Sentencia Civil Nº 262/2011, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 8, Rec 239/2011 de 09 de Mayo de 2011

Encabezamiento

Rollo 239/11

SENTENCIA Nº 000262/2011

SECCION OCTAVA

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Iltmos/as. Sres/as.:

Presidente

D. EUGENIO SANCHEZ ALCARAZ

Magistrados/as

D. ENRIQUE EMILIO VIVES REUS

Dª. CARMEN BRINES TARRASÓ

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En la ciudad de VALENCIA, a nueve de mayo de dos mil once.

Vistos por la Sección Octava de esta Audiencia Provincial, siendo ponente la Ilma Sra. Dª. CARMEN BRINES TARRASÓ, los autos de Juicio Ordinario, promovidos ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 21 de Valencia, con el nº 001240/2009, por "T.Q. Tecnol, S.A." representado en esta alzada por el Procurador D. Sergio Llopis Aznar y dirigido por el Letrado D. Cesar Ruíz Frías contra "Arción, S.A." representado en esta alzada por el Procurador D. Javier Roldán García y dirigido por el Letrado D. Pedro J. Rodríguez Alcalá , pendientes ante la misma en virtud del recurso de apelación interpuesto por "ARCION S.A."

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia apelada, pronunciada por el Sr. Juez de 1ª Instancia nº 21 de Valencia, en fecha 10 de Enero de 2011 , contiene el siguiente: "FALLO: Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por la entidad "TQ Recnol, S.A." contra "Arcion Construcciones S.A.", debo condenar y condeno a esta última al pago de 7.520,48 euros e intereses de demora de la Ley 3/2004 de 29/12/2004 computados en la forma indicada en los fundamentos de derecho de la presente resolución. Que desestimando la reconvención formulada por "Arción Construcciones S.A." contra "TQ Tecnol S.A." debo absolver a la misma de las pretensiones formuladas en su contra. Las costas, tanto las derivadas de la demanda como de la reconvención serán satisfechas por la demandada."

SEGUNDO .- Contra la misma, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por "ARCION S.A." que fue admitido en ambos efectos y remitidos los autos a esta Audiencia, donde se tramitó la alzada, señalándose para Deliberación y votación el 3 de mayo de 2011.

TERCERO .- Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO .- La representación de la parte actora presento demanda de juicio monitorio con fundamento en las siguientes consideraciones: T.Q. Tecnol S.A. ha venido manteniendo relaciones comerciales con la demandada suministrándole los materiales y productos químicos que comercializa. En fechas 9, 17 y 31 de julio y 31 de octubre de 2007 sirvió en las obras que la demandada se encontraba ejecutando en Puertollano y Almassora los materiales que se detallan en las facturas que se acompañan al escrito de demanda, que fueron recibidos de conformidad por la demandada como acreditan los albaranes de entrega, no obstante lo cual ha resultado impagado su importe. Por todo ello interesaba se requiera de pago a la adversa por la cantidad de 7.520,48 euros dándose a los Autos acto seguido el curso establecido por la Ley.

La parte demandada compareció y formuló oposición a la demanda que basaba literalmente en las siguientes argumentaciones: que "la demandante ejecuto la obra que le fue subcontratada con un importante retraso, existiendo deficiencias graves en los mismos que finalmente tuvimos que ejecutar a su costa mediante un tercero. Es mas, tras sumar al importe de las penalizaciones por retraso, el importe de las reparaciones antes referidas es TQ Tecnol S.A. la que adeuda a mi mandante una cantidad de dinero superior a la que se reclama en este procedimiento ".

Dentro del plazo conferido por la Ley se presento demanda de Juicio Ordinario en la que tras ratificarse la actora en sus pretensiones, concluía interesando se dicte Sentencia por la que se condene a la demandada al pago de la cantidad de 7.520,48 euros mas los intereses legales de la Ley 3/2004 de 29 de diciembre así como al pago de las costas del procedimiento.

