Sentencia Civil Nº 262/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11, Rec 151/2013 de 14 de Julio de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Undécima

C/ Ferraz, 41 - 28008

Tfno.: 914933922

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2013/0002632

Recurso de Apelación 151/2013

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 06 de Fuenlabrada

Autos de Procedimiento Ordinario 1433/2011

APELANTE:D./Dña. Borja y D./Dña. Purificacion

PROCURADOR D./Dña. MARIA SANDRA ORERO BERMEJO

APELADO:CIRIACO DE ESTRUCTURAS, S.L.

PROCURADOR D./Dña. ALBERTO NARCISO GARCIA BARRENECHEA

D./Dña. Gumersindo y D./Dña. Luis

PROCURADOR D./Dña. MANUEL DIAZ ALFONSO

D./Dña. Berta

PROCURADOR D./Dña. JOSE RAMON COUTO AGUILAR

SENTENCIA

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

D. ANTONIO GARCÍA PAREDES

Dña. MARGARITA VEGA DE LA HUERGA

Dña. MARÍA DE LOS DESAMPARADOS DELGADO TORTOSA

En Madrid, a catorce de julio de dos mil catorce.

La Sección Undécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 1433/2011 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 06 de Fuenlabrada a instancia de Dña. Purificacion y D. Borja , como apelantes, representados por la Procuradora Sra. Orero Bermejo, María Sandra contra CIRIACO DE ESTRUCTURAS, S.L.,representado por el Procurador Sr. García Barrenechea, Alberto Narciso, D. Luis y D. Gumersindo , representados por el Procurador Sr. Díaz Alfonso, Manuel y Dña. Berta , representada por el Procurador Sr. Couto Aguilar, Jose, como apelados; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 25/10/2012 .

VISTO, Siendo Magistrado Ponente Dña. MARÍA DE LOS DESAMPARADOS DELGADO TORTOSA.

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 06 de Fuenlabrada se dictó Sentencia de fecha 25/10/2012 , cuyo fallo es el tenor siguiente:"Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda formulada por el Procurador D. José Antonio Fente Delgado, en nombre y representación de D. Borja y Dª Purificacion , contra la entidad mercantil CIRIACO DE ESTRUCTURAS, S.L., D. Luis y D. Gumersindo , y contra Dª Berta , DEBO DECLARAR Y DECLAROque los citados demandados son responsables solidarios de los daños y perjuicios ocasionados a D. Borja y Dª Purificacion , por incumplimiento de sus respectivas obligaciones profesionales y contractuales, en la construcción de la vivienda unifamiliar adosada sita en la CALLE000 nº NUM000 , de Humanes de Madrid (Madrid), al padecer la citada vivienda de defectos constructivos y, en su virtud, DEBO ACORDAR Y ACUERDO:

1º) CONDENARa la entidad mercantil CIRIACO DE ESTRUCTURAS, S.L., a D. Luis , a D. Gumersindo , y a Dª Berta , a que conjunta y solidariamentereparen todos los vicios y defectos existentes en la vivienda unifamiliar adosada sita en la CALLE000 nº NUM000 , de Humanes de Madrid (Madrid), que constan descritos en la página 11 apartado b) 'Deficiencias por filtración de agua exterior' 'Deficiencia b1)' y 'Deficiencia b2)' del informe pericial emitido en el presente proceso por el Dr. Arquitecto Epifanio , en los términos siguientes:

Para Deficiencia b1): levantado de alfeizar disponiendo de Zn de 0,3 mm y 20 cm de ancho y 1.5 mm de largo, doblando sus extremos y adosándola y engatillándola a las jambas hasta 12 cm de altura y posterior reposición del alfeizar, incluyendo picado y reposición de pintura en zonas afectadas (página sin numerar, siguiente a la 11, del informe emitido por D. Epifanio ).

Para Deficiencia b2): material y fijación mecánica de babero de Zn de 0,3 mm de desarrollo y 11,40 ml (página sin numerar, siguiente a la 11, del informe por D. Epifanio ).

En ambos casos (deficiencias b1 y b2), serán a cargo de los condenados los gastos de cualquier clase derivados de la ejecución de las citadas obras de reparación (coste de ejecución material de las obras, costes administrativos, tributarios, de la dirección facultativa, etc...).

Firme que sea esta resolución, de no ejecutarse las citadas obras de reparación o, ejecutarse las mismas de forma incompleta y/o deficiente, podrá instarse por D. Borja y Dª Purificacion la ejecución de esta sentencia solicitando la realización de las citadas obras conjunta y solidariamente por condenados o, el resarcimiento, de forma conjunta y solidaria, de daños y perjuicios ( artículos 705 y 706.1, párrafo primero, último inciso de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

2º)No ha lugar a la imposición de costas a ninguna de las partes".

