Sentencia Civil Nº 262/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 253/2010 de 07 de Abril de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCION DECIMOCTAVA

ROLLO Nº 253/2010

DIVORCIO NÚM.0 199/2007

JUZGADO de PRIMERA INSTANCIA 2 VILANOVA I LA GELTRÚ

S E N T E N C I A Núm. 262/11

Ilmos. Sres.

Dª. ANA MARIA GARCÍA ESQUIUS

Dª. MARGARITA NOBLEJAS NEGRILLO

Dª. Mª DOLORS VIÑAS MAESTRE

En la ciudad de Barcelona, a siete de abril de dos mil once.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoctava de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio, número 199/2007 seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Vilanova i la Geltrú a instancias de D. Indalecio , contra Dª: Vanesa ; los cuales penden ante esta superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la Sentencia dictada en los mismos el día 14 de octubre de 2009, por el Juez del expresado Juzgado, con la intervención del Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por Indalecio contra Vanesa , y desestimando íntegramente a su vez la demanda reconvencional formulada por ésta última contra el primero, debo declarar y declaro la disolución, por divorcio, del matrimonio formado por ambos, con las siguientes medidas:

1º. Otorgar la guarda y custodia de la hija menor del matrimonio, DIANA, a Indalecio , siendo compartido el ejercicio de la patria potestad sobre ésta por parte de ambos progenitores.

2º. Establecer un régimen de visitas a favor de la madre consistente en:

-Fines de semanas alternos desde la salida del colegio el viernes hasta las 20:00 horas del domingo, con entrega en el domicilio del padre.

-La mitad de las vacaciones escolares de Navidad y Semana Santa, y un mes al año como vacaciones de verano, alternándose ambos progenitores los meses de julio y agosto.

3º. Atribuir el uso y disfrute del domicilio familiar, sito en la calle DIRECCION000 nº NUM000 , de Vilanova i la Geltrú, así como el ajuar familiar y mobiliario de éste, a Vanesa , mientras no alcance independencia económica el hijo del matrimonio que convive con ella AARON.

4º. Fijar una pensión de alimentos a cargo de Vanesa y en favor de su hija menor DIANA, por importe de 180 euros mensuales, que quedan compensados por la pensión que por igual concepto e importe subsiste a cargo de Indalecio y a favor de su hijo AARON.

En cuanto a los gastos extraordinarios que se devenguen por la menor, entendidos éstos como actividades extraescolares, colonias y gastos médicos no cubiertos por seguridad social, así como aquellos otros que sean fijados de común acuerdo por ambos progenitores, serán a cargo de éstos por mitad.

Todo ello sin hacer expresa condena en costas de ninguna de las partes, por lo que cada una abonará las causadas a su instancia y las comunes lo serán por mitad."

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada, mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que presentó escrito de oposición y al Ministerio Fiscal que no ha presentado escrito alguno; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Recibido el procedimiento a prueba en esta alzada se señaló para la vista el día 31 de marzo de 2011.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente la Magistrada Ilma. Sra. Mª DOLORS VIÑAS MAESTRE.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia objeto del presente recurso de apelación atribuye la guarda y custodia de la hija menor Diana al padre y contra dicho pronunciamiento se alza la demandada alegando que desde el mes de enero de 2009, la menor está viviendo con la madre.

De los escritos de alegaciones y prueba practicada en primera instancia se desprende que la hija menor Diana, nacida el 13 de diciembre de 1995, cuya guarda tenía la madre en virtud de sentencia de separación de 5 de febrero de 1989 , marchó a vivir con el padre en septiembre de 2006, con la conformidad de la madre, lo que motivó la formulación de la demanda de divorcio presentada en marzo de 2007, en la que el padre solicitaba la guarda de su hija al objeto de adecuar la regulación jurídica a la realidad. El matrimonio tiene otro hijo mayor de edad que está viviendo con la madre. La sentencia, atendiendo a todo ello y a la voluntad expresada por la menor en la exploración judicial practicada, acordó atribuir la guarda y custodia de la hija al padre.

En esta alzada se ha puesto en conocimiento del Tribunal que antes de dictarse la sentencia en primera instancia, la menor pasó a convivir de forma definitiva con su madre, hecho que sin embargo no se comunicó al Juzgado que ha dictado la sentencia. El cambio de circunstancias producido debe ser tenido en consideración en esta alzada aun cuando la sentencia apelada, dictada en base a los hechos y pruebas practicadas en la instancia, es totalmente conforme con la realidad que en dicho momento trataba de regular. La dinámica familiar impone en ocasiones que hechos nuevos producidos o puestos en conocimiento con posterioridad a dictarse la sentencia, deban ser recogidos en la apelación, lo que viene permitido por el artículo 752, 1 y 3 de la LEC . Es por ello que, pese a que la sentencia dictada por el Juez a quo regula adecuadamente las medidas derivadas del divorcio en ese momento, debe ser revocada, al haberse producido un cambio en la organización familiar que obliga a adecuar la regulación jurídica a la nueva realidad que se enjuicia.

