Sentencia Civil Nº 262/2011, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 699/2010 de 09 de Junio de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE

SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE

SENTENCIA Nº 262/11

Iltmos. Sres.:

Presidente : D. José Manuel Valero Diez

Magistrado: Doña Encarnación Caturla Juan

Magistrado: D. Domingo Salvatierra Ossorio

En la ciudad de Elche, a nueve de junio de dos mil once.

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Modificación Medidas Contencioso nº 748/09, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Elche, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandante D. Dimas , habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sr/a García Mora y dirigida por el Letrado Sr/a. Molla Martinez, y como apelada la parte demandada Doña Camino , representada por el Procurador Sr/a. Moreno Saura y dirigida por el Letrado Sr/a. García Calvo, siendo parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el juzgado de Primera Instancia número 6 de Elche en los referidos autos, se dictó Sentencia con fecha 10/12/09 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Desestimar la demanda presentada por el procurador D. Francisco Javier García Mora, en nombre y representación de D. Dimas, contra doña Camino, por lo que:

1.- Se mantienen las medidas definitivas aprobadas por la Sentencia de 12 de abril de 2006, dictada en los autos de divorcio nº 368/2006, tramitados ante este Juzgado, no modificadas por la Sentencia de 8 de octubre de 2007, dictada por esta Juzgadora en los autos de modificación de medidas nº 1160/2006.

2.- No se condena en costas a ninguna de las partes."

SEGUNDO .- Contra dicha sentencia , se interpuso recurso de apelación por la parte actora en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos , elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 699/10, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la Sentencia de instancia y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 2/6/11.

TERCERO .- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. Domingo Salvatierra Ossorio.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia dictada por la Magistrada-Jueza del juzgado de Primera Instancia Número Seis de Elche desestimó la demanda presentada por D. Dimas contra Dña. Camino, acordando mantener las medidas definitivas aprobadas por la Sentencia de 12 de abril de 2006 dictada en autos de divorcio, no modificados por Sentencia de modificación de medidas de 8 de octubre de 2007, sin condena en costas a ninguna de las partes.

Disconforme con dicha resolución, la representación procesal de D. Dimas interpone recurso de apelación, a cuya estimación se opone la representación procesal de Dña. Camino, que interesa la confirmación de la Sentencia.

SEGUNDO.- El recurso se fundamenta en base a las pretensiones que se articularon en el escrito de demanda , consistentes en que se atribuyera al actor el uso de la vivienda familiar o su inmediata puesta a la venta por precio de mercado con el consiguiente reparto de la cantidad obtenida, así como que se reduzca la cuantía de la pensión alimenticia a la cantidad de 500 euros para los dos hijos menores del matrimonio.

Al respecto se alega la existencia de error en la valoración de la prueba por parte de la Magistrada a quo, explicando que la pretensión formulada por el actor, hoy recurrente, tiene su base en una evidente y sustancial alteración de las circunstancias concurrentes en la actualidad, si la comparamos con la existente al momento de solicitar el divorcio los cónyuges. Así, en cuanto a la atribución del uso y disfrute del domicilio familiar recuerda que su adjudicación a la esposa en el convenido regulador venía motivada como consecuencia de la concesión a ésta de la guarda y custodia de sus cuatro hijos, entonces todos ellos menores de edad, situación que se ha visto modificada desde el momento en que los dos hijos mayores decidieron en el mes de julio de 2006 marcharse a convivir con el padre , dada la imposibilidad de convivencia con la madre, teniendo aquél que asumir su guarda y custodia claro está, la manutención de los mismos, sin reclamar importe alguno de manutención a la madre y sin que ésta contribuya en medida alguna a sufragar los gastos de alimentos, permisos de conducir, vehículos de los hijos para desplazarse a sus respectivos centros escolares, etc. Añade que la Juzgadora confunde e interpreta erróneamente las situaciones pactadas o futuras previsiones contempladas en el convenio regulador con aquellas situaciones que implican modificaciones o alteraciones de las circunstancias concurrentes en el momento del divorcio, pretendiendo que se considere como hecho normal y previsible que los hijos mayores del matrimonio se trasladen a vivir con el padre a la vivienda que éste había adquirido y que su compra es consecuencia de tener un nuevo domicilio en el que residir, al proceder a la venta de la vivienda del arenales del sol , ya pactada en el convenio regulador, considerando en síntesis que ha desaparecido el interés más necesitado de protección en la esposa, a la que se atribuyó el uso de la vivienda familiar para que conviviesen en ella sus cuatro hijos, sobre todo desde el momento en que la Sra. Camino dispone de otra vivienda totalmente libre y desocupada que puede satisfacer las necesidades de los hijos menores, y por tanto que puede desaparecer el obstáculo existente para la efectiva liquidación de la vivienda a fin de evitar una situación de abuso de derecho y fraude de Ley, y cuando menos, de desequilibrio económico y patrimonial derivada del necesario endeudamiento del esposo.