La parte demandada contesto en tiempo y forma negando los hechos alegados en el escrito de demanda y manifestando oposición con fundamento en las siguientes consideraciones:

Las facturas reclamadas de contrario no se encuentran abonadas a excepción de un primer pago parcial de 913,72 euros porque los materiales suministrados resultaron ineficaces e insuficientes y causaron importantes daños a la superficie de la instalación deportiva.

Durante la ejecución de la obra adjudicada a la demandada se produjeron problemas de impermeabilización en la piscina ejecutada y para solucionar dichos problemas Arción Construcciones S.A. se puso en contacto con la actora la cual propuso solucionar el problema a través de la aplicación de dos suministros, garantizando paliar las filtraciones. Sin embargo los materiales TQ EPOXOL W INCOLORO 10KG Y DRAYTEC resultaron ineficaces en su totalidad produciendo además daños en la piscina: Respecto del producto denominado TQ Epoxol W Incoloro, aplicado en presencia de varios técnicos de la actora en el interior del vaso (folio 71 de las actuaciones) ademas de no lograr impermeabilizarlo oscurecio el color de las baldosas.

En cuanto al producto llamado Draytec, suministrado también en presencia de técnicos de la actora (folio 71) tampoco funciono, generando diversas grietas y desperfectos en la instalación deportiva comprobados in situ por los técnicos de la actora como se observa en las fotografías acompañadas al escrito de contestación.

Reconocía adeudar la cantidad de 2.310,31 euros correspondientes a la factura FV0745585 (doc.12) relativos a la obra de Almassora (cantidad que según argumentaba ha sido compensada con el importe que la actora adeuda en concepto de reparaciones por los desperfectos ocasionados en la obra de Puertollano en la demanda reconvencional formulada) y concluía interesando se dicte Sentencia que desestimando la demanda formulada en su contra, y estimando la reconvención se condene a la demandada al pago de la cantidad de 10.564,52 euros mas los intereses legales correspondientes, todo ello con expresa imposición a la adversa de las costas del procedimiento.

Agotados los tramites pertinentes y practicadas las pruebas admitidas, por el Juzgado de Primera Instancia numero 21 de Valencia se dicto en fecha 10 de enero de 2011 Sentencia por la que estimaba íntegramente la demanda con expresa imposición a la parte demandada de las costas causadas, y desestimaba la reconvención con expresa imposición a la actora reconviniente de las costas causadas por su demanda.

SEGUNDO.- Contra la referida Sentencia se alza la representación de la parte demandada formulando recurso de Apelación que basa en los siguientes motivos de impugnación:

1.- Errónea valoración del resultado de la prueba practicada en que a su juicio incurre la Juzgadora de Instancia.

2.- Se motiva la desestimación de la demanda reconvencional manifestando que la prueba practicada por la recurrente ha sido escueta, y asimismo se basa la Juzgadora "a quo" en la declaración de D. Jesús Manuel (responsable comercial de TQ Tecnol) y D. Benjamín (trabajador de Arción S.A. Construcciones), omitiéndose cualquier pronunciamiento sobre la declaración de D. Eutimio (jefe de departamento de Arción) lo que coloca a la recurrente en una situación de indefensión.

3.- Del conjunto de lo actuado considera acreditado la representación de Arción Construcciones S.A. que la actora suministro unos productos ineficaces, y que pese a haberse comprometido a supervisar con presencia física su aplicación, ello nunca se cumplió (pagina 307 de las actuaciones párrafo primero) causando unos perjuicios a la demandada que aparecen justificados por la prueba pericial.

4.- Nos hallamos en presencia de un "aliud pro alio" pues se suministro un material diverso al contratado e inhábil para la finalidad requerida.

5.- La relación que unió a ambas empresas no fue únicamente mercantil, por cuanto el comercial debía supervisar y estar presente en la aplicación del producto, (folio 307 de las actuaciones párrafo segundo) lo que nunca hizo.

6.- El juzgador no toma en consideración las manifestaciones realizadas en el procedimiento monitorio respecto de las graves deficiencias debido a que la cosa que fue entregada es diversa a la contratada existiendo pleno incumplimiento por parte de TQ por inhabilidad del objeto. En el acto del juicio los Sres. Eutimio y Benjamín manifestaron cual era la labor contratada que discrepa mucho de la que refiere la Juzgadora habiéndose comprometido plenamente con la eficacia del producto y la supervisión de la aplicación del mismo hasta su termino.

