Sentencia Civil Nº 262/2011, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 3, Rec 216/2011 de 20 de Julio de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CASTELLÓN

SECCIÓN TERCERA

Rollo de apelación civil número 216 de 2011

Juzgado de 1ª Instancia número 3 de Castellón

Juicio Ordinario número 231 de 2008

SENTENCIA NÚM. 262 de 2011

Ilmos. Sres.:

Presidente:

Doña ADELA BARDÓN MARTÍNEZ

Magistrados:

Doña Mª ANGELES GIL MARQUÉS

Don RAFAEL GIMÉNEZ RAMÓN

En la Ciudad de Castellón, a veinte de Julio de dos mil once.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Castellón, constituida con los Ilmos. Sres. referenciados al margen, ha visto el presente recurso de apelación, en ambos efectos, interpuesto contra la Sentencia dictada el día doce de Enero de dos mil once por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de 1ª Instancia número 3 de Vinaros en los autos de Juicio Ordinario seguidos en dicho Juzgado con el número 2317 de 2008.

Han sido partes en el recurso, como apelante, Don Leopoldo , representado/a por el/a Procurador/a D/ª. Mª Francisca Marquet Balmés y defendido/a por el/a Letrado/a D/ª. Alejandro de Francisco Agustí, y como apelados, Don María del Pilar , Don Elias , Doña Concepción y Don Gaspar representado/a por el/a Procurador/a D/ª. Mª Concepción Campayo Martínez y defendido/a por el/a Letrado/a D/ª. Antonio Ortolá Ortolá.

Es Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. ADELA BARDÓN MARTÍNEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada literalmente establece: " Que estimando totalmente la demanda planteada por la Procuradora de los Tribunales Doña CONCEPCIÓN CAMPAYO MARTÍNEZ en nombre y representación de Don Elias , Doña Concepción , Don Gaspar y Doña María del Pilar frente a Don Mariano y Don Leopoldo , y estimando parcialmente la demanda reconvencional planteada por la Procuradora de los Tribunales Doña FRANCISCA MARQUET BALMES en nombre y representación de Don Mariano y Don Leopoldo :

1º.- Debo declarar y declaro extinguida la comunidad de bienes formada por Don Gaspar en cuanto a 4/12 partes indivisas, Doña María del Pilar en cuanto a 2/12 partes indivisas, Doña Concepción en cuanto a 1/12 parte indivisa, Don Elias en cuanto a 1/12 parte indivisa, Don Elias y su esposa Doña Celsa en cuanto a 1/12 parte indivisa, Don Mariano en cuanto a 1/12 parte indivisa y, Don Leopoldo en cuanto a 2/12 partes indivisas, todo ello sobre el pleno dominio de la indicada finca.

2º.- Dada la indivisibilidad física y jurídica de la finca y dada la imposibilidad de alcanzar un acuerdo entre los copropietarios para la adjudicación de la finca a uno o varios de ellos con compensación económica a favor de los otros, se acuerda la venta de la finca registral en pública subasta con intervención de licitadores extraños, y con reparto del precio de la venta de los bienes en proporción a la cuota de la que cada propietario sea titular en la finca subastada.

3º.- Se imponen las costas de la demanda a la parte demandada y en la demanda reconvencional cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.-"

SEGUNDO.- Notificada dicha Sentencia a las partes, por la representación procesal de Don Leopoldo , se interpuso recurso de apelación, en tiempo y forma, en escrito razonado, solicitando se dicte Sentencia estimando la contestación a la demanda y demanda reconvencional, y declarada ya la extinción de la comunidad de bienes objeto de controversia, declare la divisibilidad del inmueble que forma la misma, procediéndose en ejecución de la Sentencia a la formación de dos lotes con las fincas resultantes, y se proceda a la adjudicación entre todos los condóminos, bien mediante acuerdo bien mediante sorteo y con compensación económica si correspondiese, obligando a todos los condóminos al otorgamiento de cuantos documentos públicos o privados resulten necesarios a fin de que conseguir la división horizontal sea efectiva, con condena en costas de los actores reconvenidos.