Por lo que se refiere a la petición de reducción de la pensión de alimentos aduce que la alteración de las circunstancias concurrentes es manifiesta evidente y se plasma en distintos aspectos, varios de ellos ya señalados pero sobre todo en el capítulo de gastos cuyo volumen es cada vez mayor derivado de los hijos que conviven con el padre , la adquisición de una vivienda, el cambio y adquisición de despacho profesional que ha propiciado un gasto adicional, y en el de ingresos que también se ha visto afectado por el traslado de la asesoría a una nueva zona, la galopante crisis económica que atraviesa el país que provoca una importante disminución en la cartera de clientes, y la situación de incapacidad temporal como consecuencia de accidente de tráfico que sufrió.

TERCERO.- Procede comenzar la Resolución del recurso interpuesto recordando que este Tribunal tiene reiteradamente declarado que la naturaleza y el objeto del procedimiento de modificación de medidas obliga a delimitar las pretensiones que a este proceso pueden ser traídas, por cuanto que deben estar amparadas por un cambio de las circunstancias de notoria importancia, de modo que si del análisis comparativo entre la situación antecedente y la actual se deduce un cambio en la situación personal, patrimonial o laboral de las partes sólo en ese caso podrá accederse a la modificación que se pretende. Sin embargo, si tal modificación se interesa con base en circunstancias o acontecimientos que ya estaban previstos , no será posible entonces atender a la pretensión modificatoria siempre y cuando las nuevas circunstancias laborales y económicas no sean esencialmente diferentes, salvo que esa situación posterior fuese especialmente advertida y por tanto prevista y oportunamente regulada.

