Sentencia Civil Nº 262/2012, Audiencia Provincial de Huelva, Sección 1, Rec 127/2012 de 28 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE HUELVA

Sección Primera

RECURSO: Recurso de APELACION 127/12

Proc. Origen: Divorcio matrimonial 51/11

Juzgado Origen : 1ª Instancia num. 4 de Ayamonte

SENTENCIA

Iltmos. Sres. Magistrados:

D. ANTONIO GERMÁN PONTÓN PRÁXEDES

D. SANTIAGO GARCIA GARCIA (Ponente)

D. FRANCISCO BELLIDO SORIA

En Huelva, a veintiocho de Diciembre del año dos mil doce.-

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados indicados y bajo la ponencia del Ilmo. Sr. D. SANTIAGO GARCIA GARCIA ha visto en grado de apelación el juicio verbal de divorcio matrimonial num. 51/11, del Juzgado de 1ª Instancia num. 4 de Ayamonte, en virtud de recurso interpuesto por la mujer Doña Africa , defendida por la Letrada Doña Reposo Carrero Carrero, siendo apelado el marido Don Juan Pablo , defendido por el Letrado Don Emilio Castillo Chaforlet.

Antecedentes

1.- Se aceptan los correspondientes de la sentencia apelada.

2.- Por el Juzgado de Primera Instancia indicado, con fecha 19 de Enero de 2012 se dictó sentencia parcialmente estimatoria de la demanda que pretendía el divorcio matrimonial y la adopción de medidas relativas a la pensión de alimentos del hijo menor común, régimen de comunicación y atribución del uso de la vivienda conyugal, así como pensión compensatoria. Sin imposición de costas procesales.

3.- Contra la anterior se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, y, dado traslado a las demás partes, informaron por escrito a favor de sus pretensiones, y fueron remitidos los autos a esta Audiencia quedando para su resolución, previo señalamiento para deliberación y votación.

Fundamentos

PRIMERO.- TERMINOS DEL DEBATE.-La sentencia apelada señala una pensión de alimentos de 100 euros mensuales para el hijo común, Pablo , de 20 años de edad actualmente, al que no se le concede la atribución del uso de la vivienda familiar junto con la madre, entendiendo que conforme al art. 96 Cc . hubo acuerdo entre las partes y no entra en juego la valoración del interés familiar mas necesitado de protección, señalando además una pensión compensatoria a favor de la esposa por importe de 200 euros mensuales.

Como hiciera en primera instancia, en su recurso solicita la mujer Sra. Africa , y madre del hijo común Pablo , el uso de la vivienda familiar a su favor junto con el hijo, y que se eleve a 150 euros mensuales la contribución de alimentos para el hijo por el padre, así como la pensión compensatoria se fije en 600 euros mensuales.

De contrario se impugna el recurso, negando los hechos que alega para sustentarlo.

El marido percibía una pensión por incapacidad laboral de 1.100 euros mensuales, y ahora de jubilación por importe de 1.300 euros mensuales, cuya prueba documental se aporta en esta alzada, oponiéndose a su admisión la contraparte. Lo cierto es que se trata de un hecho nuevo, de fecha posterior, que debe ser admitido conforme a los arts. 270 y 460 LEC . Otra cosa será la valoración que merezca por su repercusión en sus obligaciones económicas familiares, porque es evidente que ese pequeño incremento de ingresos no puede tenerse en cuenta para la fijación de la pensión compensatoria por un desequilibrio económico que debe valorarse en el momento del ceses de la convivencia conyugal. Si que podrá tenerse en cuenta para la fijación de la pensión de alimentos del hijo.

Este Tribunal va a confirmar la sentencia apelada en cuanto a su pronunciamiento sobre pensión compensatoria y el uso de la vivienda familiar, elevando la pensión de alimentos del hijo común.

SEGUNDO.- ALIMENTOS DEL HIJO COMUN.-Conforme al art. 93 Cc . se ha determinado la pensión que por alimentos está obligado a proporcionar el padre a su hijo Pablo , que tiene 20 años de edad actualmente. Sin recursos económicos propios suficientes, y en compañía de la madre.

Ahora en el recurso se opone por la madre que el padre tiene posibilidades económicas para elevar dicha pensión, especialmente atendiendo a las necesidades del hijo, que vive en su compañía y afronta gastos por mayor cuantía que la señalada.

