Sentencia Civil Nº 262/2013, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 281/2013 de 06 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN TERCERA

ROLLO Nº 281/2013 - AUTOS Nº 25/2011

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN ÚNICO DE HUÉSCAR

ASUNTO: J. ORDINARIO

PONENTE SR. ENRIQUE PINAZO TOBES.

S E N T E N C I A N º 262

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. JOSÉ REQUENA PAREDES

MAGISTRADOS

D. ENRIQUE PINAZO TOBES

Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTRO

En la Ciudad de Granada, a 6 de septiembre de 2013.

La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha visto en grado de apelación -rollo nº 281/2013- los autos de Juicio Ordinario nº 25/2011, del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Único de Huéscar, seguidos en virtud de demanda de D. Patricio , representado por el procurador D. Ginés López Puente y asistido de la letrada Dª. María Ángeles Burgos Sánchez; contra CONSTRUCCIONES Y PROMOCIONES MUÑOZ 2007, S.L. y ESTRUCTURAS Y VIAS DEL SUR, S.L., representados por el procurador D. Santiago Cortinas Sánchez y asistidos por el letrado D. Ignacio Valenzuela Cano.

Antecedentes

PRIMERO.- Que, por el mencionado Juzgado se dictó resolución en fecha 1 de febrero de 2013, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Estimando parcialmente la demanda presentada por la representación procesal de D. Patricio , condeno a CONSTRUCCIONES Y PROMOCIONES MUÑOZ 2007, S.L a que pague a la actora la cantidad de DIEZ MIL TRESCIENTOS SESENTA Y NUEVE EUROS CON CINCUENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (10.368,59 €),más el interés legal devengado desde la presentación de la demanda. ABSUELVO a ESTRUCTURAS Y VÍAS DEL SUR, S.L de los pedimentos aducidos en su contra, imponiendo a la actora las costas causadas a la misma en este procedimiento. Estimando parcialmente la demanda reconvencional presentada por CONSTRUCCIONES Y PROMOCIONES MUÑOZ 2007, S.L, condeno a Patricio a que abone a la misma la cantidad de DOCE MIL QUINIENTOS NOVENTA Y TRES EUROS CON TREINTE CÉNTIMOS (12.593,30 €), más el interés legal devengado desde la presentación de la demanda. Cada parte abonará las costas causadas a su instancia'.

SEGUNDO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte actora, oponiéndose la parte contraria Construcciones y Promociones Muñoz 2007, S.L.; una vez elevadas las actuaciones a esta Audiencia fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 15 de mayo de 2013, y formado el rollo se señaló día para votación y fallo con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

TERCERO.- Que, por este Tribunal se han observado las formalidades legales en ésta alzada.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. ENRIQUE PINAZO TOBES.

Fundamentos

PRIMERO:Como ya ha señalado esta Sección, sentencias de 14 de septiembre de 2012 , 11 de abril de 2011 , 30 de septiembre de 2010 , 23 de junio y 9 de febrero de 2009 , al analizar la supuesta limitación del alcance de la defensa del demandado en el proceso declarativo ordinario posterior, iniciado tras la conclusión del monitorio, no cabe dar, a la necesaria justificación de la oposición, prevista en el artículo 815 LEC (sin que la norma ampare al requerido que se niega sin más a pagar), un alcance que no tiene, no previsto en la Ley, imponiendo una limitación al derecho de defensa del demandado, reduciendo sus posibilidades de alegación o de replicar las posiciones contrarias, y de justificar en su caso su postura. La oposición al monitorio, no absorbe la contestación del declarativo posterior, ni menos aún la hace desaparecer, ni existe por ella preclusión que impida después la posibilidad de formularla. Ninguna indefensión sufre el actor, que debe conocer que se encuentra en el declarativo posterior, en la misma situación que en cualquier otro proceso de la misma naturaleza. En el declarativo posterior al proceso monitorio no se da una situación similar a la del juicio cambiario, sin contemplarlo disposición alguna, ya que aquí no se trata de resolver sobre la oposición ( artículo 827 a diferencia del 815 ambos de la LEC ), o de otorgar una posición procesal privilegiada al actor, como la concedida al tenedor de una letra, cheque o pagare que reúna los requisitos previstos en la Ley Cambiaria y del Cheque, limitando las posibilidades de oposición del inicialmente demandado. No existe, en el proceso declarativo ordinario posterior, que se plantea cuando existe oposición al requerimiento llevado a cabo en juicio monitorio, y que termina con sentencia con efecto de cosa juzgada, que resuelve el 'asunto', es decir la reclamación del demandante, ningún límite al ejercicio del derecho de defensa, que no se ve supeditado o reducido, tras concluir con la oposición el cauce propio del proceso monitorio, que ya no continua.

Al menos, como mínimo, cabe la duda al interpretar la normativa procesal examinada, que no puede resolverse limitando derechos fundamentales del demandado, defensa en juicio, sin norma expresa que lo reduzca o que establezca preclusión alguna. Por tanto debe desestimarse el segundo motivo del recurso.