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Don Borja y Doña Purificacion , que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la parte contraria. Todos los demandados presentaron escrito formulando oposición al mencionado recurso, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso trae causa del juicio ordinario promovido por D. Borja y DÑA. Purificacion , contra la mercantil CIRIACO DE ESTRUCTURAS, S.L. (Promotora y Constructora), D. Luis y D. Gumersindo (arquitectos superiores y directores de obra), y DÑA. Berta (Aparejadora y Arquitecto técnico), ejercitando acción de responsabilidad por vicios ruinógenos, al amparo del artículo 1.591 del Código Civil .

Sostiene la parte actora que la mercantil CIRIACO DE ESTRUCTURA, S.L., promovió la construcción y construyó una vivienda familiar adosada, de la que son propietarios los actores, sita en la CALLE000 , num. NUM000 , perteneciente al proyecto de 18 viviendas unifamiliares adosadas y garajes cuyo emplazamiento es la Manzana G Sector K 'La Lámpara II', en Humanes (Madrid). Se obtuvo el certificado final de obra el 21 de agosto de 2000.

Alega que desde el año 2007 se viene requiriendo tanto de forma verbal como escrita por la propiedad a la Promotora y Constructora con motivo de las distintas deficiencias de la finca, a lo que siempre se ha negado. Y que las deficiencias se manifiestan por humedades y grietas que aparecen en los paramentos del chalet, tal como constatan en el informe pericial que aporta y que recoge el estado en el que se encuentra el inmueble:

- Existencia de un fuerte hedor al acceder a la vivienda, así como humedades en la medianería con el inmueble num. NUM001 de la misma calle y gotera en la planta superior.

- Humedades, situándose las más importantes a ambos lados de la pared de separación de la cocina con el salón, así como en la medianería, en el encuentro de ambos muros. Al tratarse de muros de fábrica de ladrillo que llegan hasta la cimentación y carecer de una barrera impermeable, la humedad asciende por capilaridad, hasta la altura de unos cincuenta centímetros.

- Realizando una cala en la cocina, se ha podido comprobar que bajo el forjado sanitario y el muro medianero (ejecutado como muro de contención para salvar el desnivel de la calle entre el inmueble número NUM001 y el resto de la promoción) se acumulan aguas fecales procedentes del alcantarillado de uno o varios de los inmuebles situados agua arriba, en los números NUM002 , NUM003 , NUM004 y NUM005 .

- Debido a esta acumulación de aguas sucias, se produce en la vivienda una situación doblemente insalubre, por un lado, un desmesurado incremento de la humedad ambiental y, por otro, un olor nauseabundo que hace inhabitable la vivienda objeto de este informe.

- También se han detectado otras deficiencias constructivas, que no por ser menos aparatosas, dejan de ser importantes, como son las goteras en el distribuidor de la escalera y en la planta NUM006 , tanto en paramentos horizontales como en los verticales, en especial, junto a las ventanas.

Considerando el perito que estas deficiencias constructivas han sido causadas por una mala ejecución de la red de saneamiento del bloque formado por las viviendas num. NUM001 , NUM000 , NUM002 , NUM003 , NUM004 y NUM005 de la CALLE000 .

Sostiene la actora que las patologías enumeradas son graves y hacen inhabitable la vivienda objeto de las deficiencias constructivas, por lo que se trata de vicios ruinógenos.

Y solicita que se dicte sentencia por la que:

1.- Se declare que los demandados son responsables solidarios de los daños y perjuicios ocasionados a la actora por su negligencia en el cumplimiento de sus deberes profesionales y contractuales al padecer el edificio graves defectos de construcción y, subsidiariamente, para el supuesto de que no se admita la responsabilidad solidaria de los codemandados, que se determine el grado de responsabilidad mancomunada de cada uno de ellos, a excepción del promotor, ya que su responsabilidad es siempre solidaria.

2.- Se condene a la realización de las obras necesarias, bajo control técnico adecuado y contratado a expensas de los demandados, hasta la completa subsanación de los defectos constructivos existentes, determinando el plazo dentro del cual tienen que efectuarse las obras de reparación y subsanación. La realización de las obras incluirá todos aquellos gastos necesarios para ello, como el coste de ejecución material de la obra, beneficio industrial, gastos generales del contratista, IVA, honorarios del proyecto y dirección facultativa, licencia de obra etc.

