Sentencia Civil Nº 262/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 8, Rec 418/2010 de 27 de Junio de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 8

MADRID

SENTENCIA: 00262/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE MADRID

Sección 8

1280A

FERRAZ, 41

N.I.G. 28000 1 7006816 /2010

RECURSO DE APELACION 418 /2010

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1375 /2009

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 89 de MADRID

De: Conrado , Francisca

Procurador: FRANCISCO FERNANDEZ ROSA

Contra: PROMOCIONES CAMPOS INMOBILIARIA SA

Procurador: MERCEDES SAAVEDRA FERNÁNDEZ

Ponente : ILMA. SRA. Dª MARGARITA OREJAS VALDÉS

SENTENCIA Nº 262

Magistradas:

ILMA. SRA. Dª CARMEN GARCÍA DE LEÁNIZ CAVALLÉ

ILMA. SRA. Dª Mª VICTORIA SALCEDO RUIZ

ILMA. SRA. Dª MARGARITA OREJAS VALDÉS

En Madrid, a veintisiete de junio de dos mil once.

La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por las Sras. Magistradas expresadas al margen, ha visto en grado de apelación los autos de juicio Ordinario nº 1375/2009, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia núm. 89 de Madrid, seguidos entre partes de una, como demandantes-apelantes, DON Conrado Y DOÑA Francisca , representados por el Procurador DON FRANCISCO FERNÁNDEZ ROSA y de otra, como demandado-apelado, PROMOCIONES CAMPOS INMOBILIARIA, S.A., representado por la Procuradora DOÑA MERCEDES SAAVEDRA FERNÁNDEZ.

VISTO, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª MARGARITA OREJAS VALDÉS.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 89 de Madrid, en fecha 4 de marzo de 2010, se dictó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

"Debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda de juicio ordinario interpuesta por DOÑA Francisca y DON Conrado (con representación de DOÑA ÁGUEDA VALDERRAMA ANGUITA); contra PROMOCIONES CAMPOS INMOBILIARIA, S.A. (actuando por medio de DOÑA MERCEDES SAAVEDRA FERNÁNDEZ) absolviendo a la parte demanda de los pedimentos recogidos en el suplico de la parte actora, con imposición a esta última de las costas devengadas en el proceso".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por las partes demandantes, que fue admitido y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.- No estimándose necesaria la celebración de vista pública para la resolución del presente recurso, quedó en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 22 de junio de 2011.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

No se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por la representación procesal de Dña. Francisca y D. Conrado , se interpone recurso de apelación frente a la Sentencia dictada el 4 de marzo de 2010 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 89 de Madrid en los Autos de Juicio Ordinario nº 1375/2009 que desestimó la demanda presentada por los hoy apelantes contra Promociones Campos Inmobiliaria S.A. alegando lo que a continuación se expondrá, por lo que solicitan la revocación de la resolución recurrida. La representación procesal de la sociedad demandada se opuso al recurso y solicitó la confirmación de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- La parte actora interpuso demanda alegando que el 14 de noviembre de 2008 suscribieron con la sociedad demandada un contrato de compra-venta para la adquisición de vivienda unifamiliar sita en la AVENIDA000 nº NUM000 de Villaviciosa de Odón, en virtud del cual entregaron a la sociedad compradora la cantidad de 68.052 euros, aceptando además dos letras de cambio por importe de 48.000 euros y 20.052 euros, con vencimiento ambas el 22 de enero de 2009.

En la estipulación novena del contrato se establecía una condición resolutoria por la cual la sociedad vendedora podría hacer suyas un 50% de las cantidades entregadas si resolvían el contrato, mientras que los compradores únicamente tenían derecho a la devolución de las mismas más el interés legal. Posteriormente al contrato de compra-venta los compradores deciden desistir, remitiendo un burofax a la sociedad vendedora solicitándole la devolución de la mitad de las cantidades entregadas por importe de 34.026.-€ y solicitando dejar sin efecto las letras de cambio entregadas. La sociedad, por Burofax de 26 de diciembre de 2008, admite la resolución del contrato pero manifiesta que las cantidades entregadas eran 136.104.-€ ya que incluían el importe de los cambiales. El 2 de enero de 2009 la promotora les convoca para firmar la escritura pública de compra-venta lo que rechazan mediante Burofax en el que insisten en la resolución del contrato ya realizado y reiteran la devolución del 50% de las cantidades entregadas.