SEGUNDO:Aunque ciertamente, el alcance de la reclamación del actor quedo zanjado en la audiencia previa, sin que efectivamente deba introducirse en ella el importe de las cantidades retenidas en garantía de la correcta ejecución de la obra, sin embargo no existe ningún obstáculo procesal para descontar su importe de la cantidad exigida por vía reconvencional, por la indebida ejecución de la obra. Por tanto, dado que el importe retenido en garantía de la buena ejecución de la obra, no se ha descontado de la exigida en reconvención por mala ejecución, el recurso, en cuanto a la aplicación de la retención, debe estimarse.

Por otra parte, no acreditando la constructora, pagos en cuantía superior a 21.500 euros, respecto de la factura 15 de los de la demanda, duplicando el documento 10 de los de la contestación el pago de 9.000 euros por pagares, aclarando en la audiencia previa la demandante los pagos realizados respecto de aquella factura, como especifica el documento 12 vuelto de los de la demanda, estando ya computado en los pagos el efecto de 1.000 euros, debemos fijar en 11.368,59 euros, la cantidad debida por la constructora demandada, estimando también, parcialmente, en este extremo el recurso.

TERCERO:A tenor fundamentalmente de la declaración de los empleados de la promotora, teniendo en cuenta también las reclamaciones por ella formuladas relativas a incumplimientos atribuibles al subcontratista, a mediados de enero de 2009, reflejadas documentalmente en las actuaciones, podemos establecer la realidad de los incumplimientos determinados en la sentencia apelada, por parte del recurrente (subcontratista), fundamentalmente en cuanto al desencofrado y limpieza de la obra, acometido por la contratista, y no debidamente terminado por el actor, así como respecto a la mala ejecución de 8 pilares. Sin embargo, las facturas de la reconvención, como señala el recurso, parecen creadas ex profeso para el litigio, sin resultar en modo alguno procedente ninguna facturación, con recargo de IVA, por la reparación llevada a cabo por la propia constructora demandada, a través de sus empleados, que desde luego no consta encargada a terceros de modo que tuviera que soportar el pago del impuesto mencionado. Solo procede abonar el mayor coste que por la realización de tales obras por sí misma tuvo que soportar la constructora, dedicando alguno de sus operarios a realizar reparaciones de obra del subcontratista, o a rematar su ejecución. En definitiva, resultando del documento 6 de los de la contestación de la demandada absuelta, que el coste real imputable a tales partidas es de 5.985 euros, aplicando a tal importe las retenciones realizadas al subcontratista, es decir 4.261,36 euros, inicialmente debemos fijar en 1.723,64 euros la cifra que debe percibir la constructora por la obra mal ejecutada o indebidamente terminada por el demandante, debiendo también es este punto apartarnos de los parámetros fijados en la sentencia apelada.

El evidente retraso, imputable al subcontratista, que tales incumplimientos provocaron, fueron soportados por el contratista, como resulta del documento 12 de los de la demanda, y dado que por su existencia el actor incumplió el plazo de tres meses de ejecución al que se había comprometido, comenzando tal plazo desde 1 de septiembre de 2008, como se desprende de su propia declaración en prueba de interrogatorio, debe responder de los perjuicios causados por el incumplimiento de sus obligaciones contractuales, 1101 CC. Eliminado la sentencia apelada, el retraso que no puede ser atribuido al recurrente, tomando en consideración que la terminación de la obra encomendada al subcontratista, se demoró prácticamente 30 días, a partir de 31 de diciembre de 2008, excluido del periodo que puede serle imputado todo el mes de diciembre, procede aquí confirmar el moderado criterio establecido en la sentencia apelada, que solo imputa al actor 2.500 euros de los 4.500 euros que por retraso tuvo que pagar la contratista. Como se desprende de los documentos 8 y 9 de los de la demanda el subcontratista conocía la penalización que podía sufrir la contratista en caso de retraso imputable en la ejecución de la obra, y como hemos explicado consta documentalmente que por ello la demandada soporto la penalización fijada al inicio, de modo que, aunque no existiese penalización pactada entre subcontratista y contratista, sí ha existido perjuicio para la segunda, previsible, derivado del incumplimiento contractual del primero, y en consecuencia debe soportar tal reparación, en cuanto que tal daño, padecido por la contratista, es atribuible al negligente cumplimiento de sus obligaciones, teniendo en cuenta los términos de la STS de 28 de diciembre de 1998 , que establece que la contratista ' exclusivamente puede considerase perjudicada en la medida en que se vea penalizada por un retraso en la terminación de la obra, que no le sea imputable a ella (como contratista), sino a un subcontratista de la misma'.

