Sentencia Civil Nº 262/2011, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 5, Rec 73/2011 de 16 de Junio de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

Sección 5ª

BARROETA ALDAMAR 10 3ª planta- C.P. 48001

Tfno.: 94-4016666

Fax: 94-4016992

N.I.G. 48.03.2-09/701283

A.p.ordinario L2 73/11

O.Judicial Origen: 1ª Inst. e Instrucc. nº 2 (Gernika)

Autos de Pro.ordinario L2 305/09

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Recurrente: María Esther , Emma y Noemi

Procurador: ALFONSO LEGORBURU ORTIZ DE URBINA

Abogado:NAZARIO OLEAGA PARAMO

Recurrido: Amalia

Procuradora: BELEN PALACIOS MARTINEZ

Abogado: JOAQUIN SOTOMAYOR RAYMOND

SENTENCIA Nº 262/11

ILMAS. SRAS.

Dña. MARIA ELISABETH HUERTA SÁNCHEZ

Dña. LEONOR CUENCA GARCIA

Dña. MAGDALENA GARCIA LARRAGAN

En BILBAO (BIZKAIA), a dieciseís de junio de dos mil once.

En nombre de S.M. el Rey, por la autoridad que le concede la Constitución.

Vistos por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los presentes autos de JUICIO ORDINARIO Nº 305 de 2.009 , seguidos en primera instancia ante el Juzgado de Primera Instancia Número Dos de Gernika-Lumo y del que son partes como demandantes, DOÑA Noemi , DOÑA María Esther Y DOÑA Emma , representadas por la Procuradora Doña Itxaso Esesumaga Arrola y dirigidas por el Letrado Don Nazario Oleaga Páramo y como demandada DOÑA Amalia , representada por el Procurador Don Carlos Muniategui Landa y dirigida por el Letrado Don Joaquin Sotomayor Raymond, siendo Ponente en esta instancia la Ilma.Sra.Magistrada Dª MARIA ELISABETH HUERTA SÁNCHEZ.

Antecedentes

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

PRIMERO.- Por el juzgador de primera instancia se dictó con fecha 15 de noviembre de 2.010 sentencia cuya parte dispositiva dice literalmente:

"SE ESTIMA PARCIALMENTE la demanda interpuesta porDña. Itxaso Esesumaga Arrola, en nombre y representación de Dña. María Esther , Dña. Noemi y Dña. Emma , con la asistencia letrada de D. Nazario Oleada Páramo, frente a Dña. Amalia , de manera que:

(1) SE DECLARA la realidad dominical descrita en el Hecho Primero de la demanda, con la rectificación del error material contenida en la misma respecto a la identidad de la usufructuria, ya que la misma no es la persona identificada en dicha parte del escrito sino Dña. Vicenta , y SE DECLARA la realidad de la comunidad de bienes existente respecto al mismo inmueble, de la que forman parte Dña. María Esther , Dña. Noemi , Dña. Emma y Dña. Amalia en las proporciones descritas en el Hecho Primero de la demanda.

(2) SE DESESTIMAN las peticiones contenidas en las letras c a g del petitum de la demanda, sin perjuicio de las acciones que, en su caso, pudieran ejercitarse a los efectos de adjudicación de pisos o locales independientes con sus elementos comunes anejos respecto al inmueble descrito en el Hecho Primero de la demanda.

SE CONDENA EN COSTAS a la parte actora.".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Doña Noemi , Doña María Esther y Doña Emma y admitido dicho recurso en ambos efectos se elevaron los autos a esta Audiencia y se turnaron a esta Sección Quinta, donde se formó el correspondiente rollo, señalándose día para votación y fallo del recurso el día 14 de junio de 2.011.

TERCERO.- En la tramitación de estos autos en ambas instancias, se han observado las formalidades y términos legales, haciendose constar que la duración del soporte audiovisual del Juicio es de treinta y ocho minutos y veintinueve segundos.