Dichos motivos serán objeto de análisis seguidamente.

Puede anticiparse ya desde este momento que analizados los pormenores del caso enjuiciado, la Sala considera el recurso de Apelación formulado improsperable, y da por reproducidos en evitación de repeticiones innecesarias los acertados fundamentos jurídicos contenidos en la Sentencia impugnada, adicionando únicamente a los mismos a efectos de resolver las cuestiones planteadas en esta alzada, las siguientes consideraciones:

Debe comenzarse por señalar que frente a la demanda inicial de procedimiento monitorio instada de contrario, la representación de la demandada aducía como causa de oposición la que literalmente se ha transcrito en el fundamento jurídico anterior, y sobre su contenido ha de de observarse primeramente que no guarda correlación alguna con los hechos aquí enjuiciados pues no nos encontramos en presencia de un contrato de ejecución de obra, ni existe subcontrata alguna, ni pacto entre las partes relativo a penalizaciones por retraso. Por el contrato como acertadamente señala la Juzgadora de Instancia nos hallamos en presencia de un contrato de compraventa por el que la actora, dedicada a la fabricación y distribución de productos impermeabilizantes, y aislantes, suministro a la demandada los productos que esta a través de su dirección técnica decidió adquirir de la gama ofertada por la vendedora con el fin de solucionar los graves problemas de impermeabilización que presentaba la piscina por ella ejecutada reclamándose en esta litis el importe de dichos productos.

Sin embargo al pronunciarse en estos términos la representación de Arción S.A. en su escrito de oposición a la demanda de juicio monitorio, aboca al fracaso el éxito de su defensa, de un lado porque como se ha dicho, dicha línea argumentativa no guarda armonía con la pretensión deducida en su contra y resulta por tanto ineficaz, y de otra, porque lo aducido al formular oposición vincula a la demandada en el juicio ordinario subsiguiente, pues el artículo 815.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al regular la oposición en el juicio monitorio exige que el deudor aduzca, siquiera sucintamente, las razones por las que, a su entender, no debe, en todo o en parte, la cantidad reclamada pues el subsiguiente juicio no es autónomo e independiente del proceso monitorio precedente, sino una continuación del mismo, como consecuencia precisamente de la oposición desplegada por el deudor. Por tanto, si esa resistencia es precisamente la que determina que se conceda un plazo para la interposición de la demanda de juicio ordinario, es claro que los motivos alegados por la demandada en su oposición y no otros distintos , serán los que delimitarán exclusivamente , junto a los hechos de la demanda, lo que constituye el ámbito objetivo del debate litigioso. Tal circunstancia se traduce a efectos prácticos, y en lo que ahora interesa, de un lado en la imposibilidad de introducir en el escrito de contestación a la demanda - como aquí se ha hecho- argumentos nuevos o diferentes no aducidos en el escrito de oposición, pues ello infringe los principios de contradicción y defensa, ya que su sorpresivo planteamiento por el demandado impide que el demandante pueda contrarrestarlos adecuadamente tanto en el plano alegatorio como en el probatorio. Pero ademas conlleva la imposibilidad de analizar también en esta alzada los motivos, aducidos de forma novedosa y extemporánea al contestar a la demanda, ( y ello pese a que la recurrente, consciente de su error, ha intentado reconducir durante el curso del procedimiento su argumentación hacia los verdaderos términos del debate amparándose en la denuncia de la existencia de "deficiencias graves" a que se aludía al formular oposición) viéndose irremediablemente abocada al fracaso la resistencia desplegada por la demandada apelante pues ante los términos de la oposición la única conclusión posible pasaría por la estimación de la demanda toda vez que los argumentos esgrimidos en el escrito de contestación difieren sensiblemente de los aducidos al oponerse la ahora apelante a la demanda de juicio monitorio instada de contrario.