Sin embargo, no cabe imputar al subcontratista, el pago de 4.800 euros por la seguridad de la obra de un mes, parece del de enero de 2009, ya que aunque la contratista convino en afrontarlo con Estructuras y Vías del Sur SL, en ningún caso puede estimarse que tal gasto se derive del retraso imputable al apelante, ya que contratada la contratista solo para la ejecución de la estructura, comenzando, como se desprende del libro de subcontratación, en enero de 2009, la ejecución de otras partidas, fontanería, cerrajería, electricidad, albañilería, etc, implantándose la seguridad, como parece lógico, no solo para la fase de estructura, sino también para la de albañilería, tal y como además resulta del documento 3 de la contestación de Estructuras y Vías del Sur SL, donde se refleja el pago reclamado, en modo alguno, el gasto de seguridad de principios de febrero de 2009, cuando continuaba la construcción del edificio, en fase de albañilería, puede imputarse al demandado en reconvención.

Por tanto, en definitiva, dado que la reconvención solo debe estimarse en 4.223,64 euros, y la demanda en 11.368,59 euros, resultando procedente la compensación judicial, que tiene lugar cuando es el juez el que la determina, en cuanto pronuncia una sentencia que contiene una condena dineraria a favor de una de las partes y en contra de la otra, según las pretensiones de las mismas formuladas en el proceso; fijando el saldo resultante a favor de una u otra parte, tras desaparecer los respectivos créditos en la cantidad concurrente, acordándose la extinción por el propio órgano jurisdiccional en sentencia y como resultado de un proceso, que no altera para nada el objeto del proceso, ni exige postulación procesal, ni contradice el criterio jurisprudencial en materia de compensación, STS 12 de marzo de 2004 , en definitiva debe pagar Construcciones y Promociones Muñoz SL, al actor, D. Patricio la cantidad de 7.144,95 euros, teniendo también en cuenta la profusa doctrina jurisprudencial, citada en aquella Sentencia, integrada, entre otras, por las SSTS de 7 junio 1983 ; 17 mayo 1984 ; 31 mayo y 24 octubre 1985 ; 11 octubre y 21 noviembre 1988 ; 2 febrero 1989 ; 30 enero y 2 julio 1991 ; 19 febrero , 12 junio y 16 noviembre 1993 ; 9 abril y 30 diciembre 1994 ; 1 febrero , 8 junio y 27 diciembre 1995 ; 8 junio 1998 ; y 18 enero 1999 ,

CUARTO:Como establece la sentencia recurrida, sobre el importe procedente, deben aplicarse los intereses legales desde la fecha de interpelación judicial, por la consolidación del criterio jurisprudencial, que ha determinado la atenuación y modificación del automatismo del principio, 'in liquidis non fit mora', STS de 21 de marzo de 1.994 , 18 de noviembre de 2000 , 23 de mayo de 2001 , y 5 de noviembre de 2003 , que deberán incrementarse en dos puntos, articulo 576 LEC , desde la fecha de la presente resolución, momento a partir del que puede entenderse, por el saldo favorable al actor reconocido en esta sentencia, concurrente la mora procesal.

No puede prosperar la petición de la apelante sobre pago de intereses anteriores a la fecha de interpelación judicial, tal y como establece la mayoría de las Audiencias Provinciales, que específicamente han tratado la cuestión suscitada por el apelante, Valencia (Sección 9ª) 19 de septiembre de 1995, Murcia (Sección 1ª) 18 de marzo de 2008 y Pontevedra (Sección 3ª) 23 de noviembre de 2012. La pretensión del recurrente tropieza con un obstáculo de índole formal, cual es la ausencia de esa petición específica en la súplica del escrito de demanda, donde se limita a solicitar el pago de intereses, pero sin precisar a partir de cuándo se reclaman. Faltando esa indicación, es obvio que la congruencia exigible a toda resolución, impuesta por el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , impide que la petición de intereses pueda tener un alcance más amplio que el que se deriva de su reclamación en la demanda, pues caso contrario, la sentencia quedaría viciada de incongruencia por «extra petita», al estar concediendo más de lo solicitado, dada la ausencia de petición concreta en relación al 'dies a quo'.

QUINTO:Conforme a lo dispuesto en el articulo 398.2 LEC , al estimarse parcialmente el recurso, no procede imponer las costas del recurso a ninguno de los litigantes.

Fallo

Que, estimando parcialmente el recurso de apelación, interpuesto por D. Patricio , contra la Sentencia de 1 de febrero de 2013 dictada por el Juzgado de Primera Instancia de Huescar , en los autos 25/2011, debemos revocar y revocamos parciamente dicha resolución, únicamente en cuanto a que, tras estimar parcialmente tanto la demanda como la reconvención, interpuestas por D. Patricio y Construcciones y Promociones Muñoz SL, contra cada uno de ellos, procede dejar sin efecto la condena impuesta al primero, y reducir a la cantidad de 7.144,95 euros la condena de la segunda (Construcciones y Promociones Muñoz SL), sobre la que se aplicaran los intereses legales desde la interposición de la demanda, que deberán incrementarse en dos puntos desde la fecha de esta sentencia.

Confirmamos sus restantes pronunciamientos; y no hacemos expresa imposición de las costas causadas por el recurso.

Frente a esta resolución, cabe recurso de casación, ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados y la Ilma. Sra. Magistrada que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario certifico.