La Sentencia de Instancia desestima la demanda por entender de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1124 del Código Civil únicamente podrá pedir la resolución del contrato el perjudicado por ésta, es decir el promotor. Igualmente manifiesta que las letras de cambio deben de considerarse como instrumentos de pago ya realizados al tiempo de la resolución convencional.

TERCERO.- Los apelantes alegan en su recurso que, si bien el contrato no recogía la posibilidad de resolverse, sin embargo, en virtud de pacto extra contractual al que se aquietó la promotora, se validó la resolución notificada, como quedó de manifiesto en la Audiencia Previa en la que además se allanó parcialmente a lo solicitado, lo que significa que, en todo caso, no proceden las costas de la Instancia. Añade respecto a las letras de cambio que estas se entregaron a la firma del contrato y con vencimiento de 22 de enero de 2009. El 19 de diciembre de 2008 la promotora aceptó la resolución del contrato, es decir, anteriormente al vencimiento de las letras de cambio. Alude a la teoría de los actos propios ya que el demandado, además de admitir la resolución del contrato, no llegó a pasar al cobro las referidas letras llegada la fecha de vencimiento.

Admitida la resolución del contrato por ambas partes litigantes, en concreto la Promotora en la carta que remitió a los actores el 19 de diciembre de 2008 y como ella misma ha dejado plasmado en la contestación al recurso de apelación, el único punto de debate es la cuantificación de la cantidad a la que debe ascender el importe de la retención en virtud de la cláusula penal pactada, y para ello, debemos de considerar si las letras de cambio entregadas, cuyo vencimiento era posterior a la fecha de la resolución, forman parte o no de 50% que puede retener el vendedor como cláusula penal por la resolución unilateral del contrato por parte del comprador. En el contrato que vincula a las partes no se establecía cláusula alguna que permitieran a los compradores resolver el contrato; no obstante, se estipulaba que si incumplían su obligación de pago, el vendedor estaba facultado a dar por resuelto el mismo, con pérdida, en concepto de cláusula penal libremente pactada, de la mitad de las cantidades entregadas a cuenta hasta la fecha de la resolución. Ahora bien, cuando el deudor admite de antemano que va a incumplir el contrato es evidente que el contrato queda resuelto.

CUARTO.- Como se expresa en resumen, en la Sentencia de esta Audiencia Provincial, Sección 10ª, de 6 de octubre de 2010 , la facultad resolutoria, reconocida implícitamente por el artículo 1124 del Código Civil, en las obligaciones recíprocas "para el caso de que uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe" tiene las siguientes características:

a)Procedencia de la resolución unilateral extrajudicial: La cuestión de si el contrato puede ser resuelto por virtud de una declaración unilateral de voluntad, de modo que no sea preciso, para producir sus plenos efectos, obtener una declaración judicial previa, ha sido decidida reiteradamente en sentido afirmativo por la Sala Primera del Tribunal Supremo, cuya jurisprudencia expresa que la facultad resolutoria de los contratos puede ejercitarse, en nuestro ordenamiento, no solo en vía judicial sino mediante declaración no sujeta a forma y dirigida a la otra parte, sin perjuicio de que sean los Tribunales quienes examinen y sancionen su procedencia cuando es impugnada, bien negando el incumplimiento, bien rechazando la oportunidad de extinguir el contrato, a fin de determinar, en definitiva, si la resolución ha estado bien hecha o si ha de tenerse por indebidamente utilizada. Ello implica que la decisión judicial no produce la resolución contractual, sino que proclama, simplemente, la procedencia de la ya operada ( SSTS Sala Primera, de 5 de julio de 1971 , 22 de diciembre de 1977 , 20 de junio de 1980 , 5 de noviembre de 1982 , 8 de julio de 1983 , 19 de noviembre de 1984 , 1 de junio de 1987 , 14 de junio de 1988 , 28 de febrero de 1989 y 30 de marzo de 1992 ) y también, naturalmente, que el incumplimiento libera al cumplidor de sus compromisos. Se separa así el Código Civil español de los precedentes de algunos Códigos extranjeros, como el francés e italiano, que prescriben que la resolución debe ser pretendida jurisdiccionalmente.