A mayor abundamiento debe decirse, no obstante, que si a efectos meramente dialécticos ignorásemos la concurrencia de las circunstancias hasta aquí expuestas, la conclusión estimatoria de la demanda y desestimatoria de la reconvención formulada y por tanto del presente recurso, habría de ser idéntica. A tal efecto se han transcrito sucintamente en los fundamentos jurídicos primero y segundo de esta resolución las causas de oposición esgrimidas en el escrito de contestación y demanda reconvencional y los motivos de impugnación contenidos en el escrito de interposición del recurso de Apelación formulado. De su mera lectura se evidencia que nuevamente el recurrente ha variado a su voluntad los argumentos facticos y jurídicos en que basa su defensa, hasta el punto de insistir reiteradamente en el escrito de contestación a la demanda en que los productos EPOXOL W INCOLORO 10KG Y DRAYTEC se aplicaron en presencia de técnicos de la actora, argumentando por el contrario en el escrito de Apelación como motivo de impugnación precisamente la ausencia de dichos técnicos durante la aplicación como causa de incumplimiento por la adversa de las obligaciones derivadas del contrato celebrado. Puede observarse asimismo como en el escrito de contestación se aduce que los productos suministrados resultaron ineficaces, insistiéndose por el contrario en el de Apelación en que se suministro un material diverso al contratado. Asimismo se pretende novedosamente en esta alzada la aplicación de la doctrina denominada "aliud pro alio" sobre la que ninguna mención se había efectuado en los hechos ni fundamentos jurídicos del escrito de contestación a la demanda y demanda reconvencional. Todas estas cuestiones no pueden ser analizadas en esta segunda instancia, pues a ello se opone el principio de preclusión recogido en el articulo 456 de la L.E.C . que viene a establecer la prohibición de la "mutatio libelli", pues la apelación no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a resolver cuestiones o problemas distintos de los planteados en la primera instancia, dado que a ello se opone el principio general de derecho "pendente appellatione nihil innovetur" ( STS, entre otras, de 28-11-1983 y 2-12-1983 , 6-03-1984 y 20-05-1986 ). El órgano competente para conocer del proceso en segunda instancia, en observancia del principio "tantum devolutum "quantum" apellatur", se halla obligado a circunscribir su análisis a los temas que fueron objeto de controversia en el primer grado jurisdiccional, ya que sobrepasar dicho límite implicaría incongruencia y conllevaría indefensión para la parte apelada, que eventualmente podría verse afectada por un pronunciamiento relativo a una cuestión sobre la que no pudo fijar esta su postura en la fase de alegaciones ni articular los medios de prueba que estimara oportunos en período probatorio con infracción del articulo 24 CE en cuanto no pudieron ser rebatidas tales argumentaciones en el momento oportuno ( SSTS 15-4-1991 , 14-10-1991 , 28-1-1995 , 28-11-1995 ) y no se le dio la posibilidad de alegar y probar lo conveniente a su derecho ( STS 3-4-1993 , que cita las de 5-11-1991 , 20-12-1991 , 18-6-1990 , 20-11-1990 e igualmente STS 25-2-1995 ). En la Ley de Enjuiciamiento Civil la segunda instancia no constituye un nuevo juicio, en que puedan aducirse toda clase de hechos y argumentos o formularse pretensiones nuevas como se infiere de la propia Exposición de Motivos de la LEC 2000 en la que se establece: "La apelación se reafirma como plena revisión jurisdiccional de la resolución apelada y, si ésta es una sentencia recaída en primera instancia, se determina legalmente que la segunda instancia no constituye un nuevo juicio, en que puedan aducirse toda clase de hechos y argumentos o formular pretensiones nuevas sobre el caso", habiendo señalado incluso la STS de 25 de septiembre de 1999 que no puede "nunca olvidarse que el concepto de pretensiones nuevas comprende a las que resulten totalmente independientes a las planteadas ante el Tribunal «a quo» como a las que suponen cualquier modo de alteración o complementación de las mismas, pues el sorpresivo planteamiento de cuestiones nuevas en esta segunda instancia impide a la parte adversa el poder contradecirlas adecuadamente tanto en el plano alegatorio como en el probatorio a la par que implica como se ha dicho una modificación de los términos en que quedo configurado el debate litigioso. En conclusión: en virtud del recurso de apelación sólo puede perseguirse la revocación de la sentencia con arreglo a idénticos fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia y así, de acuerdo con esta terminante dicción las partes no pueden alterar las posiciones procesales que hubieran mantenido en la primera instancia tal y como quedaron definitivamente fijadas tras las distintas oportunidades alegatorias reconocidas según la clase de procedimiento seguido.