Se dio traslado a la parte contraria, que presentó escrito oponiéndose al recurso, solicitando se dicte sentencia confirmando la dictada en primera instancia con condena en costas al recurrente.

Se remitieron los autos a la Audiencia Provincial, correspondiendo su conocimiento a esta Sección Tercera, en virtud del reparto de asuntos.

Por Diligencia de Ordenación de fecha 20 de Abril de 2011 se formó el presente Rollo y se designó Magistrada Ponente, se tuvieron por personadas las partes y por Providencia de fecha 7 de Junio de 2011 se señaló para la deliberación y votación del recurso el día 13 de Julio de 2011, llevándose a efecto lo acordado.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales de orden procesal.

Fundamentos

SE ACEPTAN los de la resolución recurrida y se resuelve el recurso conforme a los siguientes:

PRIMERO.- La Sentencia dictada en primera instancia estimó totalmente la demanda principal y estimó parcialmente la reconvención y declaró extinguida la comunidad de bienes formada por D. Gaspar en cuanto a 4/12 partes indivisas, Doña María del Pilar en cuanto a 2/12 partes indivisas, Doña Concepción en cuanto a 1/12 parte indivisa, Don Elias en cuanto a 1/12 parte indivisa, Don Elias y su esposa Doña Celsa en cuanto a 1/12 partes indivisa, Don Mariano en cuanto a 1/12 partes indivisas y Don Leopoldo en cuanto a 2/12 partes indivisas, todo ello sobre el pleno dominio de una finca consistente en una casa de dos plantas sita en la ciudad de Castellón, a lo que añade que dada su indivisibilidad física y jurídica y la imposibilidad de alcanzar un acuerdo entre los copropietarios para la adjudicación de la finca a uno o varios de ellos con compensación económica a favor de otros, acordó su venta en pública subasta con intervención de licitadores extraños y con reparto del precio de la venta de los bienes en proporción a la cuota de la que cada propietario es titular de la finca subastada.

Imponiendo las costas de la demanda principal a la parte demandada y las de la demanda reconvencional no realizó expresa imposición.

Y es uno solo de los copropietarios, D. Leopoldo , el que interpone recurso de apelación, en el que en primer lugar insiste en que el inmueble ya presenta dos unidades residenciales diferentes, existiendo ya la división aunque a nivel jurídico no se haya sustentado, por lo que al no haberlo entendido así la Sentencia de instancia alega que se ha producido error en la valoración de la prueba que debe revisarse, criticando que la Sentencia se apoye en el informe pericial de los actores reconvenidos que dice que es dubitativo e incompleto, además de hacer caso omiso al informe del Agente de la Propiedad Inmobiliaria.

Y alega por último que aunque es cierto que la división en dos viviendas no supondría la disolución de la copropiedad quedando los dos lotes en proindiviso entre varios comuneros, insiste en que después debe procederse a la adjudicación entre todos los condominios, mediante acuerdo entre ellos o en su defecto mediante sorteo, con las necesarias compensaciones económicas.

Pide en definitiva que se estime su demanda reconvencional, y que declarada la división del inmueble se proceda en ejecución de la Sentencia a la formación de dos lotes con las fincas resultantes y se proceda a la adjudicación entre todos los condominios, bien mediante acuerdo o mediante sorteo y con compensación económica si correspondiera, obligando a todos los condominios al otorgamiento de cuantos documentos públicos o privados resulten necesarios a fin de conseguir que la división horizontal sea efectiva, con expresa imposición de costas a los actores reconvenidos.

