Sentencia Civil Nº 262/2012, Juzgado de Primera Instancia - Madrid, Sección 2, Rec 530/2011 de 21 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA núm. 262

En Madrid a veintiuno de diciembre de dos mil doce.

Vistos por Dª.Cristina Fernández Gil, Magistrada-Juez de Primera Instancia del juzgado número dos de Madrid, los presentes autos de juicio ordinario, tramitados con el núm. 530/11 a instancia de D. Justiniano , representado por el procurador D. MANUEL LANCHARES PERLADO y asistido por el letrado D. JOSE ANTONIO CAINZOS contra D. Tomás , representado por el procurador D. EVENCIO CONDE DE GREGORIO y asistido por el letrado D. FRANCISCO JAVIER BEJAR GARCIA y MARTINSA-FADESA S.A., representados por el procurador D. JAVIER CALROS SANCHEZ GARCIA y asistido por el letrado D. JAVIER JUSTE MENCIA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por turno de reparto, correspondió a este Juzgado demanda de juicio ordinario presentada por el procurador D. Manuel Lanchares Perlado, en la representación que tiene acreditada contra D. Tomás y Martinsa- Fadesa, alegando, en síntesis, que habiéndose celebrado un contrato transaccional el 3 de agosto de 2007, los demandados lo habían incumplido, por lo que y , después de alegar los fundamentos de derecho que estimó aplicables, terminó suplicando se dicte sentencia por la que:

1º. Se declare la obligación de D. Tomás y de Martin-Fadesa S.A. de cumplir con el contrato transaccional de fecha 3 de agosto de 2007 suscrito entre, de un lado, D. Justiniano en su propio nombre y derecho y en el de las sociedades Iaga Gestión de Inversiones S.L., Frieria Gestión de Inversiones S.L., e Inversiones Frieria S.L.; y, de otro, D. Tomás en su propio nombre y derecho y en el de Martinsa-Fadesa S.A. (anteriormente Fadesa Inmobiliaria S.A. y Promociones y Urbanizaciones Martín S.A.):

2º. Se declare la obligación de D. Tomás y de Martinsa-Fadesa, S.A. de cuantas actuaciones sean necesarias para dar cumplimiento en forma específica a la obligación de no demandar a D. Justiniano , a D. Everardo y al resto de antiguos consejeros de Fadesa Inmobiliaria S.A., en particular, a desistir de las acciones ya emprendidas contra D. Justiniano y D. Everardo , con remoción de todos sus efectos y a hacer todo lo necesario para que se produzca tal desistimiento en caso de no ser parte procesal en la demanda planteada.

3º. Se declare que D. Tomás y Martinsa-Fadesa han incumplido el citado contrato transaccional de 3 de agosto de 2007.

4º. Se condene a D. Tomás y Martinsa-Fadesa a cumplir en lo sucesivo con el contrato transaccional de 3 de agosto de 2007 y a todas las consecuencias que de ello se deriven, en particular a abstenerse de ejercitar acciones contradictorias con las obligaciones contraídas en el contrato transaccional

5º. Se condene a los demandados a las costas de este procedimiento.

