Sentencia Civil Nº 262/2013, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 39/2013 de 10 de Mayo de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa:4ª/4.

BARROETA ALDAMAR 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016665

Fax / Faxa: 94-4016992

N.I.G. / IZO: 48.04.2-10/032744

R.ape.familia L2 / E_R.ape.familia L2 39/2013

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Jdo.1ª Inst. nº 5 Familia (Bilbao) / Lehen Auzialdiko 5 zenbakia. Familia (Bilbo)

Autos de Procedimiento ordinario LEC 2000 853/2010 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Leon

Procurador/a/ Prokuradorea:ASUNCION HURTADO MADARIAGA

Abogado/a / Abokatua: IÑAKI ANDRES HERNANDO

Recurrido/a / Errekurritua: DIPUTACION FORAL DE BIZKAIA, Inmaculada y MINISTERIO FISCAL

Procurador/a / Prokuradorea: MARIA MONTSERRAT COLINA MARTINEZ

Abogado/a/ Abokatua: MARIA ANGELES ARANSAY ARROYO

S E N T E N C I A Nº 262/2013

ILMOS. SRES.

D. IGNACIO OLASO AZPIROZ

Dña. LOURDES ARRANZ FREIJO

Dña. REYES CASTRESANA GARCÍA

En BILBAO (BIZKAIA), a diez de mayo de dos mil trece.

Vistos en grado de apelación ante la Audiencia Provincial de Bilbao, Sección Cuarta, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se detallan, los presentes autos de P. Ordinario nº 853/2010 (Privación de Patria Potestad), procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Bilbao y seguidos entre partes:

Como parte apelante Leon , representada por la Procuradora Sra. Hurtado de Madariaga y dirigida por el Letrado Sr. Iñaki Andrés Hernando.

Como partes apeladas que se oponen al recurso LA EXCMA. DIPUTACIÓN FORAL DE BIZKAIA, representada por la Procuradora Sra. Colina Martínez y dirigida por la Letrada Sra. María Ángeles Aransay Arroyo; y EL MINISTERIO FISCAL.

Y Inmaculada en situación procesal de rebeldía.

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sentencia de instancia de fecha 3 de junio de 2013 es de tenor literal siguiente:

'FALLO: Que estimando la demanda formulada por la Procuradora Dña. Montserrat Colina Martínez, en nombre y representación de la Excma. Diputación Foral de Bizkaia, sobre privación de la patria potestad, promovida contra Dña. Inmaculada y D. Leon , en situación procesal de rebeldía, debo acordar y acuerdo la privación total de la patria potestad de los demandados sobre su hija su hija menor Yolanda , con supresión del régimen de visitas de los demandados con su hija menor, sin expresa imposición de las costas'.

SEGUNDO.-Publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de la parte demandada, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 39/13 de Registroy que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO.-Hecho el oportuno señalamiento quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para la votación y fallo.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada D.ª REYES CASTRESANA GARCÍA.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia estimó la demanda promovida por la Excma. Diputación Foral de Bizkaia y acordó la privación de la patria potestad con supresión del régimen de visitas, de los demandados D. Leon y Dña. Inmaculada sobre su hija Yolanda , nacida el NUM000 de 2.010. La razón de ser de dicha resolución es que, tras el análisis ponderado de las pruebas practicadas en el procedimiento, entre las que cobran singular importancia el contenido del expediente administrativo incoado por el Ente Foral a raíz de la llamada del Servicio de Neonatología el Hospital de Basurto, la declaración de la Trabajadora Social del Servicio de Infancia de la Diputación Foral de Bizkaia y la carta manuscrita del Sr. Leon de 21 de marzo de 2011, el Magistrado llega a la conclusión de que concurren las circunstancias previstas en el art. 170 del Código Civil en el sentido que los demandados han incumplido los deberes inherentes a la patria potestad, por maltrato prenatal sufrido por el consumo de la madre de drogas durante el embarazo y su falta de control con la consecuencia de haber sufrido Jmiaa síndrome de abstinencia al nacimiento, por desinterés de los progenitores por la situación de la niña mientras estuvo hospitalizada, con escasas visitas y en horas inadecuadas, por desatender la citas con el Servicio de Infancia a fin de tratar la situación de la hija ya tutelada por la Diputación Foral de Bizkaia y la propia situación de los progenitores, incumpliendo las visitas supervisadas hasta el punto de que se tuvieron que suspender, y, por lo tanto, sin velar por su hija por sus problemas de toxicomanía, sin contar con medios de vida, ni trabajo, ni ingresos, ni vivienda en condiciones dignas de habitabilidad, ni red social de apoyo para el cuidado de la niña, todo lo cual aboca a que, atendiendo el interés de la menor, que es de preferente atención conforme se desprende del art 39 de la Constitución y demás disposiciones legales complementarias, se les prive, en efecto, a los progenitores demandados de su patria potestad sobre la referida niña.