SEGUNDO.- Nos encontramos por tanto ante una demanda de división de cosa común que tiene su fundamento en el contenido del artículo 400 del Código Civil , precepto que dispone que ningún copropietario estará obligado a permanecer en la comunidad y que cada uno de ellos podrá pedir en cualquier tiempo que se divida la cosa común. E igualmente interesa resaltar que de acuerdo a lo establecido en el artículo 404 de la LEC , cuando la cosa fuere esencialmente indivisible y los condueños no convinieron en que se adjudique a uno de ellos se indemnizando a los demás, se venderá y repartirá su precio, que es lo que aquí se ha acordado y a lo que se opone el apelante que defiende en primer lugar que la cosa es divisible, respecto de lo que alega que se ha producido error en la valoración de la prueba y al respecto conviene precisar al hilo de las alegaciones de la parte cuál es el alcance del recurso de apelación.

Como ya ha reiterado esta Sala en ocasiones anteriores, entre otras en nuestra Sentencia núm. 59, de fecha 7 de Febrero de 2008 , el recurso de apelación tiene carácter ordinario y faculta al tribunal de alzada a la completa revisión de la valoración probatoria de primer grado, sin más límite que el que a su impugnación haya querido dar la parte recurrente. Es frecuente que la parte que pretende el mantenimiento de la sentencia recurrida en apelación cite la jurisprudencia con arreglo a la cual la valoración de la prueba es en principio cuestión reservada a los tribunales de instancia, no revisable en casación si no contraviene la lógica o el sentido común. Cuando se pretende invocar esta doctrina legal para restringir la función revisora del tribunal de apelación, se está olvidando que dicho criterio es el mantenido por el Tribunal Supremo al resolver el recurso extraordinario de casación y que cuando habla el Alto tribunal de los tribunales de instancia se está refiriendo a los que han dictado la resolución recurrida en casación, esto es, a los de las Audiencias Provinciales. Por lo tanto, dicha doctrina no empece a que este tribunal de apelación, en ejercicio pleno de su cometido, pueda examinar la totalidad de lo actuado en el primer grado de la jurisdicción y valorar de nuevo la prueba practicada (art. 456.1 LEC ), de suerte que su conclusión sea conforme ó discrepante de la alcanzada por el juez de primera instancia. Pero sin que pueda su cometido sufrir restricción alguna, precisamente porque, recordemos de nuevo, el recurso de apelación, a diferencia de la casación, es de carácter ordinario y no limita por ello ni los motivos de impugnación, ni el grado de cognición del tribunal "ad quem", sólo delimitado por el contenido del recurso, en base a los principios de rogación y dispositivo.

Y desde esta premisa analizando la prueba practicada no apreciamos que se haya producido el error que se denuncia en la valoración de la prueba por la Juez de instancia, cuando llega a la conclusión de que el inmueble es física y jurídicamente indivisible, lo que aquí compartimos.

No resulta de aplicación el contenido del párrafo segundo del artículo 401 del Código Civil , en cuanto determina que si se tratase de un edificio cuyas características lo permitan, a solicitud de cualquiera de los comuneros, la adjudicación podrá realizarse mediante la adjudicación de pisos y locales independientes, con sus elementos comunes anejos, en la forma prevista en el artículo 396 .

Parte para ello la Juez de instancia del contenido de la Sentencia del Tribunal Supremo que cita, de fecha 13 de Julio de 1996 , que transcribe, que damos aquí por reproducida y que al analizar el precepto antes mencionado exige que para interpretar la mención que hace a "que las características del edificio lo permitan", esto ha de entenderse desde el punto de vista meramente estructural o arquitectónico sin tener que acudir a la realización de importantes y sustanciales obras.

Respecto de lo que el apelante afirma que únicamente precisaría obras menores y que en todo caso esto redundaría en beneficio del inmueble, criticando que la Juez de instancia se haya apoyado solo en el dictamen pericial aportado por los actores reconvenidos, lo que no es cierto.