3.- Para el caso de que los demandados no realicen las obras dentro del plazo legal judicialmente señalado, o las obras sean insuficientes o incorrectas, se condene a los mismos a que abonen a la actora el importe íntegro del justiprecio que la realización de dichas obras comporta, sentando las bases para que en ejecución de sentencia se lleve a cabo dicha indemnización de daños y perjuicios.

La sentencia estima parcialmente la demanda. Considera acreditada la realidad de 'deficiencias por filtración de agua exterior' que presentan determinados elementos de la vivienda de los demandantes, debidas fundamentalmente a la deficiente ejecución de los trabajos de construcción, que ha dado lugar a un estado de diversas imperfecciones constructivas, que implica la responsabilidad de la empresa promotora-constructora, además de la responsabilidad de la Dirección Facultativa. Sin embargo, respecto del defecto consistente en 'deficiencia de red de saneamiento', considera que la prueba practicada no constata ni acredita tal circunstancia. Aprecia que la red de saneamiento presenta una gran cantidad de escombro procedente de obra, lo que provoca que las aguas residuales de la vivienda no puedan evacuarse de forma adecuada, rebosando en la cámara bufa de dicha red, produciendo olores y humedades en la vivienda de los demandantes, pero no considera acreditado que esa gran cantidad de escombro proceda de la obra ejecutada por la promotora-constructora e integrantes de la Dirección Facultativa demandados.

Y condena a los demandados a que, conjunta y solidariamente, reparen todos los defectos existentes en la vivienda unifamiliar de los actores, según constan descritos en la página 11, apartado b), 'deficiencias por filtración de agua exterior' 'deficiencia b1)' y 'deficiencia b2)' del informe pericial emitido en el presente proceso por el Dr. Arquitecto Epifanio , y en los términos que reseña.

Contra dicha resolución interpone recurso de apelación la demandante y alega los siguientes motivos:

1.- Sobre las 'deficiencias en red de saneamiento', la valoración que se ha hecho de la prueba practicada es errónea. El Juzgador concluye que los informes periciales no mencionan el origen del escombro encontrado en la red de saneamiento, que provoca que las aguas residuales de dicha vivienda no puedan evacuarse de forma adecuada, rebosando dicha agua en la cámara bufa, produciendo olores y humedades. Sin embargo, el propio perito judicial D. Epifanio encuentra el origen de esa acumulación de agua en la cámara bufa, así como distintas humedades, en la gran cantidad de escombros acumulada en la red de saneamiento, que se había producido como consecuencia de la obra de ejecución de la vivienda, tanto por la gran cantidad de escombros como por localización de éstos. Y que el perito afirmó incluso la posibilidad de la pérdida futura de la vivienda de no proceder a la solución de la mencionada deficiencia, tanto por la cantidad de agua acumulada como por su poder de corrosión y posibilidad de afección en los propios cimientos. Siendo esta deficiencia la más importante y gravosa.

2.- La parte demandada basa su defensa en la modificación de una arqueta en la vivienda de los actores, lo que no ha quedado acreditado, ya que el perito judicial no lo ve viable por la cantidad de escombros en la canalización. Igualmente, en el informe tanto del perito judicial como de Hermo, que es la empresa de pocería encargada por el perito judicial para la averiguación del origen del siniestro, se desprende que las arquetas de la vivienda están en muy mal estado, con roturas, observando pérdida de agua. Añade que la constructora ha realizado obras de reparación de arquetas en el año 2002. Y si los escombros ubicados en la red de saneamiento no fueran procedentes de la obra de ejecución de la vivienda, se ha acreditado que las arquetas han sido modificadas por la constructora. Aporta con su escrito de recurso fotografías como documentos 1 a 13, que han sido rechazadas por la Sala como medio de prueba mediante auto de 5 de abril de 2013 .

Termina solicitando que se revoque la sentencia de instancia acordando la reparación de la deficiencia a/ según informe emitido por D. Epifanio (pag. 10 y 11 del informe) descrito como deficiencias de la red de saneamiento, asumiendo el presupuesto de Hermo, así como la ratificación del fallo de la sentencia respecto de las deficiencias b1 y b2 en los términos en el establecido. Con imposición de costas tanto de la primera instancia, como de la apelación.