Contra dicha sentencia se ha interpuesto recurso de apelación por el padre D. Leon en los términos que son de examinar a continuación.

SEGUNDO.-Como primer motivo de impugnación se alega infracción de normas o garantías procesales que conllevan nulidad de actuaciones desde la declaración de rebeldía procesal del apelante D. Leon por 'falta de correcta notificación de la demanda'. Alega que ha estado imposibilitado físicamente tanto para el cuidado de su hija como para personarse en este procedimiento a los efectos de ser oído y defenderse respecto de las privaciones pretendidas, porque coetáneamente al nacimiento de su hija sufrió una grave enfermedad y sin solución de continuidad una vez reestablecido tuvo que ingresar en prisión al tener pendiente el cumplimiento de una condena penal. Manifiesta que no ha tenido conocimiento de la existencia del procedimiento, negando que el Ente Foral haya intentado comunicarse con él mientras que el Juzgado de Familia solo ha efectuado un único intento de notificación y el compañero de piso ( Alejandro ), que recogió la cédula de emplazamiento, nunca le entregó la misma, sin que se efectuara alguna labor de averiguación de su paradero.

En relación con la realización del emplazamiento se prevén en la Ley de Enjuiciamiento Civil diversas situaciones y soluciones a las mismas, que sustancialmente pueden sintetizarse en las siguientes: (1) Que el destinatario del emplazamiento sea hallado en su domicilio, en cuyo supuesto se le hará entrega de la oportuna cédula, lo que se documentará por diligencia firmada por el Secretario y por la persona a quien se haga, cuyo nombre constará (artículos 152.1.3, y 161.1.II art.152.1 art.161.1). (2) Que el destinatario del emplazamiento no sea hallado en su domicilio, en cuyo caso dispone el artículo 161.3, que podrá entregarse la cédula a cualquier empleado o familiar, mayor de catorce años, que se encuentre en ese lugar, o incluso al conserje de la finca, advirtiendo al receptor de la obligación de entregarla al destinatario, y si se realizare en el lugar de trabajo, la entrega se efectuará a persona que manifieste conocerle o a quien estuviere a cargo de la recepción de documentos u objetos. (3) Que no se encuentre a nadie en el domicilio del destinatario, en cuyo supuesto el secretario o funcionario habilitado procurará averiguar si aún vive allí, y si ya no residiese o trabajase en el domicilio al que se acude y alguna de las personas consultadas conociere el actual, éste se consignará en la diligencia negativa (artículo 161.4), debiendo, en consecuencia, practicarse la comunicación o emplazamiento en éste. (4) Si no se hallase a nadie en el domicilio ni ninguna de aquellas personas conociere que pudiera residir en otro distinto y cuál fuera éste, se consignará diligencia negativa (artículo 161.4), y, si tras las averiguaciones a que se refiere el artículo 156 no se pudiera determinar el mismo, se llevará a cabo mediante edictos (artículo 156.4)'.

El acto de comunicación con las partes aún no personadas debe realizarse mediante entrega, por remisión al domicilio de los litigantes, debiendo acreditarse que el destinatario ha recibido la comunicación, dejando constancia al documentar la entrega del nombre de la persona a quien se haga, o de la persona que la pueda recoger en su nombre, haciendo constar, además de su nombre, la relación de dicha persona con el destinatario. El emplazamiento ha de ser personal con el interesado y solo cuando no sea posible se hará con la persona que se halle en el domicilio de aquel o en su centro de trabajo permanente, siempre que este tercero tenga relación con el demandado.

En el caso que nos ocupa está documentado el emplazamiento no personal Don. Leon en la CALLE000 nº NUM001 , NUM002 de Bilbao, el día 18 de noviembre de 2010, que es recogido por quien manifiesta ser ocupante del piso ( Alejandro ) con el apercibimiento de entregar la documentación al destinatario. Consta que fue declarado en rebeldía al no comparecen en autos, y que tras intentar la notificación de su rebeldía en el mismo domicilio por correo certificado sin resultado, devuelta el 26 de enero de 2011, se efectuó dicha notificación por edictos. Por primera vez se tiene noticias del Sr. Leon en este procedimiento y para la práctica del informe psicosocial, que no llegó a realizarse, por comunicación del 21 de marzo de 2011 por el Ente Foral en virtud de la carta remitida por el apelante el 1 de marzo de 2011 al Servicio de Infancia de la Diputación Foral desde el Centro Penitenciario de Monterroso (Lugo).