Fundamentos

PRIMERO .- La representación de Doña Noemi , Doña María Esther y Doña Emma , apela la sentencia dictada en primera instancia y solicita que revocándose la misma, se estime íntegramente la demanda, considerando que la estimación parcial de la demanda debe serlo al menos de los pedimentos a), b) y c), aunque no se hubiese acreditado la indivisibilidad de la finca, por imperativo del articulo 400 del Código Civil , dándose fin a la comunidad y consecuentemente a la división de la cosa, pues sólo hay una acción de división y si es posible la división que prevé el artículo 401 II del Código Civil ha de ser estimado el pedimento de la letra c, la acción de división sin pacto de indivisibilidad debe prosperar, sin perjuicio de la forma de practicarse la división y lo cierto es que la demandada se opuso a la división y no a la forma de practicarla, oponiéndose contra la propia acción de división, en atención a la teoría del abuso de derecho y a la buena fe, la división material del inmueble no posibilita la adjudicación de lotes en propiedad horizontal equivalentes a los porcentajes de propiedad que ostentan las copropietarias (un 16,66% del total cada una) y tampoco se tienen en cuenta las limitaciones que resultan de la catalogación del inmueble como especialmente protegido por su valor histórico, y en el presente caso ni se ha solicitado la aplicación del párrafo segundo del artículo 401 por ninguna de las partes, ni resulta acreditada la posibilidad de adjudicar lotes equivalentes que eviten costosos suplementos en metálico, y por todo lo expuesto la estimación parcial de la demanda ha de ser ampliada a la propia posibilidad, no meramente declarativa, de ejercicio de la acción de división, sea su forma de practicarse la división en propiedad horizontal o por su indivisibilidad jurídica, la adquisición por uno de los condominos o su venta en pública subasta, no procediendo la condena en costas porque no es ejercicio abusivo del derecho solicitar la división.

SEGUNDO .- A la vista de estas alegaciones y del contenido de la sentencia apelada, a fin de centrar el alcance de las cuestiones debatidas en el recurso, en el que se solicita la íntegra estimación de la demanda, debe recordarse que en el suplico de la demanda interpuesta el día 7 de mayo de 2.009, se solicitaba la íntegra estimación de este con los siguientes pronunciamientos:

"a)declarando el dominio de mis representadas junto con la demanda sobre la finca descrita en el hecho primero de la demanda, en las proporciones reseñadas en el hecho primero de esta demanda.

b) declarando sobre la indicada finca la existencia de comunidad de bienes, de la que forman parte tanto las demandantes como las demandadas, en las proporciones señaladas en el hecho primera de la demanda.

c) declarando la disolución de dicha comunidad de bines.

d) declarando que la finca en común es indivisible.

e) declarando la procedencia de la venta en publica subasta, salvo que las partes conviniesen, en el plazo de un mes a contar desde la firmeza de la sentencia, en que la finca se adjudique a una de ellas, indemnizando a las demás.

f) condenando a la demanda a estar y pasar por las anteriores declaraciones, así como a cuanto sea inherente a las mismas, entregando y poniendo a disposición de este Juzgado su titulo de propiedad.

y g) condenando a la demanda al pago de las costas causadas en el presente procedimiento, si se opusiese a la pretensión cursada con la demanda."

Se ejercitaba por lo tanto una acción de división sobre la finca que se describía, que constaba en realidad de dos casas separadas, destinadas ambas a viviendas, la Casa DIRECCION000 y la Casa DIRECCION001 , además de un deposito de aguas, una tejavana glorieta, un pequeño jardín delantero y una huerta y jardín mayor arbolado, ambos en la parte trasera de la casa Palacio, ostentando la demandada Doña Amalia la propiedad de una mitad indivisa en el conjunto y las actoras a la otra mitad indivisa.

Pero además de ejercitarse una acción de división se solicitaba que se declarase que la finca común era indivisible y que se declarase la procedencia de la venta en publica subasta, salvo que las partes conviniesen, en el plazo de un mes a contar de la firmaza de la sentencia, que la finca se adjudicase a una de ellas, indemnizando a los demás.

Pues bien, atendido a lo que se solicitaba en la demanda, a lo manifestado en la contestación a la demanda y al resultado de las pruebas practicadas, debe rechazarse la alegación que se efectúa de que la sentencia apelada es incongruente, como pretende la parte apelante, pues la desestimación parcial de los pedimentos de la demanda, concretamente los apartados d), e), f) y g) responde perfectamente al resultando de las pruebas practicadas y en particular, a la imposibilidad de declarar que la finca litigiosa es indivisible, que era el presupuesto del que se partía en la demanda, solicitándose incluso un pronunciamiento expreso sobre dicha cuestión, lógico por otra parte, porque la indivisibilidad del bien común es el presupuesto básico del que parte el articulo 404 del Código Civil para que pueda acordarse, a falta de acuerdo entre los condueños, para la venta de la finca en publica subasta, como pedían las actoras y sobrinas carnales de la demandada.