La Juez de instancia por el contrario comienza examinando primeramente el informe pericial que han aportado los demandados y en el que se indica la posibilidad de división de la cosa en dos viviendas, una en la plante abaja y otra en la primera y entra a continuación a relatar las obras que debían realizarse a juicio de este técnico, que es el que propuso el apelante, diciendo que sería necesario un acondicionamiento sanitario sustancial, al no reunir las condiciones de habitabilidad, ya que no tiene baño y precisa la adaptación de la cocina, teniendo que reformar toda la instalación eléctrica del edificio y que el pasadizo existente en la planta baja debería también permitir comunicar una de las habitaciones de la misma, con el resto de habitáculos de esa planta, teniendo en la actualidad 1'40 m y siendo la altura legal mínima de 2'10 m, para lo que tendría que rebajarse el suelo y hacer un escalón, dudando además de que el dormitorio que dibuja en el plano como núm. 1, cumpla la normativa urbanística, y si bien estas obras no se encuentran cuantificadas no podemos decir, tras su descripción, que se trate de obras menores y sí de importantes y sustanciales modificaciones.

Pero además resalta también la Juez lo que afirmó el otro perito, cuando se refirió a que si la división en dos viviendas se hiciera, quedarían unos 40 m de casa, lo que impediría su adaptación al Plan General de Ordenación Urbana, que sí se conseguiría si la rehabilitación fuera de toda la casa, pero además añadió otro dato, que también destaca la Juez de instancia, y que nosotros entendemos relevante, que la reforma sería incluso peligrosa dada la antigüedad de la vivienda de más de 80 años, por lo que a su criterio lo correcto sería la practica demolición de esa vivienda.

Entendemos en consecuencia que el contenido de ambos informes y las aclaraciones aportadas por los peritos en el acto del juicio, son lo suficientemente elocuentes y determinan sin ningún género de duda que la casa es indivisible, criterio que en nada se ve afectado por la valoración que del inmueble hicieron los dos agentes de la propiedad inmobiliaria que han intervenido en el procedimiento.

Pero además olvida el recurrente que encontrándose dividida la propiedad en las porciones que se han indicado anteriormente, siendo tan solo esa parte la que propugna la división de la casa en dos viviendas, teniendo un porcentaje en esa propiedad de 2/12, si admitiéramos lo que pretende estaríamos obligando al resto de copropietarios a continuar con una propiedad en común a la que se oponen, y para cuya división han interpuesto la demanda, no siendo posible además en las circunstancias concurrentes la adjudicación a alguno de los copropietarios, siendo necesario en todo caso efectuar importantes compensaciones económicas, cuestión sobre la que no hay acuerdo y obliga a efectuar su venta en pública subasta.

En este sentido conviene recordar lo que al respecto se dice en la Sentencia del Tribunal Supremo, de fecha 11 de Abril de 2011 (ROJ STS 2019/2011) Recurso 2144/2077 , cuando se refiriese a que " En cualquier caso, la ya citada sentencia de esta Sala de 29 de marzo de 2010 explica cómo la de 27 de diciembre de 1994 rechazó que la venta en pública subasta, como fórmula para poner fin a la indivisión, fuera contraria al art. 33 de la Constitución, o cómo la sentencia de 17 de noviembre de 2003 declaró esto mismo y, además, que si de la formación de lotes resultan dos lotes no homogéneos, lo procedente será la venta en pública subasta. Y a continuación la propia sentencia de 29 de marzo de 2010 , con apoyo en las de 3 de febrero de 2005 , 7 de julio de 2006 y 30 de abril de 1999 , de un lado rechaza que puedan imponerse agrupaciones registrales y posteriores segregaciones de resultado incierto, por exigir autorizaciones administrativas urbanísticas y comportar gastos excesivos, no garantizando la decisión judicial, por sí sola, la efectividad de la división proyectada; y de otro, reitera que "en definitiva, ante la falta de acuerdo entre los comuneros para dividir el objeto del condominio compensando económicamente a uno de ellos, la única solución posible es la venta, pues como señala la sentencia de 3 de febrero de 2005 , ya citada, "la divisibilidad de una comunidad no está en función del interés y apreciación subjetiva de una parte, que no puede pretender un criterio de divisibilidad que no conste dé respuesta de igualdad objetiva a las respectivas cuotas", de suerte que ante la falta de acuerdo de los interesados es ajustada a derecho la decisión judicial que ordena la división en pública subasta porque los tribunales no pueden imponer soluciones que requieren el acuerdo de las partes", razón esta última contenida también en las sentencias de 7 de julio de 2006 (rec. 3990/99 ) y 1 de abril de 2009 (rec. 1056/04 )."