Pero es que ademas, y con independencia incluso de cuanto se ha expuesto, analizado el resultado de la prueba practicada conforme a los criterios que a tal efecto establece el articulo 217 de la L.E.C . la Sala, como reiteradamente se ha dicho, coincide con la valoración probatoria llevada a cabo por la Juzgadora de Instancia y ello por cuanto según quedo puesto de manifiesto en el acto del juicio, a través de la declaración de D. Jesús Manuel , los productos adquiridos en el caso presente fueron escogidos por la dirección técnica de la propia empresa demandada de entre los incluidos en el catalogo que a tal efecto le fue exhibido, limitándose el comercial de TQ Tecnol S.A. (pues las reglas de la experiencia y la sana critica indican que no es otro su cometido ya que no es un técnico en la materia) a recomendar una serie de ellos y mostrar su ficha técnica, pero sin que por ello puedan entenderse automáticamente incluidas entre las obligaciones dimanantes de la venta la de dictaminar sobre la naturaleza y causa del problema que presentaba la piscina y decidir por cuenta del comprador el producto adecuado garantizando ademas un resultado optimo, pues en primer lugar, esta labor, excede claramente de los limites del contrato de compraventa (pues no ha acreditado la recurrente que la naturaleza de dicho contrato sea otra) formalizado verbalmente entre las partes, y en segundo de ningún modo se ha probado que dicho pacto se incluyera expresamente entre los intervinientes, porque es claro que a tal efecto es totalmente insuficiente la declaración de sus empleados (articulo 376 de la L.E.C .). Pero es que ademas, el propio Sr. Benjamín , jefe de producción de la demandada admitió durante el curso de su declaración que el comercial de la actora llevaba un muestrario y la demandada le solicito asesoramiento , es decir, consejo o sugerencia con los limitados efectos que ello supone pero no dictamen, y tal afirmación es coincidente con la declaración del legal representante de la actora quien señalo que aun cuando el personal de su empresa aconseje al cliente, es este quien determina los productos que quiere aplicar. Por su parte, D. Jesús Manuel se pronuncio también en este sentido, manifestando que el producto suministrado es el que solicito Arción puntualizando ademas que el comercial identifico la necesidad y recomendó una serie de productos exhibiendo su ficha técnica, y previo presupuesto la compradora decidió finalmente el producto a aplicar. Manifestó por ultimo y en lo que aquí interesa, que ellos únicamente asesoran, y señalo no obstante que en el caso presente como le manifestó en su momento al jefe de obra que era D. Jose María , el producto se aplico errónea y aceleradamente no cumpliéndose los tiempos de fraguado ni de secado del mortero, circunstancia que impedía de por si un resultado optimo. Procede por tanto en virtud de cuanto se ha expuesto la desestimación del recurso de Apelación formulado resolviéndose conforme se dirá en el fallo de la presente Sentencia.

TERCERO.- Establece el articulo 398 de la L.E.C . que: Cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el art. 394 .

2. En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de aplicación

Fallo

Desestimamos el recurso de Apelación formulado por la representación de Arción S.A. contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia numero 21 de Valencia en fecha 10 de Enero de 2011 en Autos de Juicio Ordinario numero 1240/2009 la que confirmamos íntegramente y todo ello con expresa imposición a la parte apelante de las costas devengadas en esta alzada.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen para su conocimiento y efectos, debiendo acusar recibo.

Contra la presente no cabe recurso alguno.

En cuanto al deposito constituido al preparar el recurso de Apelación, dese al mismo el destino legalmente previsto.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.