Los demandados se han opuesto al recurso en base a las alegaciones que, en síntesis, a continuación se reseñan:

Ciriaco de Estructuras, S.L. Que constituye cuestión nueva las alegaciones de la apelante de la existencia de una obra ejecutada en la vía pública, a la altura de la casa número 19 de la calle Duque de Frías, en Humanes (Madrid), que no tiene relación con la vivienda unifamiliar de la contraparte, y no se trata de un hecho de nuevo conocimiento. También es cuestión nueva la relativa a que esta demandada ha ejecutado obras de traslado de arquetas en el año 2002, apoyándose en unas fotografías que deben ser devueltas por extemporáneas. Sostiene que la sentencia recurrida ha valorado correctamente la prueba practicada. Añade que, conforme al 'petitum' del recurso de apelación, se pretenden pronunciamientos que la apelante no ha solicitado con su escrito iniciador del procedimiento. Que el objeto del recurso versa exclusivamente sobre la responsabilidad del defecto de la red de saneamiento y la imposición de costas de la primera instancia. Se acepta como hecho indubitado establecido por el perito judicial en su informe y recogido en la sentencia recurrida que la causa de los defectos de la red de saneamiento es la existencia de gran cantidad de escombro que dificulta el recorrido de las aguas residuales y produce su rebosamiento hasta la cámara bufa, produciendo olores y humedades en la vivienda de los actores, pero no establece rotura de arquetas ni ninguna de las nuevas cuestiones que pretenden introducir los apelantes en la segunda instancia. Y sostiene, remitiéndose a la sentencia apelada, que es imposible que el problema de los olores se haya producido por un defecto de ejecución durante la construcción del inmueble, dado el momento en que se ha producido la aparición del defecto y la reclamación de los propietarios ocho años después de finalizada la obra; así como que la propiedad hizo obra a través de terceros, que no son los demandados, por la que el sumidero y la arqueta ejecutadas según proyecto en el interior del garaje se han sacado a la rampa del mismo, coincidiendo el punto de los elementos proyectados y ejecutados en la obra originaria, hoy eliminados -taponados con hormigón-, con el lugar donde aparece la obstrucción por escombro en el esquema de saneamiento de la empresa 'Hermo Pocería' unido al dictamen del perito judicial, lo que advera que la existencia de escombros en la red de saneamiento no es un problema de la obra de construcción originaria. Rechaza en definitiva que se trate de un defecto constructivo originario y que sean los intervinientes en el proceso constructivo los responsables de la obstrucción de hormigón que produce el problema de la red de saneamiento. Y niega toda reclamación relativa a las canalizaciones por parte de vecinos de la CALLE000 .

D. Luis y D. Gumersindo . Sostienen que la sentencia ha valorado correctamente la prueba practicada, dando preponderancia al dictamen y la opinión del perito judicial en la sala. Que no se ha demostrado la responsabilidad de los demandados en las deficiencias en la red de saneamiento. Y que se trata de una problemática que se soluciona de manera sencilla, por lo que es inexacto referirse a esos daños como ruinógenos. Que tampoco se ha demostrado la existencia de cimentaciones distintas de alguna arqueta respecto de la vivienda.

Dña. Berta . También sostiene que la sentencia ha valorado correctamente la prueba practicada. Que respecto de la condena que se pretende respecto de la red de saneamiento, el perito judicial manifiesta la ausencia de responsabilidad alguna de la Dirección Facultativa.

SEGUNDO.- Tal como han quedado planteadas las cuestiones sometidas a esta alzada, se alega, en primer término, por la apelada CIRIACO DE ESTRUCTURAS, S.L., que constituye cuestión nueva las alegaciones de la apelante de la existencia de una obra ejecutada en la vía pública, a la altura de la casa número 19 de la calle Duque de Frías, en Humanes (Madrid), que no tiene relación con la vivienda unifamiliar de la contraparte, y no se trata de un hecho de nuevo conocimiento, así como la relativa a que esta demandada ha ejecutado obras de traslado de arquetas en el año 2002, apoyado en unas fotografías que deben ser devueltas por extemporáneas.

El motivo no puede prosperar. Sobre las cuestiones nuevas, el art. 456 LEC dispone que 'en virtud del recurso de apelación podrán perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia...'. El citado precepto prohíbe, por tanto, que el ámbito del recurso supere o sea más amplio que el de las actuaciones que lo motivaron, al no permitirse la posibilidad de formalizar nuevas pretensiones o motivos de oposición por las partes, so pena de originar indefensión a la parte contraria por infracción del principio de audiencia bilateral, el cual exige que cuantas cuestiones acudan al órgano 'ad quem' hayan sido previamente discutidas (o susceptibles de serlo). En definitiva, la apelante debe atenerse a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia.