SEGUNDO.- Admitida a trámite la demanda por decreto de 1 de abril de 2011, se emplazó a las demandada para que contestara a la demanda en el plazo de 20 días, lo que verificó mediante escrito de 17 de mayo de 2011, D. Tomás , alegando falta de legitimación pasiva, la inexistencia de transacción y dolo en la renuncia de acciones, por lo que interesó el dictado de una sentencia absolutoria. En el mismo sentido presentó escrito de contestación, con esa fecha, la entidad Martinsa-Fadesa S.A., alegando la inexistencia de transacción y dolo en la renuncia de acciones, por lo que interesó el dictado de una sentencia absolutoria. Señalado día para la audiencia previa, esta tuvo lugar con la asistencia de las partes sin que fuera posible el acuerdo, proponiendo la parte actora como prueba la documental, interrogatorio de testigos y pericial y por la parte demandada la documental, interrogatorio de parte, testifical y pericial. Declarada pertinente sólo la documental y pericial aportada, quedaron éstos autos vistos para dictar sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- Ejercita la actora una acción derivada de los acuerdos suscritos el 3 de agosto de 2007, de un lado, entre D. Tomás , en su propio nombre (lo que le otorga legitimación pasiva aunque, con el alcance que resulte del objeto del proceso), y en el de las empresas FADESA y MARTINSA y de otro lado D. Justiniano , en su propio nombre y en el de IAGA, FRIEIRA GESTION, INVERSIONES FRIEIRA, que califica de transaccional. Esta solicitud está relacionada con la demanda presentada el 14 de marzo de 2011 (apenas dos semanas antes que esta demanda) por la mercantil Martinsa-Fadesa frente al Sr. Justiniano y D. Everardo , en su condición de antiguos administradores de Fadesa Inmobiliaria S.A. de juicio ordinario en el ejercicio acumulado de las acciones social e individual de responsabilidad, en reclamación de más de mil quinientos millones de euros, que dio lugar a los autos de procedimiento ordinario nº. 152/2011, seguidos ante el Juzgado de lo Mercantil nº. 1 de La Coruña. Es evidente que con este procedimiento se pretendía se paralizara aquel, en este sentido en el auto dictado por el referido juzgado el 28 de junio de 2011 se declara: 'resulta, por tanto, que cuando se presentó y admitió a trámite la demanda que promovió en Madrid D. Justiniano ya se había previamente admitido a trámite la demanda que dio origen en este Juzgado a los autos cuya suspensión se pretende. De la lectura de la copia de la demanda presentada en Madrid resulta con claridad que el Sr. Justiniano conoce que Martinsa-Fadesa S.A. ha ejercitado una acción de responsabilidad mediante demanda cuyo conocimiento ha correspondido al Juzgado de lo Mercantil nº. 1 de La Coruña, al punto que se puede afirmar que la segunda demanda (Madrid) es una reacción del Sr. Justiniano frente a la primera (A Coruña)'. Téngase en cuenta que en la demanda presentada por Martinsa-Fadesa frente al Sr. Justiniano y D. Everardo , se indicaba: 'en el documento privado de 3 de agosto de 2007, Promociones y Urbanizaciones Martín S.A. e Inmobiliaria Fadesa S.A. pactaron expresamente no ejercitar las acciones de responsabilidad contra los miembros del Consejo de Administración de esta última por los contratos de compromiso y adquisición de activos de 28 de septiembre de 2006...Pero este pacto no produce efecto alguno. En primer lugar, porque la Ley establece expresamente que en ningún caso exonerará de responsabilidad la circunstancia de que el acto lesivo haya sido adoptado, autorizado o ratificado por la Junta General de Accionistas ( art. 133.4 LSA y 236.2 LSC). En segundo lugar, porque si los administradores no quedan libres de responsabilidad frente a los legitimados subsidiarios para el ejercicio de la acción, cualquiera que hayan sido los pactos de exoneración de responsabilidad o de renuncia al ejercicio de la acción, con mayor razón, no pueden quedar exonerados frente a la administración concursal, que ejercitan la acción social en interés del concurso y, en definitiva, en interés de la colectividad de los acreedores. Y, en tercer lugar, porque es principio fundamental de nuestro derecho privado aquel según el cual la renuncia a la acción para hacer efectiva la responsabilidad civil procedente del dolo es radicalmente nula ( art. 1.102 CC )'. Como se ve ya se está introduciendo como objeto del proceso ante el Juez de lo Mercantil el análisis de la cláusula octava del acuerdo de 3 de agosto de 2007, que considera carece de eficacia. El demandado, entendiendo que no se podía entrar a discutir sobre dicha cláusula en este procedimiento presentó esta demanda y en su escrito de contestación en aquel procedimiento alegó la prejudicialidad civil considerando que el Juez de lo Mercantil carecía de competencia para conocer de esta pretensión: 'aunque la actora no formula ninguna pretensión en relación con el contrato transaccional (porque es sabedora de la falta de competencia de este Juzgado para pronunciarse al respecto y porque sabe que carece de pretensión para las falsas acusaciones de dolo que formula), lo cierto es que pretende (con escaso rigor procesal) que el Juzgador declare o tal vez asuma la ineficacia del contrato...Martinsa-Fadesa y el