Por otro lado solo consta que Don. Leon estuvo ingresado hospitalariamente en los periodos del 3 al 13 de mayo y del 28 de julio al 10 de agosto de 2010, y que ingresó en prisión el 11 de diciembre de 2010, permaneciendo en dicha situación, por lo que cuando se practicó el emplazamiento (18 de noviembre de 2010) no estaba ni en el hospital ni en prisión, por lo que se tiene por efectuado correctamente el emplazamiento del demandado, de conformidad con el art. 161 de la LEC , sin perjuicio de la facultad del art. 501 de la LEC , y siendo que en la notificación de la rebeldía también se han observado las formalidades legales contenidas en el art. 497 de la LEC .

TERCERO.-En su segundo motivo de su recurso de apelación invoca una incorrecta aplicación de regulación que posibilita la retirada de la patria potestad al padre de la menor y la consiguiente pérdida del derecho de visitas, negando la realidad del desinterés y dejación de responsabilidades que se le achacan al Sr. Leon , puesto que padeció una grave enfermedad con complicaciones que le han motivado la falta de asistencia al Hospital de Basurto donde había nacido su hija y la posterior incapacidad para hacerse cargo del bebé por ingresar en prisión, haciendo hincapié en que en marzo de 2011 envió carta al Ente Local interesándose por su hija, teniendo intención de hacerse cargo de la misma en un futuro próximo, una vez cumpla el resto de la pena impuesta y abandone el centro penitenciario donde se encuentra.

Pues bien, al hilo de lo expuesto, necesariamente tenemos que partir del contenido y sentido que hay que dar al artículo 170 del Código Civil expresivo de que el padre o la madre podrán ser privados total o parcialmente de su potestad, por sentencia fundada en incumplimiento de los deberes inherentes a la misma o dictada en causa criminal o matrimonial. Aunque la patria potestad, por derecho material y positivo viene otorgado a favor de los progenitores, teniendo en cuenta que la misma se integra en su propia función, no sólo derechos, sino muy específicamente de deberes, se puede en determinados casos restringir, suspender o incluso privar de ella, cuando sus titulares no asuman las funciones inherentes a la misma o la ejerzan con desacierto y en perjuicio del menor que debe ser el interés objeto de protección y que habrá de prevalecer por encima del propio interés de sus progenitores. En consecuencia, el artículo 170 del Código Civil representa más que una posible sanción al progenitor incumplidor de su función, una medida de protección del menor, y por ende debe ser adoptada siempre en beneficio del mismo ( Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de Diciembre de 1996 ). Pero en todo caso y siguiendo la orientación marcada por la Jurisprudencia ( Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de Octubre de 1996 ), se ha de tener en cuenta que el artículo 170 del Código Civil norma que aunque ha de ser objeto de una interpretación restrictiva, de suerte que sólo su aplicabilidad exige que en el caso concreto aparezcan plenamente probados que el progenitor a quien se pretende suspender en la función, haya dejado de cumplir los deberes inherentes a la misma, a través de los medios de prueba que han operado en el presente procedimiento, por lo que se puede llegar a la conclusión de que efectivamente el apelante, desde que la menor naciera, ha dejado de incumplir las obligaciones que respecto a él le incumbían, como es claro ejemplo las explicaciones vertidas por el propio apelante Dr. Leon en su carta de 21 de marzo de 2.011, y sin que puedan acogerse las justificaciones del apelante para excusarse de su desinterés y graves incumplimientos de asistencia de su hija desde que nació.

Consecuentemente, si como resulta de la prueba practicada el interés de la menor se satisface de mejor modo en su actual ámbito familiar y debe de prevalecer este interés sobre un ejercicio 'a fortiori' de la patria potestad, dándose, como se da, un cumplimiento grave de los deberes de la misma. En el caso que nos ocupa, el actor ha conocido en todo momento la existencia de menor, y ha mostrado una dejación absoluta a solventar las necesidades afectivas y físicas de la menor durante su vida. Todo lo cual obliga a ratificar la decisión del Magistrado de instancia, en beneficio de la menor.

CUARTO.-Desestimado el recurso, se imponen las costas de esta alzada a la parte apelante, conformidad al art 398 LEC .

QUINTO-. La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

Vistos los artículos citados y los de legal y pertinente aplicación,

En virtud de la Potestad Jurisccional que nos viene conferida por la Soberanía Populr y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelacióninterpuesto por DON Leon , representado por la Procuradora Dña. Asunción Hurtado Madariaga, contra la sentencia dictada el 3 de junio de 2011 por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de los de Bilbao, en el Procedimiento Ordinario nº 853/10, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la mismae imponemos las costas del recurso a la parte apelante.

Transfiérase el depósito por el Secretario Judicial del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓNante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número 4704 0000 00 0039 13. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente el día 17 de mayo de 2013, de lo que yo la Secretario Judicial certifico.