No se está aquí en el caso de que se haya planteado por la actora apelante una cuestión nueva como motivo de recurso, sino que se alegan hechos que vendrían a abundar en el eje esencial en que se sostiene la acción frente a los demandados, a los que atribuye la responsabilidad del problema existente en la red de saneamiento, pretendiendo, ciertamente, apoyar tales alegaciones con unos documentos -fotografías- que aporta con su escrito de recurso, pero que han sido rechazadas por auto de este Tribunal de fecha 5 de abril de 2013 , y que en definitiva no han quedado incorporadas a las actuaciones.

TERCERO.- Llegados a este punto, tal como han quedado resumidos los antecedentes del presente recurso en atención a las pretensiones de las partes, objeto del proceso, sentencia dictada, y motivos por los que se recurre la sentencia, iniciaremos la resolución del recurso señalando, sobre la errónea valoración de la prueba por parte del Juzgador de instancia, que constituye doctrina y jurisprudencia reiterada que la valoración de la prueba es una función propia del Juzgador de instancia cuyas conclusiones deben mantenerse a no ser que sean ilógicas, arbitrarias o contrarias a derecho, según se expresa, entre otras muchas en la STS de 14 de diciembre de 1989 . Al respecto, debe tenerse en cuenta que prevalece la valoración que de las pruebas realicen los órganos judiciales por ser más objetiva que la de las partes, dada la subjetividad de éstas por razón de defender sus particulares intereses, a las que está vedada toda pretensión tendente a sustituir el criterio objetivo de los jueces por el suyo propio ( SSTS de 1 de marzo de 1994 y 3 de julio de 1995 , entre otras muchas).

En este sentido, señala la SAP Madrid, Sección 21, en sentencia de 21.02.2013 :

'Cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez 'a quo' sobre la base de la actividad desarrollada en el acto del juicio, debe partirse, en principio, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el acto solemne del juicio en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción, concentración y oralidad, pudiendo la Juzgadora desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado, así como la forma de expresarse y conducirse de las partes y los testigos en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia, exigencia que no se cumple ni siquiera con el visionado del soporte informático del acta, pues, como ya hemos dicho, no tiene la posibilidad de intervenir que posee el Juez 'a quo'. De ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( Sentencias del Tribunal Constitucional de fechas 17 de diciembre de 1985 , 23 de junio de 1986 , 13 de mayo de 1987 , 2 de julio de 1990 , 4 de diciembre de 1992 y 3 de octubre de 1994 , entre otras), únicamente deba ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador 'a quo' de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada. La revisión jurisdiccional del juicio de hecho en el segundo grado jurisdiccional se incardina en una estructura jurídica claramente pergeñada por el legislador: infracción de las normas que regulan la valoración de la prueba denunciada en las alegaciones que sirvan de base a la impugnación de la sentencia ( artículo 458.1 LEC ). O como recuerda la sentencia de la AP de Valladolid de 18 de octubre 2006 , que la ponderación probatoria corresponde de forma primera y primordial al juzgador de instancia que, sabido es, opera con las ventajas que confieren la inmediación, oralidad y contradicción, de manera que en esta alzada, y a pesar del conocimiento pleno que de la cuestión tiene el Tribunal de apelación, éste se limita a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio, el juez de origen se ha comportado de forma ilógica, arbitraria o contraria a las máximas de experiencia o a las reglas de la sana crítica.'.

Por otra parte, la especial naturaleza de la realidad sobre la que se sustenta la demanda (vicios ruinógenos en la vivienda del demandante) y la carencia de conocimientos técnicos necesarios del Tribunal, es claro que hay que estar al contenido de los dictámenes periciales, que describen la realidad observada, los detalles de los defectos, así como su posible causa, existiendo aquí varios informes periciales, aportados por los litigantes, así como el emitido por perito judicial.

El artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento civil dispone que 'el tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de sana crítica'.

La prueba pericial es de libre apreciación aunque sujeta a las reglas de la sana crítica, que no se encuentran codificadas, entendiéndose por tales las más elementales directrices de la lógica humana, y deberá ser apreciada por los tribunales, no de forma aislada, sino en conjunción con el resto de actividad probatoria practicada en el proceso. Ante la existencia de varias pruebas periciales el tribunal puede optar por aquella que más le convenza aun cuando, en ese caso, debe emitir juicio de ponderación valorativo o desvalorativo sobre las restantes que la contradicen, pues la mayor credibilidad de una u otra pericia, otorgada a su libre apreciación, requiere un juicio motivado.