Como quiera que el apelante insiste en la existencia de una manifiesta alteración de las circunstancias económicas concurrentes, conviene recordar que ( SAP Madrid de 27 de setiembre de 2007 , entre otras) cuando se pretende la modificación de medidas adoptadas en precedentes convenios reguladores, "la variación de las medidas o efectos secundarios de carácter económico, consecuentes a la separación conyugal y acordadas en la Sentencia correspondiente, únicamente puede tener lugar, cuando se produzca un alteración seria o substancial de las circunstancias relativas a la fortuna de uno u otro cónyuge y a las necesidades de los hijos, que suponga la aparición de hechos o situaciones nuevas y de algún modo imprevistas más allá de las variaciones que pudieran considerarse ordinarias o habituales, de acuerdo con la posición socioeconómica de la familia y la realidad social del momento , respecto a la situación fáctica que se tuvo en cuenta en el convenio extrajudicial o, en su caso, en la Sentencia, sobrevenida con posterioridad a su adopción, sin perjuicio de las disposiciones contenidas en dicho acuerdo (arts. 90 , párrafo tercero, 91, inciso final, 93 y 100, en relación con el artículo 147, todos ellos del Código Civil ). Ciertamente las pensiones alimenticias fijadas en la Sentencia de separación o divorcio pueden ser modificadas sólo cuando concurre una alteración sustancial en la fortuna de uno u otro cónyuge, siendo pues necesario para que tal variación se produzca, que se acredite fehacientemente por el obligado al pago, y conforme a la carga general de la prueba establecido en el vigente artículo 217 de la L.E.C. , que se haya producido un cambio de tal entidad en su fortuna o en la del otro que justifique el acogimiento de su pretensión. En concreto, por encontrarnos en la órbita de un convenio regulador suscrito en el ámbito de un proceso de divorcio seguido de mutuo acuerdo , el artículo 90 del CC establece que "Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo, o las convenidas por los cónyuges , podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias.". Así pues la modificación de las medidas requiere la concurrencia de las siguientes circunstancias: - que las alteraciones sean verdaderamente transcendentes, fundamentales y no de escasa o de relativa importancia, que sean permanentes o duraderas y no coyunturales o transitorias - que no sean imputables a la simple voluntad de quien insta la modificación y que no hubieran sido previstas por los cónyuges o el Juzgador en el momento en que fueron establecidas. Ahora bien, si lo anterior es así para aquellos procedimientos precedentes que se hayan tramitado por vía contradictoria, en los que ha recaído una Sentencia que ha resuelto las diversas cuestiones y los planteamientos enfrentados de una y otra parte , es lo cierto entonces que los argumentos anteriores se refuerzan considerablemente cuando lo que se pretende , a través del procedimiento , es la revisión de medidas acordadas de mutuo acuerdo, mediante convenio aprobado judicialmente por la Sentencia de separación, pacto que fue asumido libremente por las partes , de conformidad con lo establecido en el artículo 1255 del Código Civil, habiendo tenido la oportunidad entonces de matizar las condiciones económicas asumidas por el obligado a la prestación, teniendo en cuenta los especiales acuerdos adoptados sobre las prestaciones referidas , propiamente, a las pensiones.

CUARTO.- Pues bien, tras examinar el resultado de las pruebas practicadas en las actuaciones, escritos de demanda y contestación, recurso, oposición al mismo y fundamentos de la Sentencia, este Tribunal coincide con la apreciación realizada por la Magistrada a quo al no apreciar la existencia de esa sustancial variación imprescindible para el éxito de la modificación pretendida sin que las alegaciones que fundamentan el recurso desvirtúen en forma alguna los razonamientos plasmados en la Sentencia. Y es que , tanto la situación creada por la venta de la vivienda de Arenales del Sol, como el cambio de ubicación del despacho profesional donde desarrollar su actividad profesional el esposo, no puede considerarse alteración de circunstancias de ningún tipo pues ya estaba prevista y pactada expresamente por los litigantes, en virtud de lo dispuesto en el artículo 1255 del Código Civil . Lo mismo cabe decir sobre la convivencia de los hijos mayores de edad con el padre y sobre la permanencia de la situación de atribución del domicilio familiar, pues en anterior procedimiento de modificación de medidas ya se contempló esta situación y no se modificó el régimen de atribución del uso del domicilio familiar, ni se interesó tampoco el establecimiento de pensión de alimentos alguno a cargo de la esposa y a favor de los hijos, sin que además de la prueba practicada se desprenda una alteración en las circunstancias que concurren en la actualidad, ni en lo relativo a una verdadera disminución de sus ingresos ni en un correlativo aumento en sus gastos , pues algunas de las circunstancias que se alegan ya concurrían con anterioridad, y otras eran claramente previsibles, conclusión fácilmente comprobable con la simple lectura del convenio regulador obrante a los folios 23 y ss de las actuaciones. Por último, en lo concerniente a la posible reducción de actividad en la asesoría de la que es titular el apelante, tan sólo añadir a los razonamientos de la Sentencia, que ni la documental admitida en esta alzada, ni las explicaciones ofrecidas por la testigo Sra. Valle en la vista del juicio, ni el número de empleadas que se mantienen en la asesoría acreditan la existencia de modificación sustancial de circunstancias , ni justifican la procedencia de la reducción del importe de una prestación de alimentos de unos hijos sobre los que no consta hayan diminuido sus necesidades, por lo que al no apreciar la Sala una disminución en la capacidad económica del padre que pueda considerarse sustancial para justificar la reducción del importe de la pensión de alimentos pretendida procede desestimar el motivo.