b) Derecho optativo: El articulo 1124 C.c ., concede, a la parte perjudicada por el incumplimiento de la obligación, el derecho a optar entre exigir el cumplimiento o la resolución de "la obligación, con el resarcimiento de daños y abono de intereses en ambos casos". Tales pretensiones son incompatibles, si bien nada impide su ejercicio en forma eventual (subsidiaria la una de la otra), ya que en el supuesto de ejercicio conjunto existe contradicción entre las pretensiones, lo que no ocurre en el caso de ejercicio subsidiario, mas aun cuando el propio precepto admite "pedir la resolución, aun después de haber optado por el cumplimiento, cuando éste resultare imposible" ( STS de 24 de octubre de 1986 , 2 de febrero de 1973 , 29 de noviembre de 1989 y 26 de junio y 19 de noviembre de 1990 ). En todo caso, no cabe limitar la opción subsidiaria o alternativamente formulada al supuesto de imposibilidad del cumplimiento, toda vez que el mismo artículo 1124 C.c . añade que "el Tribunal decretará la resolución que se reclame, a no haber causas justificadas que le autoricen para señalar el plazo" ( STS de 19 de noviembre de 1990 ), habiendo declarado la STS de 2 de febrero de 1970 , que si la pretensión resolutoria se deduce después de que la otra se haya ejercitado sin éxito, ha de reputarse que ésta es imposible quedando abierta la vía de la resolución. Este derecho del titular a resolver las obligaciones recíprocas tiene carácter potestativo y, por ende, es renunciable, conforme a lo dispuesto en el artículo 6,2 del C.c ., siempre que no exista interés de orden público que contradiga la voluntad de las partes ( STS de 27 de marzo de 1972 ).

c) Vigencia del contrato y momento de ejercicio de la acción: Requiere, en primer lugar, la acción resolutoria por incumplimiento contractual la existencia de un vínculo contractual vigente entre quienes lo concertaron ( STS, de 21 de junio de 1966 , 8 de febrero de 1980 , 21 de marzo de 1986 , 29 de febrero de 1988 y 4 de enero de 1992 ), lo que es claro pues, inexistente el vínculo, carecería de objeto la pretensión resolutoria, y ello al margen, naturalmente, de los efectos que pudiera producir el mero incumplimiento. En todo caso, según reiterada jurisprudencia, la acción, al no tener señalado plazo especial de prescripción, prescribe a los 15 años, según el artículo 1964 del Código Civil.

Las normas o reglas interpretativas contenidas en el Código Civil (art. 1281 a 1289 ) constituyen un conjunto o cuerpo subordinado y complementario entre sí de los cuales destaca la regla del art. 1281 primer párrafo que si la claridad de los términos del contrato no dejan duda sobre las intenciones de las partes no cabe la posibilidad de que entren en juego las restantes reglas contenidas en los artículos siguientes. En el caso tratado, la parte compradora solicitó resolver el contrato unilateralmente y la vendedora lo aceptó siempre que pudiera retener el 50% de las cantidades entregadas según se establecía en la cláusula penal pactada.