Por tanto, la prueba pericial se valorará según las reglas de la sana crítica, lo que supone que la asunción de datos y las correlativas conclusiones a que llegue el juez no sean contrarias a la lógica y a la experiencia o no conduzcan al absurdo, sin que el dictamen de los peritos obligue a los Juzgados y Tribunales, y de concurrir varios pueden atender al que se presente más completo, definidor y más objetivo para resolver la contienda ( STS 10 de febrero de 1.994 ), sin perjuicio del necesario juicio de ponderación en la elección entre los diversos dictámenes no concordes practicados, motivando su decisión cuando no esté de acuerdo con las conclusiones mayoritarias de los dictámenes ( STS 4 de diciembre de 1.989 ).

CUARTO.- La Juzgadora de instancia, valorando conforme a las reglas de la sana crítica los informes periciales de parte y del perito judicial, respecto de los vicios y defectos existentes en la vivienda propiedad de la parte actora y en concreto la causa de la deficiencia de la red de saneamiento, y contrastando unos y otros, aprecia que la red de saneamiento presenta una gran cantidad de escombro procedente de obra, lo que provoca que las aguas residuales de la vivienda no puedan evacuarse de forma adecuada, rebosando en la cámara bufa de dicha red, produciendo olores y humedades en la vivienda de los demandantes, pero considera que no se ha acreditado que esa gran cantidad de escombro proceda de la obra ejecutada por la Promotora-Constructora e integrantes de la Dirección Facultativa demandados.

La Sala, revisando las distintos medios de prueba obrantes en las actuaciones, en especial los informes periciales, comparte los razonamientos y conclusiones de la sentencia impugnada, que deben predominar sobre la apreciación subjetiva e interesada de la prueba practicada que efectúa la apelante, que no logra desvirtuar la más objetiva, imparcial y ponderada que realiza el Juzgador de instancia.

1.- Informe de la actora: Perito D. Cristobal

Recoge el estado en que se encuentra el inmueble:

- Existencia de un fuerte hedor al acceder a la vivienda, así como humedades en la medianería con el inmueble num. NUM001 de la misma calle y gotera en la planta superior.

- Las humedades más importantes se sitúan a ambos lados de la pared de separación de la cocina con el salón, así como en la medianería, en el encuentro de ambos muros. Al tratarse de muros de fábrica de ladrillo que llegan hasta la cimentación y carecer de una barrera impermeable, la humedad asciende por capilaridad, hasta la altura de unos cincuenta centímetros.

- Realizando una cala en la cocina, se ha podido comprobar que bajo el forjado sanitario y el muro medianero (ejecutado como muro de contención para salvar el desnivel de la calle entre el inmueble número NUM001 y el resto de la promoción) se acumulan aguas fecales procedentes del alcantarillado de uno o varios de los inmuebles situados agua arriba, en los números NUM002 , NUM003 , NUM004 y NUM005 .

- Debido a esta acumulación de aguas sucias, se produce en la vivienda una situación doblemente insalubre, por un lado, un desmesurado incremento de la humedad ambiental y, por otro, un olor nauseabundo que hace inhabitable la vivienda objeto de este informe.

- También se han detectado otras deficiencias constructivas, que no por ser menos aparatosas, dejan de ser importantes, como son las goteras en el distribuidor de la escalera y en la planta NUM006 , tanto en paramentos horizontales como en los verticales, en especial, junto a las ventanas.

Y se alcanzan las conclusiones siguientes:

- La vivienda no reúne actualmente condiciones de habitabilidad, debido a los malos olores que inundan la casa.

- Todas las deficiencias anteriormente descritas deben subsanarse de forma inmediata y urgente por motivos estructurales, higiénicos y funcionales:

a.- Estructurales: la humedad existente afectará antes o después a la capacidad mecánica de los muros de carga, así como al estado de cimentación, pudiendo producirse asientos diferenciales, lo que provocaría la aparición de grietas y fisuras en todos los paramentos, así como deformaciones en los forjados de planta.

b.- Higiénicos: la vivienda no reúne las condiciones sanitarias necesarias para su uso.

c.- Funcionales: las goteras y los otros desperfectos antes definidos, no son meras alteraciones estéticas, ya que impiden el uso adecuado y el normal funcionamiento de la vivienda.

- Estas deficiencias constructivas han sido causadas por una mala ejecución de la red de saneamiento del bloque formado por las viviendas num. NUM001 , NUM000 , NUM002 , NUM003 , NUM004 y NUM005 de la CALLE000 .

Y contempla como solución a los problemas detectados:

- Sellar convenientemente todas las arquetas, así como la red de albañales, limpiar toda la basura acumulada bajo la vivienda num. NUM000 y dar ventilación adecuada a la cámara del forjado sanitario de todo el bloque.