QUINTO.- Lo hasta aquí expuesto, no impide que una vez verificado por la Sala que los hijos del matrimonio ostentan la vecindad civil valenciana, proceda la aplicación de la Ley 5/2011, de 1 de abril , de la Generalitat, de Relaciones Familiares de los hijos e hijas cuyos progenitores no conviven, pues la Disposición Transitoria Segunda de dicha Ley dispone que será aplicable a los procedimientos judiciales en materia de nulidad, separación, divorcio y medidas paterno o materno-filiales que estén pendientes de sentencia en el momento de su entrada en vigor, siendo indiscutible en consecuencia , que el presente recurso debe ser resuelto en base a lo dispuesto en dicha normativa.

Pues bien, teniendo en cuenta que el apelante pretende que se le conceda la atribución del uso de la vivienda familiar, y pese a que se mantiene en esta alzada el pronunciamiento de la Sentencia de no acordar tal modificación, no puede obviarse que el número 3 del artículo 6 de la Ley (en correspondencia con su preámbulo o exposición de motivos) es taxativo al afirmar que la atribución de la vivienda "tendrá" carácter temporal y la autoridad judicial "fijará" el período máximo de dicho uso, por lo que debe este Tribunal fijar el período máximo de atribución de la vivienda , que se establece en un máximo de cuatro años, tiempo que consideramos suficiente para que se resuelva lo procedente respecto de la venta o atribución definitiva a uno de los condóminos en la liquidación de la sociedad conyugal, todo ello, como expresamente dispone el número 3 del artículo 6 citado et supra, sin perjuicio de que tal uso pueda cesar o modificarse, en virtud de decisión judicial, cuando concurran circunstancias que lo hagan innecesario o abusivo y perjudicial para el progenitor titular no adjudicatario.

En definitiva , por cuanto ha quedado expuesto, procede la estimación parcial del recurso en cuanto a este concreto particular se refiere.

SEXTO.- Dadas las características y la especial naturaleza de este tipo de procesos, no procede especial pronunciamiento respecto de las costas procesales causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación , en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

FALLAMOS : Que estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Dimas contra la Sentencia, de fecha 10 de diciembre de 2009, dictada por el juzgado de Primera Instancia Número Seis de Elche, que revocamos parcialmente en el único particular relativo al período máximo de uso de atribución de la vivienda que se establece en un máximo de cuatro años, manteniendo inalterables el resto de pronunciamientos de la Sentencia en cuanto no se opongan a lo aquí dispuesto y, sin especial pronunciamiento respecto de las costas procesales causadas en esta alzada.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo , acompañados de certificación literal de la presente Resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente Resolución, cabe, en su caso, recurso en los supuestos y términos previstos en los Capítulos IV y V del Título IV del Libro II y Disposición final 16ª de la L.E.C. 1/2000 .

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ 6/1985, según redacción dada por la LO 1/2009, para interponer contra la presente resolución recurso extraordinario por infracción procesal (concepto 04) y/o de casación (concepto 06) , artículos 471 y 481 de la LEC, deberá consignarse en la "Cuenta de Depósitos y consignaciones" de este Tribunal nº 3575 al tiempo de interponer el recurso, la cantidad de 50 euros por cada recurso, bajo apercibimiento de inadmisión a trámite; y ello sin perjuicio del pago de la tasa por actos procesales, cuando proceda.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. ponente , estando la Sala reunida en audiencia pública. Doy fe.