QUINTO.- Sobre dicha aceptación de la resolución, es de aplicación la conocida doctrina de los actos propios, definiendo como tal la declaración de voluntad expresa o tácita, manifestada en términos concluyentes e inequívocos y reveladora de la actitud del sujeto frente a determinada situación jurídica ( STS 31 de octubre de 1989 ). Doctrina esta que requiere, entre otros extremos concluyentes para crear, modificar o extinguir una relación jurídica -como los que aquí se han producido-, hecho precisamente con ese fin de crear, modificar o extinguir algún derecho, y con exigencia de que origine un nexo causal eficiente en el acto realizado y su incompatibilidad con la conducta posterior y fundamentado en un comportamiento voluntario, concluyente e indubitable, de tal manera que defina de modo inalterable la situación del que lo realiza. Esa doctrina se formula en los términos de que nadie puede ir contra sus propios actos, a lo que cabe añadir, "cuando en determinada relación jurídica uno de los sujetos actúa de manera que produce en el otro una fundada confianza que, por la significación de su conducta, en el futuro se comportará coherentemente, la buena fe actúa como límite del derecho objetivo y convierte en inadmisible la pretensión que resulte contradictoria con dicha procedente forma de proceder".

Requisitos para aplicar la ya reseñada doctrina, con las consecuencias ya apuntadas, los siguientes: "que el acto que se pretende combatir o contradecir haya adoptado y verificado con plena libertad de criterio y voluntad no coartada; un nexo causal eficiente entre el acuerdo pactado o acto realizado y su incompatibilidad con la conducta posterior; que la acción sea concluyente e indubitada de forma que defina de modo inalterable la situación de quien lo realiza, requisitos estos que concurren en este caso. Como proclama la Sentencia del TS de 16 de febrero de 1990 , el principio general del derecho impide la admisibilidad de venir contra los propios actos ya que constituye un límite del ejercicio de un derecho subjetivo como consecuencia del principio de buena fe y particularmente de la exigencia de observación dentro del tráfico jurídico un comportamiento coherente. Es decir, la vendedora aceptó la resolución del contrato y únicamente procede ahora fijar la cantidad que debe de retener como consecuencia de la cláusula penal pactada.

SEXTO.- La cláusula penal está prevista en el artículo 1152 del Código Civil , el cual establece que "en las obligaciones con cláusula penal, la pena sustituirá a la indemnización de daños y al abono de intereses en caso de falta de cumplimiento, si otra cosa no se hubiere pactado. Solo podrá hacerse efectiva la pena cuando ésta fuere exigible conforme a las disposiciones del presente código", y que en relación con esta norma ha declarado el Tribunal Supremo que para la existencia de la cláusula penal se requiere "bien una función coercitiva o de garantía, consistente en estimular al deudor al cumplimiento de la obligación principal, ante la amenaza de tener que pagar la pena, ya una función liquidadora del daño, o sea la de evaluar por anticipado los perjuicios que habría de ocasionar al acreedor el incumplimiento o cumplimiento inadecuado de la obligación, ora una función estrictamente penal consistente en sancionar o castigar dicho incumplimiento, atribuyéndose consecuencias más onerosas para el deudor que las que normalmente lleva aparejada la infracción contractual" ( Sentencia de 7 de marzo de 1992 , que cita la precedente de 22 de octubre de 1990 ), y que "el artículo 1152 del Código Civil autoriza a insertar en las relaciones obligacionales cláusula penal que actúa para reforzar y garantizar su cumplimiento, al estimular al deudor a llevar a cabo las prestaciones o actividades que asumió contractualmente, generando directamente sus efectos cuando se da el incumplimiento previsto, con un plus más oneroso, viniendo a operar como sustitutoria de la indemnización de daños y perjuicios" ( sentencia de 8 de junio de 1998 ), exigiéndose, en todo caso y por aplicación de lo previsto en el párrafo segundo del artículo 1152 en relación con el artículo 1101 del Código Civil , que el incumplimiento sancionado sea culpable, por cuanto "la efectividad de la cláusula penal, bien en su plena virtualidad conforme al artículo 1152 del Código Civil , bien con la moderación judicial de la misma que contempla el artículo 1154 del mismo Cuerpo legal, solamente puede tener lugar cuando el incumplimiento o el defectuoso cumplimiento sea debido a dolo, culpa o cualquiera otra causa imputable a la parte que asumió la responsabilidad accesoria derivada de dicha cláusula penal" y "es cierto que el incumplimiento, o el retraso, han de ser culpables para que pueda aplicarse la cláusula penal, como reiteradamente ha declarado la jurisprudencia". Más recientemente el Alto Tribunal ha reiterado que "dicha cláusula es sin duda de las que se denomina cláusula penal, que se puede enclavar dentro de las cláusulas accesorias, o se de aquellas que se incorporan al negocio constitutivo de la relación obligatoria y con la finalidad de dar una mayor garantía al cumplimiento de la misma".