- Revisar la cubierta y reparar las goteras existentes, pintando con posterioridad los paramentos afectados.

2.- Informe de los dos Arquitectos Superiores demandados: Perito D. Patricio

Humedades de capilaridad:

- Ausencia de malos olores en el momento de la visita en la vivienda (según la propietaria, se producen más cuando llueve), manifestando que el hedor más intenso se produjo hace unos cuatro años y luego se repitió con menos intensidad desde hace dos años.

- Se observan restos de humedades de capilaridad que parecen de aguas fecales en el tabique divisorio entre el salón y la cocina, hasta una altura aproximada de unos 40 cm.

- Se han realizado anteriormente catas por un fontanero en la cocina para descubrir la bajante y arquetas existentes, no encontrándose aparentemente fugas o escapes, según manifestaciones de la propietaria.

Causas de las humedades de capilaridad:

Atascos puntuales importantes de la red en cualquiera de las dos viviendas num. NUM000 y num. NUM002 .

Rotura o fisuración de la red de saneamiento en albañales o empalmes con la arqueta que figura en plano centrada entre las medianeras, que coincide sensiblemente con la zona afectada.

Para saber puntualmente el origen de las pérdidas sería necesario realizar un estudio de pocería con cámaras que detecten los posibles atascos o fugas.

3.- Informe de la Arquitecta Técnica Dña. Berta demandada: Perito D. Marino

Sobre las humedades en planta NUM007 y olores:

Se reclama la existencia de fuertes olores en la vivienda procedentes de alguna supuesta avería o rotura en la red de saneamiento, a la que también se le adjudica la presencia de humedades en los paramentos verticales de cocina y salón.

Cabe indicar, en principio, que el día de la visita no existía olor alguno en la vivienda, debido, según la propietaria a que no llovía, puesto que según sus manifestaciones, los olores se percibían en días de lluvia, así como que las humedades que se tratarán más adelante tan solo se habían producido en dos ocasiones en los más de 11 años que está ocupada la vivienda, coincidiendo con episodios de lluvias muy intensas, también según manifestaciones de la propiedad.

Análisis y causas:

... lo construido responde a lo proyectado, y además no existe daño, al menos en lo inspeccionado, y por lo que transmite la propiedad, en lo que se refiere a la instalación de saneamiento de aguas fecales de la vivienda.

El plano de saneamiento de la vivienda indica que la red es independiente para cada una de las casas y así lo ha comprobado este perito, levantando las tapas de los pozos de saneamiento de la calle y contabilizando tubos de acometida y dirección de los mismos, de manera que se constata que a cada pozo de saneamiento vierten dos viviendas, cada una mediante un tubo independiente.

Por otro lado, si se analiza el vertido de pluviales, se comprueba que las aguas de las cubiertas se recogen en unos canalones con bajantes de aluminio, las cuales vierten libre y directamente a la superficie (calle o jardín), sin conducción alguna que los comunique con la red de fecales, que es la que discurre por la cámara existente bajo la planta baja.

Si a lo expuesto añadimos que la propiedad confirma que no tiene problemas de atascos ni disfunción en la red de saneamiento, se puede fácilmente deducir que el problema de esos supuestos olores e inundaciones en la cámara sanitaria están producidos por actuaciones llevadas a cabo en las viviendas situadas aguas arriba (números NUM002 , NUM003 , NUM004 y NUM005 ), puesto que en alguna o varias de ellas, se ha debido conectar indebidamente la red de pluviales a la de fecales, de manera que cuando llueve, ésta se desborda (lógicamente, pues no está dimensionada para ello), produciendo las inundaciones que se reclaman.

No es explicable de otra manera que solo se produzcan esos episodios cuando llueve copiosamente, puesto que la red que discurre bajo la casa tan solo es de aguas fecales y no le afectan las lluvias, sino solo sus propios vertidos (que por otro lado suponen un caudal muy escaso).

Independientemente de todo lo anterior, el perito Sr. Cristobal indica en su informe que bajo el forjado sanitario se acumulan aguas fecales, pero en ningún momento indica que esas aguas 'llenen' la cámara bajo el forjado de manera que lleguen a empaparlo (incluso a desbordarlo), ya que sería la única manera de que aparecieran humedades por capilaridad en la medianería entre salón y cocina, puesto que en contra de lo que indica dicho perito, ese paramento no arranca de la cimentación, sino que, como es lógico, arranca del forjado de planta NUM007 , como el resto de la tabiquería (....).