Sr. Tomás plantean las cuestiones relativas al contrato transaccional de forma incidental, dando a entender que el Juzgado de lo Mercantil tiene siempre competencia para pronunciarse sobre cuestiones civiles conexas a las acciones mercantiles de que conoce. El incumplimiento del contrato transaccional sería una suerte de cuestión conexa', y, por ello solicitaba la inmediata suspensión del procedimiento hasta que por este Juzgado se resolviera sobre la validez de la cláusula, 'dado el riesgo que para las partes implicadas supondría no suspender este proceso y que podría materializarse en sentencias contradictorias, en torno a una cuestión sobre la que corresponde pronunciarse al Juzgado de Primera Instancia de Madrid'. Se parte, no obstante, de una premisa errónea, a los Jueces de lo Civil no se les atribuye, a diferencia de a los Jueces de lo Mercantil, un conocimiento excluyente y exclusivo de su orden jurisdiccional, de forma que el Juzgado de lo Mercantil puede conocer de aquellas cuestiones tan íntimamente ligadas entre sí que difícilmente pueden escindirse. Y ejercitada ante él una acción de responsabilidad contra los administradores, será lógico antecedente para resolver y constituye su presupuesto, que esa acción pueda ser ejercitada. Si como el actor señala en su contestación en el proceso seguido ante el Juzgado de lo Mercantil: 'el planteamiento por Martín-Fadesa de una demanda contra mi representado, sea como reclamación derivada del contrato de compraventa o como acción de responsabilidad de administradores tropieza con un obstáculo insalvable: la actora carece de acción porque renunció a ella por contrato de 3 de agosto de 2007', es evidente que antes de entrar en el examen de si concurren los requisitos para el ejercicio de la acción de responsabilidad se deberá analizar si ha habido transacción que impida su ejercicio. Y ello es lo que hace el Juez de lo Mercantil cuando en la sentencia dictada se analiza la 'exceptio pacti' de transacción opuesta, extensamente, por el demandado en su contestación (págs. 134 a 143 de su contestación), llegando a la conclusión de que se trata de 'una renuncia abdicativa y anticipada al ejercicio de la acción' y que no tiene el contenido propio de una transacción, bastando, por otro lado, con examinar el contenido del recurso interpuesto por la aquí actora frente a esa sentencia y en concreto sus págs. 162 ss para constatar que la actora considera plenamente competente al Juzgado de lo Mercantil, para resolver sobre el alcance de la cláusula octava del contrato con relación a la acción ejercitada. Esta es exactamente la cuestión que aquí se reproduce, sometiéndose así la interpretación de la cláusula octava y su eficacia a dos órganos judiciales distintos, tras haber fracasado todos los mecanismos que tienen por objeto evitar el dictado de sentencias contradictorias. De hecho, en la audiencia previa, se puso de manifiesto, al proponer la prueba, que se pretendía reproducir el juicio celebrado ante el Juzgado de lo Mercantil, pues la pretensión de ineficacia por dolo opuesta por la parte, aquí demandada, está fundada en la ocultación de datos y sobrevaloración de activos, que, a su vez, se ha utilizado para ejercitar la acción de responsabilidad de la que conoció el Juzgado de lo Mercantil nº. 1 de la Coruña en autos 152/2011, cuya sentencia declara: 'La afirmación de la actora según la cual los demandados habrían ocultado maliciosamente el informe de CBRE o las fichas de activos elaborados por FADESA y que le sirvieron de base está, además, desmentida por la prueba testifical practicada a su instancia, por la acreditada utilización de las mismas fichas para recoger la información que fue facilitada a otras valoradoras durante el primer proceso de fusión, el de MARTINSA y HUSOS BIG (prueba pericial caligráfica), y en todo caso, por la declaración que MARTINSA y FADESA hicieron en el contrato de 3 de agosto de 2007...''Martinsa y Fadesa...tras la toma de control de la segunda cuatro meses y medio antes, llevaron a cabo un detenido examen de la sociedad, de sus activos y de su gestión anterior...es evidente que Martinsa y los nuevos gestores de Fadesa conocían o debían conocer con la debida profundidad -todos los datos- necesarios'. Nuevamente se somete a debate de dos Juzgados distintos y con base a las mismas pruebas la resolución de la misma cuestión. Pues bien, es evidente, por la forma en que está redactada la cláusula octava que la renuncia presuponía el pleno conocimiento de la situación de la empresa. Así esta cláusula partía, de una premisa: 'MARTINSA declara que desde que ha adquirido el control de FADESA el 15 de marzo de 2007 hasta la fecha del presente documento, tanto ellas como los nuevos miembros del Consejo de Administración de FADESA han examinado detenidamente, con el debido asesoramiento legal y técnico, la situación de la sociedad...' para manifestar 'su satisfacción con la situación de la sociedad objeto de adquisición, sus activos y todos los aspectos relativos a la actividad empresarial desarrollada por la misma y...su conformidad con la gestión llevada a cabo por los Directivos y Consejeros de FADESA con anterioridad al perfeccionamiento de la oferta pública de adquisición que MARTINSA