertamente contrario a lo establecido en el art. 386 y 387 del CC . Según estos artículos, si los títulos no determinasen el límite o área perteneciente a cada propietario y la cuestión no pudiera resolverse por la posesión o por otro medio de prueba, el deslinde se hará distribuyendo el terreno objeto de contienda en partes iguales; y si los títulos indicasen un espacio mayor o menor del que comprende la totalidad del terreno, el aumento o falta se distribuirá proporcionalmente. Es decir, ha de tomarse como referencia los predios que son objeto de controversia, y no otros aquéllos que con posterioridad pudieren haber sido agregados. Tanto en el informe pericial Don. Luis Francisco como en la segunda propuesta realizada con carácter subsidiario, se pretende tomar en consideración las superficies de las antiguas parcelas NUM009 , NUM006 , NUM007 y NUM013 , y no sólo la NUM006 y la NUM007 que son las afectadas, lo que como se ha dicho anteriormente, resulta contrario a lo establecido en los art. 386 y 387 del CC .

Por otro lado, y a los efectos de marcar la linde entre las fincas, no se trata de investigar lo efectivamente poseído por todos los que hubiesen sido anteriores propietarios de las parcelas en litigio, como en definitiva se trata de establecer en el informe pericial de Don Sixto y Ángel Jesús y pretende el actor. Si acaso sólo habrá que remontarse a aquéllos de los que efectivamente traigan causa las partes. No hay que olvidar que las lindes en principio fijadas o determinadas en virtud de una situación posesoria pueden ser modificadas por alguno de los transmitentes intermedios. Es precisamente en este punto donde debe ser corregido el informe pericial referido, como anteriormente quedó apuntado. No hay que perder de vista que cuando el art. 385 del CC establece que a falta de título suficiente el deslinde se haga por lo que resultare de la posesión en que estuvieren los colindantes, se está refiriendo a los discrepantes o aquéllos de los que traen causa. Y aquí es donde surge el problema.

El actor manifestó en su demanda que había adquirido la finca objeto del deslinde por compra a su padre, mediante escritura pública de fecha 28 de junio de 1.981; sin embargo no se dice cuándo la adquirió éste de su anterior titular D. Jose Francisco . La mayor posesión de la que podrían haber gozado tanto el actor como su padre, no sería más que la que efectivamente éste le pudo transmitir. La cuestión es que el padre y marido de los demandados adujo en el acto de conciliación que tuvo lugar ante el Juzgado de Paz de Ribota el 26 de junio de 1.982 que hacía bastantes años había hecho una permuta con D. Jose Francisco , de manera que toda la casa construida sobre su finca quedó dentro de su propiedad, y además con "derecho de gotoreo de pie y medio, es decir, unos 50 centímetros aproximadamente, al tiempo que se respetaba el paso que desde tiempo inmemorial ha existido por la esquina de la casa" y que conduciría desde la calle pública hasta el palomar, transcurriendo entre la finca de los hoy demandados y de la que fue de D. Jose Francisco , hoy propiedad del actor. Ciertamente no se ha probado por los demandados que efectivamente D. Antonio hubiese permutado con D. Jose Francisco dicho terreno, pero lo que tampoco ha acreditado el actor es que su padre lo hubiese poseído tras haber adquirido la finca, - se ignora cuándo se produjo tal adquisición, - o que él mismo lo hubiese hecho tras su compra y antes de que tuviere lugar dicho acto de conciliación; tampoco acreditó que cualquiera de ellos lo hubiere hecho antes incluso de haber tomado posesión del mismo el padre y marido de los demandados, quien fue demandado a su vez de conciliación. Y no se trataría de una mera posesión tolerada por el padre del actor, o por él mismo tras la adquisición de la parcela, puesto que como se ha dicho, ni ahora ha acreditado que alguna vez lo hubieren poseído antes de hacerlo D. Antonio , ni en los anteriores procedimientos entablados probó que al adquirir la parcela hubiere también adquirido dicho terreno. Hasta en el informe pericial emitido por Don. Sixto y Ángel Jesús se constata que ya en el año de 1.977 existía un huerto vallado junto a la vivienda de los demandados de una superficie de unos 11,91 m2 y en la linde con la parcela nº NUM006 , aunque se interprete como una invasión de la misma. Lo que desde luego es claro que la superficie que ocupa la casa nunca la llegaron a poseer ni el actor ni su padre, puesto que adquirieron la parcela con posterioridad a la fecha de su construcción.