De la prueba practicada se infiere con suficiente aproximación la estabilidad y entidad de los recursos actuales del padre apelado, dada su jubilación de sus empleos y actividades laborales. Su hijo, aunque mayor de edad, continúa estudiando y vive con la madre, sin recursos propios. Y no vamos a anteponer las necesidades económicas que por sus circunstancias vitales pueda tener el padre por otros gastos, frente a las de alimentos de su hijo, siempre de carácter preferente. Aún puede presumirse que por su pasada dedicación laboral y actual jubilación, dispone de posibilidades económicas que le obligan a afrontar la referida pensión alimenticia de su hijo, en la cuantía mensual solicitada de 150 euros actualizables.

Que, evidentemente, no es mas que una ayuda para su subsistencia, pero que aparece necesaria, a la vista de las posibilidades económicas del actor y las necesidades de su hijo, como marca el art. 146 Cc .

Aún la madre no se ve relevada de contribuir económicamente por su parte, lo que este Tribunal no le impone pues su aportación se satisface con la atención material y cuidados que pueda prestar al hijo ( art. 103.3 Cc )

De ahí que carezca de relevancia la situación económica de ella por los recursos que pueda obtener, pues la mayor o menor fortuna económica de la madre solo redundará en beneficio del hijo, sin que justifique en modo alguno una elevación de la presión de atención que ya recae sobre ella, para añadirle la económica.

La elevación de alimentos a cargo del padre no se opone a los mayores gastos que el divorcio y sus actuales circunstancias le pueda suponer. Habrá que sacrificar algunos, de inferior importancia y rango en relación con el principal de alimentos de su hijo.

Con lo que este extremo de recurso debe estimarse por ajustarse mas a una adecuada ponderación de intereses.

TERCERO.- ATRIBUCION DEL USO DE LA VIVIENDA CONYUGAL.-El escrito de apelación de la Sra. Africa también impugna el pronunciamiento sobre el uso de la vivienda conyugal.

El alegato en segunda instancia va referido a interesar que se atribuya a su favor, y la carencia de razones y pruebas sobre la pretensión del Sr. Juan Pablo relativa al uso de la vivienda conyugal. Cuya atribución a la misma no atendería al interés familiar mas necesitado de protección.

Argumenta el recurso que su interés familiar es el mas necesitado de protección porque la Sra. Africa había trasladado su residencia y la del hijo menor a otra vivienda del matrimonio, que ocuparía por razón de urgencia en el cese de la convivencia. Pero siendo peor su situación personal y la del hijo, pide el uso de dicha vivienda familiar.

El Sr. Juan Pablo impugna el recurso, negando estos hechos, invoca el acuerdo entre las partes.

Pronunciamiento que habrá que realizar en este proceso, como contenido propio del mismo, conforme al art. 96 Cc .

Debemos detenernos en resolver sobre su uso, con independencia de las cuestiones de propiedad inmobiliaria y liquidación de la vivienda conyugal. Dado el objeto propio del proceso y medidas posibles a adoptar, entre las que no está la liquidación de bienes comunes, al menos en esta fase declarativa, es obvio que nos referiremos tan solo a una de las manifestaciones del derecho de propiedad, como es la posesión, uso y disfrute, la facultad dominical principal, de la vivienda.

Se hace precisa la relectura de preceptos que creemos conocer en su literalidad. En el art. 96 Cc , el criterio del interés familiar mas necesitado de protección solo es rector de la adjudicación 'no habiendo hijos' (párrafo 3º). Porque el primer párrafo es taxativo: '...el uso de la vivienda familiar...corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden....'. La norma no es dispositiva, sino preceptiva '...en defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez...'. Solo en caso de pluralidad de hijos y custodia dividida se concede normativamente al Juez la decisión (párrafo 2º).

En este caso hay hijos en común que conviven con uno y otro progenitor. El hijo menor de edad vive con la madre, y otra hija mayor de edad parece alternar la convivencia con la madre y el padre. Pero hubo acuerdo de los cónyuges. Con lo que la facultad judicial discrecional de atribuir el uso del domicilio familiar a uno u otro cónyuge es limitada.

Que la madre e hijo común se hayan visto obligados circunstancialmente a trasladar su domicilio a otra vivienda del matrimonio obedece a una realidad coyuntural y bien determinada. Se había producido el cese de la convivencia entre los progenitores, por razón del divorcio matrimonial.