Por su parte la Sentencia también de la Sala 1ª del Tribunal Supremo, de fecha 1 de marzo de 2001 (ROJ STS 1581/2001), Recurso 286/1996 , incidiendo en cuanto llevamos expuesto se refiere en su fundamento de derecho segundo a que "El motivo primero se funda en infracción del art. 401, párrafo segundo, del Código Civil porque en opinión de la parte recurrente el fallo impugnado, al no acordar por sí mismo la constitución del edificio en régimen de propiedad horizontal, perjudica seriamente a las dos hermanas codemandantes "debido a que no se podrían inscribir como fincas independientes (las otras dos viviendas) en el Registro de la Propiedad, el Sr. Arturo (demandado-reconviniente) tendría derecho de tanteo y retracto sobre las mismas en caso de venta, y, en definitiva, la comunidad que se trata de extinguir no se habría terminado ya que los compradores de las viviendas seguirían en comunidad, y no horizontal, con el Sr. Arturo , todo lo cual incidiría negativamente en la venta de las viviendas y en la obtención de un buen precio". Y el motivo segundo denuncia la infracción del art. 1062 CC , en relación con su art. 406, porque, dadas las cuotas de los condóminos, "es imposible la adjudicación a uno de vivienda alguna sin que haya de mediar compensaciones entre las partes", proponiéndose en consecuencia por la parte recurrente, como solución legal, la de la sentencia de esta Sala de 26 de septiembre de 1990 .

Dicha sentencia se dictó sobre un supuesto de hecho muy similar al aquí examinado aunque algo más complejo, ya que el edifico constaba de ocho plantas, tenía un total de once pisos o viviendas, dos locales comerciales, vivienda para el portero y doce cuartos trasteros, y pertenecía en condominio ordinario a nueve copropietarios con participaciones de porcentaje muy distinto y que no habían llegado a un acuerdo sobre la división. Dictada en primera instancia una sentencia que según esta Sala no resolvía prácticamente nada por haberse limitado a acordar la división del edificio "en las proporciones porcentuales correspondientes" y en régimen de propiedad horizontal "con el otorgamiento de la escritura pública correspondiente", y confirmado ese fallo en apelación pero con el añadido de que la partición del inmueble se llevara a efecto en la forma pericialmente establecida o con una variedad propuesta por los actores "con las compensaciones en metálico que sean procedentes", la referida sentencia de esta Sala estimó el recurso de casación tras tener en cuenta que la sentencia recurrida había aceptado el informe pericial en orden a la imposibilidad práctica de adjudicar un piso o local independiente en propiedad a cada uno de los nueve condueños, pues dado el distinto valor de cada pieza y el diferente porcentaje que detentaban, ello sólo podía efectuarse a base de importante compensaciones en metálico. Y como criterio interpretativo del párrafo segundo del art. 401 CC se razonó entonces por la Sala que este peculiar modo de extinción comunitaria, es decir, la división mediante adjudicación de pisos o locales independientes, con sus elementos comunes anejos, en la forma prevista por el artículo 396 , "para poder desplegar la finalidad a la que está llamado, exige: a) Que las características del edificio lo permitan, lo que ha de entenderse tanto desde el punto de vista meramente estructural o arquitectónico sin tener que acudir a la realización de importantes y sustanciales obras, cuanto desde la perspectiva de las adjudicaciones individualizadas de pisos o locales independientes que hayan de hacerse a cada uno de los condueños, en función de sus respectivas cuotas o participaciones indivisas y para el pago de las mismas, de tal manera que si, por razón de la ostensible desigualdad de dichas cuotas indivisas de unos condueños con respecto a las de otros, no cabe la posibilidad de hacer a cada uno las referidas adjudicaciones individualizadas de elementos independientes del edificio sin tener que acudir a fuertes o elevadas compensaciones en metálico (supuesta, como es lógico, la oposición a ello por parte de alguno de los copropietarios), habrá de concluirse que, en dicho caso concreto, las características del edificio no lo permiten. b) En íntima relación con lo anteriormente dicho, el modo extintivo a que nos venimos refiriendo presupone necesariamente la no pervivencia (entre los mismos condueños o varios de ellos) de la copropiedad ordinaria sobre parte del edificio, pues, si así ocurre, se contradice frontalmente la «ratio legis» de esta peculiar y especifica forma de «división», que es, precisamente, la de poner fin de modo definitivo a la comunidad ordinaria que se trata de extinguir, dejando plenamente agotada ya la «actio communi dividundo», lo que indudablemente no ocurriría si se mantuviera la copropiedad ordinaria sobre parte del edificio entre los mismo condueños o varios de ellos, quienes volverían a poder disponer de la expresada acción divisoria, cuando ésta, como acaba de decirse, debió haber quedado plena y definitivamente agotada."