Efectivamente, en esta alzada, de los escritos de alegaciones presentados y del contenido de la exploración judicial de la menor de nuevo practicada, se desprende que la hija menor convive de forma definitiva con su madre desde enero de 2009 y que la relación con el padre es prácticamente inexistente. Los motivos por los cuales la menor ha decidido este cambio de residencia no quedan claros y en consecuencia no parece justificado el cambio de guarda y custodia que se ha producido de hecho, como tampoco queda claro el cambio de guarda producido de hecho en septiembre de 2006 que sirvió de base a la medida de la custodia paterna acordada en la sentencia ahora apelada. En aquel momento la hija refirió problemas de la madre con la bebida que dificultaban la convivencia, problemas que ahora ha negado y que ha atribuido a una manipulación por parte de su padre y en este momento alega tener muy mala relación con la pareja de su padre. Lo que resulta indubitado es que Diana, que ahora tiene quince años, vive con su madre, convivencia que perdura desde hace dos años, y que en la actualidad no estudia, tampoco trabaja, aunque ha manifestado la intención de iniciar un curso de formación que le permitirá obtener el título de la ESO, pero entre tanto, se limita a permanecer en casa, siguiendo unos horarios que resultan del todo inadecuados para su edad y para su formación como persona, colaborando mínimamente con las labores de casa, por las cuales percibe una cantidad. El rendimiento escolar, según se desprende de las calificaciones aportadas, durante el último curso es muy negativo, aunque tampoco consta que fuera positivo cuando vivía con el padre.

Este Tribunal considera que la situación de la hija bajo la guarda de su madre no es la más conveniente, pero ello no puede conducir en el caso de autos a atribuir la guarda y custodia de la hija al padre, pues tampoco se ha acreditado que bajo la guarda del padre la hija se encontrara en un entorno de contención más adecuado, existiendo por otra parte un importante rechazo de Diana hacia el entorno paterno, que se ha consolidado en el tiempo y que impediría en este momento la viabilidad de una convivencia con su padre con el que además casi no se relaciona. La medida que se considera menos perjudicial para Diana es la de la guarda y custodia materna, pero como ha solicitado el Ministerio Fiscal, se hace necesario adoptar alguna medida de control que impida la consolidación de la situación de inactividad y desorganización que actualmente existe y que coloca a la menor en una situación de riesgo que exige y requiere la intervención de los servicios sociales básicos. Así, de todo lo actuado se desprende una situación de falta de escolarización en edad obligatoria, la concurrencia de dificultades graves para dispensar a la hija la atención psíquica adecuada por parte de ambos padres y la existencia de un importante conflicto entre ambos progenitores que sin duda está perjudicando a la hija, situaciones todas ellas recogidas en el artículo 102 de la Llei 14/2010 de 27 de mayo de Derechos y Oportunidades de la Infancia y la Adolescencia, como situaciones de riesgo que justifican, como se ha señalado, la intervención de los servicios sociales básicos. Por todo ello se estima procedente la petición del Ministerio Fiscal en el sentido de acordar un seguimiento de la situación social y educativa de la menor por parte de los servicios sociales que deberán informar al Juzgado del resultado de dicho seguimiento.

SEGUNDO.- Al haberse atribuido la guarda a la madre, debe fijarse un régimen de comunicación y permanencias con el padre, pese al rechazo que la menor tiene hacia la figura paterna y su entorno y ello por considerar que dicho rechazo carece de justificación y que no resulta beneficioso para la hija mantener la situación de hecho existente de ausencia de relación entre padre e hija. Como se ha señalado reiteradamente por los Tribunales, el régimen de comunicación o de permanencias entre el menor y el progenitor con el que no convive, constituye un derecho que ha de hacerse efectivo en interés del hijo para procurarle su desarrollo integral, derecho que viene reconocido en la legislación internacional -Artículo 9 de la Convención sobre los derechos del niño de 1989 - y en la legislación interna -art. 39,2 de la Constitución, y 135 del Codi de Familia- de manera que su limitación o supresión solo podrá acordarse cuando concurra causa grave que así lo justifique, debiendo estar a las circunstancias concurrentes en cada supuesto para establecer aquel régimen de comunicación que venga a satisfacer de la mejor manera el interés del menor. En estén sentido el Tribunal Constitucional, en la sentencia 176/2008, de 22 diciembre , señala que "Debe tenerse presente que la comunicación y visitas del progenitor que no ostenta la guarda y custodia permanente del hijo menor de edad se configura por el art. 94 del Código Civil como un derecho del que aquél podrá gozar en los términos que se señalen judicialmente pero sin que pueda sufrir limitación o suspensión salvo «graves circunstancias que así lo aconsejen o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial».