Con independencia de los acuerdos a que puedan llegar las partes, lógicamente, debemos confirmar la sentencia apelada en este extremo. En el conflicto de intereses, tendrán que subordinarse los actuales de la madre apelante, que en definitiva llegó a un acuerdo para ocupar la otra vivienda del matrimonio y que no consta deje de satisfacer sus necesidades y la del hijo que queda en su compañía. Hay mas hijos en común, y el padre tiene o ha tenido también consigo a otra hija común. Siendo mayores de edad, pueden determinar con que progenitor convivir o relacionarse, sin que se alegue siquiera una mayor desprotección de los hijos con uno u otro.

CUARTO.- PENSION COMPENSATORIA.-Vamos a concluir que si bien es cierto que la esposa puede sufrir dificultades por razón de enfermedad, son transitorias, tiene edad laboral y posibilidades reales de trabajar, que le obligan a acceder a actividades económicas con las que obtener ingresos suficientes.

No observamos que en el momento del cese en la convivencia exista un mayor desequilibrio económico que la haga acreedora de una pensión compensatoria vitalicia en cuantía superior que la señalada, sobre la base de que concurren los requisitos precisos conforme a los parámetros que fija el art. 97 Cc .

Compartimos la argumentación de la sentencia apelada, en cuanto otorga la pensión compensatoria que se pide, entendiendo que se ha producido un desequilibrio entre los cónyuges por efecto del divorcio, a la vista de los ingresos que percibían marido y mujer, actividades y necesidades económicas de uno y otro.

Es indudable que nunca se encontraron en igualdad de condiciones para obtener ingresos. El empleo esporádico de la mujer nunca pudo tener el carácter principal y estable que tiene los del marido, siempre superiores, en su dedicación profesional como patrón de pesca. Nos dice el recurso que además de la pensión de invalidez, el marido percibió la capitalización de un plan de pensiones e indemnizaciones por el cese laboral. Son cantidades recibidas de una sola vez, al extinguirse el matrimonio y no deben tenerse en cuenta a la hora de valorar la regularidad de los ingresos económicos durante la convivencia matrimonial. Este Tribunal, va a confirmar la cuantía señalada para la pensión compensatoria, buscando ponderar los ingresos medios y regulares de uno y otro cónyuge, siguiendo un juicio de moderación en el que deben valorarse otros aspectos. Evitar el desequilibrio económico por efecto del divorcio no supone igualación matemática de recursos.

De la prueba practicada resultan ciertos los alegatos de la apelante sobre sus tareas de atención familiar, durante la convivencia matrimonial, pues se dedicaba especialmente a las tareas domésticas y de cuidado de hijos, pero afortunadamente aun tiene edad y suficiente salud para desarrollar actividades económicas.

El establecimiento y cuantía de la pensión compensatoria no cumple la función de equilibrar matemáticamente las economías de uno y otro cónyuge, sino proceder a un reequilibrio tras la ruptura matrimonial. Consideramos proporcionada a las circunstancias la ponderación que hace la sentencia apelada, porque el marido está obligado a procurarse recursos económicos para vivir.

QUINTO.- COSTAS PROCESALES.-La parcial estimación del recurso no lleva consigo la imposición de costas de la segunda instancia, de acuerdo con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en una cuestión jurídicamente valorativa, sujeta a modulación y que constituyen excepciones que en materia de Derecho de Familia suelen darse en los procesos matrimoniales y paternofiliales en los que estaría justificada la falta de imposición de costas por el posible perjuicio que la evitación del pleito pueda tener en el interés familiar en juego, de necesaria tutela por los poderes públicos, con eventual intervención del Ministerio Fiscal.

Fallo

En virtud de lo expuesto, el Tribunal HA DECIDIDO

ESTIMARen parteel recurso interpuesto por Doña Africa contra la sentencia dictada el día 19 de Enero del año 2012 en el asunto a que se refiere el rollo de Sala por la Sra. Juez del Juzgado de 1ª Instancia número 4 de Ayamonte y REVOCARLA parcialmentepara estimar únicamente que Don Juan Pablo deberá pagar en concepto de alimentos del hijo común Pablo la cantidad de ciento cincuenta euros mensuales, y CONFIRMARLAen sus restantes pronunciamientos, sin especial imposición de las costas de esta segunda instancia.

Remítanse las actuaciones originales al Juzgado de su procedencia, con certificación de la presente y despacho para su cumplimiento y efectos oportunos.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior sentencia, siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. SANTIAGO GARCIA GARCIA, estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de la fecha.