El mismo criterio se aplicó también, con cita expresa de aquella sentencia, por la de 13 de julio de 1996 (recurso nº 3569/92 ) y, ya como doctrina jurisprudencial, por la de 30 de julio de 1999 (recurso nº 213/95 ). Los supuestos de hecho de estas dos últimas presentan ciertamente algunas diferencias en relación con el de la sentencia de 1990 y el del recurso de casación ahora examinado, pero la doctrina común de las tres sentencias es sin embargo plenamente aplicable a este recurso para comprobar las infracciones normativas que se reprochan a la sentencia impugnada.

Caracterizado el régimen del art. 396 CC por la propiedad separada de los diferentes pisos o locales de un edificio, que a su vez lleva inherente un derecho de copropiedad sobre los elementos comunes; por la indivisibilidad de las partes en copropiedad, de las que sólo se puede disponer con la parte determinada privativa de la que son anejo inseparable; y en fin, por la carencia de derecho de tanteo o retracto por parte de los dueños de un piso o local cuando se enajene cualquier otro piso o local, el párrafo segundo del art. 401 CC exige, de un lado, que medie solicitud de cualquiera de los comuneros y, de otro, que las características del edifico permitan la división mediante adjudicación de pisos o locales independientes. Sobre este segundo requisito la doctrina científica, coincidiendo en este punto con la jurisprudencia, entiende que a su vez comporta el de la semejanza de los lotes, a fin de evitar los suplementos a metálico por las diferencias de valor."

Entendemos por todo ello y en definitiva que no puede prosperar el recurso de apelación interpuesto y que por ello procede confirmar la resolución dictada.

TERCERO.- En cuanto a las costas de la alzada la desestimación del recurso de apelación determina que se impongan a la parte apelante, a tenor de lo establecido en los artículos 398-1 y 394-1 ambos de la L.E.C.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Don Leopoldo , contra la Sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia número 3 de Castellón en fecha doce de Enero de dos mil once , en autos de Juicio Ordinario seguidos con el número 2317 de 2008, CONFIRMAMOS la resolución recurrida con imposición a la parte apelante de las costas causadas en esta alzada.

Se declara la pérdida de la cantidad consignada como depósito para recurrir al desestimar el recurso de apelación.

Notifíquese la presente Sentencia y remítase testimonio de la misma, junto con los autos principales al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.