formularon sobre esta sociedad' y consecuentemente, 'MARTINSA y FADESA se comprometen explicita y terminantemente a no ejercitar, ni directamente por medio de personas físicas o jurídicas vinculadas a las mismas, ni ahora ni en el futuro, contra las Sociedades, personas físicas y/o jurídicas vinculadas a las sociedades y/o en su caso a los anteriores miembros del Consejo de Administración de FADESA, acción alguna relacionada directa o indirectamente con los contratos de compromiso de transmisión y adquisición de acciones en el marco de una oferta pública de adquisición y de transmisión y adquisición de activos de 28 de septiembre de 2006, con el perfeccionamiento de la oferta pública de adquisición formulada por MARTINSA y/o con la gestión de FADESA llevada a cabo por los Directivos y Consejeros de la misma con anterioridad al perfeccionamiento de la Oferta Pública de Adquisición'. Estamos, así, ante una cláusula de renuncia, que conforme se declara en la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil de la Coruña, es habitual en operaciones societarias de cambio de control: 'precisamente, porque se trata de cláusulas habituales o de estilo en documentos de culminación de esta clase de operaciones, se insertan en ellos aún sin que exista, ni haya de momentos motivos para que pueda surgir, una controversia; simplemente para tratar de dar cobertura al administrador saliente en caso de que posteriormente surja la controversia o se descubran hechos que pudieran basar una acción de responsabilidad'. Frente a ello, la transacción es un contrato dirigido a superar una controversia jurídica y para ello las partes, dando, prometiendo o reteniendo cada una alguna cosa, evitan la provocación de un pleito o ponen término al que había comenzado ( art. 1809 CC ). Los elementos que derivan de esta definición son: 1) Relación anterior incierta en la que hay una posibilidad o una causa litigiosa. En realidad no es necesario que haya un pleito inminente, ni que exista una incertidumbre objetiva que pudiera apreciar un técnico en Derecho. Basta con que subjetivamente se entienda que hay una incertidumbre. Eso sí, lo anterior habrá que matizarlo teniendo en cuenta la posible presencia de vicios del consentimiento, concretamente de error o dolo. Se puede realizar la transacción sobre todo los derechos controvertidos o dudosos si son susceptibles de disposición y renuncia y están dentro del comercio. No se puede transar sobre, por ejemplo, la acción pública para que se imponga una pena legal ( art. 1813 CC ), pero sí sobre la acción de responsabilidad civil ex delicto, que es una responsabilidad de naturaleza claramente civil. 2) Intención de sustituir la relación incierta anterior por una relación cierta e incontestable, de tal manera que la transacción puede parecerse a una novación extintiva. 3) Recíproca concesión o sacrificio mutuo. Si sólo una parte abandona su pretensión estaremos ante un allanamiento, una renuncia o un reconocimiento unilateral, pero no ante la transacción. Se diferencia, pues la renuncia de la transacción por su naturaleza unilateral. En el contrato de 3 de agosto de 2007 se convino la venta de ciertos activos inmobiliarios y hoteleros de Fadesa a las sociedades -o a las mercantiles que éstas designasen-, y en la concesión de dos opciones de venta sobre otros dos activos, por el precio que respecto de cada activo se determinó y que en conjunto era superior los doscientos millones de euros (acuerdos primero, segundo y tercero). Es un acuerdo, en principio, que favorece a ambas partes, pues a una de ellas la otorga liquidez y, al otro, más activo, dentro del cual se ha incluido una cláusula octava de renuncia unilateral para poner fin a las relaciones comerciales anteriores y que es ajena a los acuerdos llegados en ese momento. No es, por ello, el contrato de 3 de agosto de 2007 un contrato transaccional que incluye acuerdos de compra, opción de compra y renuncia, sino un contrato de compraventa, opción de compra y otros acuerdos, en el que se ha insertado una cláusula de renuncia, consecuencia no de aquellos contratos y acuerdos, a los que ni siquiera hace mención en ella y que tienen su propia causa, sino del cambio de control que se produjo en la sociedad y para poner de relieve la conformidad de la actual dirección con la actuación de los antiguos responsables una vez ha podido examinar toda la documentación, de ahí que no se haya ejercitado una acción de anulabilidad por dolo del referido contrato, que ambas partes consideran válido (aunque se haya ejercitado una acción de responsabilidad por la venta de los terrenos), y que sólo podría actuarse por vía de reconvención, como puso de relieve el actor en la audiencia previa, si no que se haya alegado dolo al efectuar la renuncia contenida en esta cláusula por no ser ciertos los datos facilitados para prestar su consentimiento. Alcance de la renuncia sobre la que ya ha conocido el Juzgado de lo Mercantil (así, respecto del ejercicio de la acción individual de responsabilidad ha sido determinante de la absolución de los demandados), sin que pueda estimarse la demanda planteada sobre las consecuencias de que se declare válido un contrato transaccional que, como tal, ha resultado inexistente.