Y tal y como se señala en la sentencia apelada, la parte demandante no ha demostrado la indivisibilidad de la finca litigiosa, pues además de que la finca disponga en realidad de dos edificaciones, destinadas ambas a vivienda, junto con otros pertenecidos, huerta, jardín pequeño y jardín mayor con arbolado, por lo que no se aprecia imposibilidad material de efectuar divisiones materiales, incluso en la forma establecida en el articulo 396 , esto es, en régimen de propiedad horizontal, como permite el articulo 401 del Código Civil , el hecho de que la DIRECCION000 esté catalogada urbanisticamente como de protección especial y por ello sometida a determinadas limitaciones a efectos de restauración y conservación que se establecen en el Decreto 28/1996 de 6 de febrero , ello no significa que dicho edificio histórico no sea susceptible de división, pues según refleja el informe emitido por el Arquitecto Municipal del Ayuntamiento de Markina-Xemein, en fecha 29 de diciembre de 2.009, el edificio es divisible en cuatro viviendas independientes, siempre que el proyecto arquitectónico que se presente responda al régimen de protección especial del citado Decreto y sea el mismo autorizado por el Departamento de Cultura de la Diputación Foral de Bizkaia, según se infiere del contenido de los folios 102 y siguientes de los autos, habiéndose incluso reconocido por dos de las demandantes, Doña Noemi y Doña María Esther , en el Juicio, que la casa Palacio podía dividirse.

TERCERO.- Solicitaba la parte apelante que al menos se concediese la petición articulada bajo la letra c) del suplico de la demanda, esto es, que se declare la disolución de la comunidad de bienes sobre la finca litigiosa y dicha pretensión, a la luz del contenido del articulo 400 del Código civil debe ser atendida, dado que este precepto establece como principio general que "ningún copropietario estará obligado a permanecer en la comunidad y cada uno de ellos podrá pedir en cualquier tiempo que se divida la cosa común", por lo que aunque no se hayan estimado las restantes peticiones del suplico de la demanda, por no haberse demostrado la indivisibilidad de la finca litigiosa, no existe obstáculo legal ni racional a que se declare la disolución de la comunidad de bienes, así, sin más, sin perjuicio claro está, de los acuerdos a que las partes pueden llegar para materializar dicha disolución de la comunidad o de las acciones que puedan ejercitar para dicha finalidad, distintas de la pretensión aquí ejercitada de venta en pública subasta, que se ha desestimado expresamente.

CUARTO.- En cuanto a las costas en esta segunda instancia, habiéndose estimado los apartados a), b) y c) del escrito de demanda, y en particular al extremo c) que declara la disolución de la comunidad de la comunidad de bienes existente entre los litigantes, debe modificarse el pronunciamiento establecido en la sentencia apelada, pues habiéndose estimado en parte la demanda, debe aplicarse lo preceptuado en el articulo 394.1 de la LEC , especialmente teniendo en cuenta que en esta alzada se ha considerado que debía declararse expresamente la disolución de la comunidad de bienes.

Procede por lo expuesto en los párrafos procedentes estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto y revocar parcialmente la sentencia apelada en el sentido de estimar el petitum de la letra c) del suplico de la demanda.

QUINTO.- En cuanto a las costas en esta segunda istancia a tenor de los dispuesto en el vigente artículo 398 parrafo 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se hace especial imposición.

SEXTO.- Devuélvase a la parte recurrente el importe del depósito constituído para recurrir (D.A. 15,8 de la L.O.P.J.).

VISTOS los preceptos legales citados en esta sentencia y en la apelada, y demás pertinentes y de general aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de Doña Noemi , Doña María Esther y Doña Emma contra la sentencia dictada el día 15 de noviembre de 2.010, por la Ilma. Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia Número Dos de Gernika-Lumo, en el Juicio Ordinario nº 305 de 2.009 , del que dimana el presente rollo, debemos revocar y revocamos parcialmente dicha resolución, en el sentido de estimar el pedimento c) del suplico de la demanda, y en consecuencia se declara la disolución de la comunidad existente sobre la finca litigiosa descrita en la demanda, manteniéndose los demás pronunciamientos de dicha resolución que no se opongan a éste, todo ello sin hacerse especial imposición de las costas devengadas en las dos instancias.

Devuélvase los autos al Juzgado del que proceden con testimonio de esta sentencia, para su cumplimiento.

Devuélvase a la parte recurrente el importe del depósito constituido para recurrir.

Modo de impugnación: mediante recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo. El recurso se preparará por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de CINCO DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación (artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de prepararse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los CINCO DÍAS siguientes a la notificación (artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn).

Para interponer los recursos será necesario la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número 4738 0000 00 0183 10. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un "Recurso" código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al preparar los recursos (DA 15ª de la LOPJ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Ilmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario Judicial certifico.