En definitiva, como se ha repetido en ocasiones precedentes, viene a constituir una anticipada fijación del importe de los daños y perjuicios que pueden derivarse del incumplimiento, sin necesidad de acudir a otro proceso. Tiene una doble función reparadora y punitiva; la primera tiene carácter liquidatorio y de cobertura del riesgo. En todo caso su alcance depende de la voluntad de las partes. También se denomina "pena convencional", porque se establece voluntariamente en un contrato para que produzca efectos sobre el mismo carácter garantizador ( S. de 13 de junio de 1955 ) y sustituye a la indemnización de daños y abono de intereses en cuanto no se haya pactado otra cosa ( S. de 14 de noviembre de 1927 ).

SÉPTIMO.- Ahora bien, su aplicación no es automática y menos en función de la redacción de la cláusula novena del contrato que fija "la mitad de las cantidades entregadas a cuenta hasta le fecha de la resolución. Los compradores el 19 de diciembre de 2008 remiten Burofax en el que comunican la resolución y la vendedora lo acepta en Burofax de 23 de diciembre de 2003. En dicha fecha se había abonado 68.052.-€ mediante cheques bancarios y dos letras de cambio vencimiento 22 de enero de 2009, que al no haber vencido aun no se habían pagado. Dichas letras son un título de valor que expresa un pago aplazado que se hará efectivo en un futuro.

Llegado a este punto, y de acuerdo con la doctrina citada, al no haber vencido las letras de cambio entregadas, ni tampoco haber acreditado la vendedora perjuicio alguno que se le haya causado por no poder pasar al cobro a su vencimiento las mencionadas cambiales, el Tribunal entiende que debe excluirse el importe de las letras de cambio, al calcular la cantidad que retiene la sociedad vendedora como cláusula penal por el incumplimiento del contrato. Debemos pues estimar el recurso y revocar la Sentencia apelada, admitiendo íntegramente la demanda.

OCTAVO.- De cuanto antecede, en aplicación de la regla general establecida en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede hacer imposición de las costas procesales. Igualmente y respecto a las costas de la Instancia al existir dudas de hecho y de derecho no procede su imposición a ninguna de las partes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por DON Conrado Y DOÑA Francisca frente a PROMOCIONES CAMPOS INMOBILIARIA, S.A., contra la sentencia de fecha 4 de marzo de 2010 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 89 de Madrid , en los Autos de Juicio Ordinario nº 1375/2009 a que este rollo se contrae, y con revocación de la misma "debemos declarar y declaramos la resolución del contrato de compraventa que da origen a este litigio y condenamos a Promociones Campos Inmobiliaria S.A. a que abone a Dña. Francisca y D. Conrado , la cantidad de 34.026.-€."

Sin hacer imposición de las costas procesales ni de la instancia ni las de esta alzada.

En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 208.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , póngase en conocimiento de las partes que, en su caso, contra esta resolución cabe recurso de casación o infracción procesal si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 del texto legal antes citado, en el plazo de cinco días y ante esta misma Sala.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia fue hecha pública por las Magistradas que la han firmado. Doy fe. En Madrid, a