El Ministerio Fiscal ha solicitado un régimen de comunicación y permanencias de la hija con el padre de fines de semana alternos desde la tarde del viernes hasta la tarde del domingo, una tarde entre semana y la mitad de las vacaciones, régimen que este Tribunal considera del todo adecuado, pues como se ha señalado, no existe motivo o justificación para restringir la relación padre e hija, considerando que la convivencia y permanencia durante dichos periodos en el entorno paterno ha de resultar beneficiosa para la hija menor. Resultaría asimismo conveniente que ambos progenitores, tanto el padre como la madre, preservaran a su hija del conflicto existente entre ambos, evitaran comentarios de desaprobación o descalificación frente a la hija respecto al otro progenitor y se abstuvieran de trasladar a la hija el conocimiento sobre la situación judicial del proceso y sobre cuestiones económicas derivadas del mismo, de las cuales la hija menor tiene perfecto conocimiento, como se ha podido constatar en la exploración.

Previendo las dificultades de ejecución del régimen de comunicación y permanencias establecido, se acuerda el seguimiento del mismo por parte del SATAF que deberá llevarse a efecto en coordinación con los servicios sociales básicos y que deberá informar al Juzgado sobre su desarrollo y evolución, pudiendo ser modificado en ejecución de sentencia en función de su resultado.

TERCERO.- Habiéndose acordado el cambio de guarda y custodia de la hija menor, debe establecerse una pensión de alimentos a cargo del padre respecto a la hija. En este sentido, por la parte apelante y por el Ministerio Fiscal se ha solicitado el mantenimiento de la pensión de alimentos establecida en la sentencia de separación de fecha 21 de mayo de 2003 que establecía a cargo del padre y a favor de la hija una suma de 180 euros mensuales, cantidad que se estima adecuada y proporcional a la capacidad económica de ambos progenitores y a las necesidades de la hija (art. 267 CF ), atendidos los ingresos del padre que han quedado acreditados en autos, que en 2008 ascendían a 1.130,23 euros netos mensuales por catorce pagas, y los ingresos de la madre que constan en autos que ascendían en 2006 a 565,16 euros netos al mes. No se hace pronunciamiento alguno sobre la pensión de alimentos del hijo mayor en esta alzada al no haberse formulado petición alguna al respecto, manteniéndose en consecuencia el pronunciamiento adoptado al respecto en la sentencia apelada.

CUARTO.- No se hace pronunciamiento sobre las costas de esta alzada al haber sido estimado en parte el recurso de apelación.

Fallo

Que ESTIMANDO EN PARTE el recurso de apelación formulado por la representación de Dª. Vanesa contra la sentencia dictada en fecha 14 de octubre de 2009 por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Vilanova i la Geltrú en los autos de Divorcio nº 199/2007 de los que dimana el presente rollo, SE REVOCA EN PARTE la expresada resolución, en los pronunciamientos relativos a la guarda y custodia, régimen de comunicación y permanencias y pensión de alimentos de la hija menor de ambos litigantes, acordando:

1) La guarda y custodia de la hija menor Diana se atribuye a la madre permaneciendo la potestad compartida por ambos progenitores. Se acuerda que por parte de los Servicios Sociales básicos del lugar de residencia de la menor se haga un seguimiento de la situación familiar, social y educativa de la misma, debiendo informar al Juzgado del resultado de dicho seguimiento, a cuyo efecto se librará por parte del Juzgado el correspondiente oficio.

2) Como régimen de comunicación y permanencia entre padre e hija se establece, en defecto de acuerdo, que la menor permanezca con su padre los fines de semana alternos desde las 20 horas del viernes hasta las veinte horas del domingo, una tarde entre semana que en defecto de acuerdo será la del miércoles desde las 16 hasta las 21 horas y la mitad de los periodos vacaciones de Navidad, Semana Santa y verano. Se acuerda que por parte del SATAF se haga un seguimiento del régimen de permanencias establecido debiendo informar al Juzgado sobre su desarrollo y evolución, pudiendo ser modificado en trámite de ejecución en función del resultado de dicho seguimiento.

3) En concepto de alimentos el padre abonará a la madre para la hija la pensión de alimentos de 180 euros mensuales establecida en la sentencia de separación de fecha 21 de mayo de 2003 , debidamente actualizada, en la forma y términos establecidos en aquella resolución.

Con mantenimiento de todo lo demás acordado y sin hacer expreso pronunciamiento en cuanto a las costas de la presente apelación.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del nº 3º del artículo 477,2 LEC. También cabe recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente (DF. 16ª, 1 3ª LEC). El/los recursos debe/n ser preparado/s ante esta Sección en el plazo de cinco días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Esta sentencia ha sido leída y publicada el mismo día de su fecha por el magistrado ponente, y se ha celebrado audiencia pública. DOY FE.