Como conclusión, de todo ello se desprende que los demandados, al menos durante todo el tiempo de litigio, han estado en posesión de ese terreno vallado ocupado por el huerto, así como de la superficie que ocupa toda la vivienda y de la precisa para que bordeándola, se pueda acceder al palomar que está al fondo de la parcela que también es propiedad de aquéllos, y que no habría de tener más de 50 cm. Más allá de lo que constituyese la antigua empalizada, no han aducido ni han acreditado los demandados que poseyeren más terreno que el indicado; tampoco se ha probado que el actor o su padre hubiesen poseído todo ese terreno indicado con anterioridad a la adquisición de la parcela lindante.

Por tanto, la linde entre las fincas objeto de litigio queda fijado de la siguiente manera: desde el frente o entrada de las fincas, discurrirá en línea recta por donde antiguamente estaba situada la valla que delimitaba el huerto existente, según consta en los planos adjuntados con el informe pericial emitido por Don. Sixto y Ángel Jesús , hasta confluir con la línea de 50 cm de ancho que debe bordear la vivienda construida sobre la finca de los demandados de forma que permita el paso hasta el palomar que es propiedad de éstos y que está situado al fondo - respetándose en todo caso la acera actualmente existente, - para continuar por la línea recta que concluye en el punto 17 situado en dicho palomar, y desde la confluencia de ambas, según lo establecido en el apartado 1.3.5 punto d) de las conclusiones de dicho informe.

Como se dijo, y una vez que se ha establecido el lindero entre las fincas, será el momento de liquidar el estado posesorio entre las partes, habida cuenta de cómo resulten afectados los elementos cuya reparación, reposición o supresión se interesa en el apartado d) del suplico de la demanda, salvo por lo que se refiere a la acera de cemento existente alrededor de la esquina de la vivienda, que se mantiene intacta aún en el caso de superar en su anchura los 50 cm de distancia desde la construcción, por no acreditarse que los demandados la ejecutaran con posterioridad a que el padre del actor o el propio actor entrasen en posesión del terreno que ocupa.

SEXTO.- De conformidad con lo establecido en los arts. 394 y 398 de la LEC , no ha lugar a expresar condena en el pago de las costas causadas en ninguna de las instancias, al estimarse parcialmente los recursos de apelación interpuestos, y en consecuencia desestimarse también parcialmente la demanda.

Fallo

Que estimando parcialmente los recursos de apelación interpuestos contra la Sentencia de 30 de diciembre de 2.009 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia de Sepúlveda en el Juicio Ordinario nº 324/07 y del que dimana este rollo, debemos dejar sin efecto lo acordado en dicha resolución con respecto a la linde fijada entre las fincas objeto de litigio, que lo será de la siguiente manera: desde el frente o entrada de las fincas, discurrirá en línea recta por donde antiguamente estaba situada la valla que delimitaba el huerto existente, según consta en los planos adjuntados con el informe pericial emitido por Don. Sixto y Ángel Jesús , hasta confluir con la línea de 50 cm de ancho que debe bordear la vivienda construida sobre la finca de los demandados de forma que se permita el paso hasta el palomar que es propiedad de éstos y que está situado al fondo - respetándose en todo caso la acera actualmente existente, - para continuar por la línea recta que concluye en el punto 17 situado en dicho palomar, y desde la confluencia de ambas, según lo establecido en el apartado 1.3.5 punto d) de las conclusiones de dicho informe. Se desestima lo interesado por el actor en el apartado e) del suplico de la demanda. Se mantienen los pronunciamientos contenidos en el apartado segundo del fallo de dicha resolución, debiéndose proceder en ejecución de Sentencia a liquidar el estado posesorio entre las partes, y conforme resulte de los linderos definitivamente fijados, excepto por lo que se refiere a la acera de la vivienda. No ha lugar a expresar condena en costas en ninguna de las instancias.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de la utilización por las partes, de aquellos otros recursos para cuyo ejercicio se crean legitimados.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Rafael de los Reyes Sainz de la Maza, de esta Audiencia Provincial, estando el mismo celebrando Audiencia Pública en el día de la fecha, certifico.