SEGUNDO.- Dada la resolución de la Audiencia Provincial en recurso sobre la excepción de litispendencia planteada, en la que no se impusieron costas y los dictámenes contradictorios presentados sobre la cuestión, que pone de relieve su complejidad, no se hace expresa imposición de estas.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando la demanda promovida por D. Justiniano , representado por el procurador D. MANUEL LANCHARES PERLADO y asistido por el letrado D. JOSE ANTONIO CAINZOS contra D. Tomás , representado por el procurador D. EVENCIO CONDE DE GREGORIO y asistido por el letrado D. FRANCISCO JAVIER BEJAR GARCIA y MARTINSA-FADESA S.A., representado por el procurador D. JAVIER CALROS SANCHEZ GARCIA y asistido por el letrado D. JAVIER JUSTE MENCIA debo absolver y absuelvo a los demandados de las pretensiones contra ellos planteadas, sin hacer expresa imposición de costas.

Así por esta mi sentencia lo pronuncio, mando y firmo.

Contra esta sentencia podrá interponerse recurso de apelación en el plazo de veinte días a partir de su notificación ante este Juzgado y para ante la Audiencia Provincial de Madrid. Asimismo se le hace saber que deberá consignar como depósito, al interponer el recurso, la cantidad de 50 euros en la cuenta de consignaciones de este Juzgado nº. 2430 0000 00 0000 02, debiendo acompañar justificante del ingreso.

PUBLICACION: Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Sra. Juez que suscribe, estando celebrando Audiencia publica en el día de su fecha, doy fe.