Y como conclusión:

La red de saneamiento de la casa objeto del informe está ejecutada según el proyecto y no presenta disfunción alguna.

(..) En cuanto a las supuestas inundaciones en la cámara bajo el forjado y acumulación de aguas fecales, es evidente que en caso de existir, no responderían precisamente a problemas en la red de aguas fecales, puesto que según manifestaciones de la propiedad, tan solo se produce (2 veces en 11 años) con lluvias copiosas, y la lluvias (que son aguas pluviales) no afectan a esta red (que es de aguas fecales); de cualquier manera no es explicable que no existieran estos problemas hasta 6 años después de ocupada la vivienda (la propietaria manifestó que le aparecieron las humedades y olores hace unos 5 o 6 años), a no ser que se hayan realizado modificaciones en la red de saneamiento en ésta o en otra casa aguas arriba, lo que lleva a este perito a pensar que lo que puede ocurrir es que algún vecino haya conectado indebidamente la red de pluviales a la de fecales o simplemente haya conducido su red de pluviales (los canalones) con desconocimiento absoluto de las consecuencias, directamente a la cámara bajo el forjado.

Y considera que las actuaciones indicadas en el informe del Sr. Cristobal serían las adecuadas siempre y cuando se empiece por comprobar qué vertidos inadecuados han causado la supuesta situación actual y realizar las oportunas correcciones.

Como resumen añade: 'Cuando una instalación funciona bien durante 8 años y de repente hay problemas, lo razonable no es relacionarlos con defectos de origen, sino a agente externo o a acción exógena, sobre todo habida cuenta de la lógica de lo construido respecto a los daños que se reclaman, que se salen de esa lógica (inundaciones en la cámara en caso de lluvia cuando no hay instalaciones pluviales en dicha cámara).

4.- Informe de Ciriaco de Estructuras, S.L., demandada: Perito D. Daniel

No se detecta en la visita por este perito la existencia de malos olores.

Observa restos de antiguas humedades en los tabiques cercanos a la bajante de aguas pluviales y fecales presente en la cocina, que por su forma y localización se identifican como humedades por capilaridad, pero que en ese momento no están activos. Estas humedades ocurren generalmente cuando el agua se encuentra a un nivel inferior, y debido a la permeabilidad, porosidad y compacidad del ladrillo cerámico, ascienden por el mismo hasta manifestarse en la parte baja del tabique. La bajante cercana a las humedades se trata de una bajante alojada en el patinillo adyacente al tabique que separa la cocina del salón. Durante la inspección, las paredes están secas al tacto y la evidencia de las humedades pasadas se aprecia por descamaciones, eflorescencias salinas y cambios de tono de color de la pintura. Como se aprecia en el plano que se adjunta, la lesión se aprecia sobre todo en la zona de la cocina. Esta zona coincide con la medianera del edificio que lo separa del edificio anexo, que es el num. NUM001 de la misma calle. A juzgar por el proyecto de obras investigado, las viviendas son simétricas, por lo que al otro lado de la medianera se supone que existe igualmente una bajante, con sus correspondientes arquetas situadas en la cámara bufa.

Añade que el propio conducto de la bajante parece a simple vista encontrarse en buen estado, por lo que se busca el origen de la lesión en una zona inferior a la cota del suelo de la cocina que, coincidiendo con otros informes leídos de la misma lesión en la misma finca, con las declaraciones de la propietaria del inmueble y con el proyecto del edificio, que incorpora, coincide con una cámara bufa o forjado sanitario existente bajo el suelo de la cocina. Este espacio se trata de una zona que se deja vacía entre el terreno y el forjado de la planta NUM007 , con el fin de evitar el contacto directo con el terreno. La red de saneamiento horizontal consta de cuatro arquetas situadas a -0,50 m. bajo el suelo de la cocina, que acometen a un pozo de resalto que posteriormente acomete al pozo de registro observado en la inspección y reflejado en las fotos que acompaña. No se ha localizado el pozo de resalto al encontrarse tapada su entrada, pero la diferencia de alturas entre la red interior y la exterior (unos 3,50 m.) y su presencia en los planos del proyecto hacen suponer que existe.

Acompaña un plano de cimentación con la red de saneamiento en el que localiza las arquetas de la cocina, situadas en la parte inferior izquierda, la arqueta del garaje en la parte central y el pozo de resalto en la parte superior. En la fotografía 1.7 del informe aparece la imagen de la arqueta-sumidero existente en la puerta del garaje, que vierte a un albañal situado a unos 50 cm. de la cota del suelo, aproximadamente a la misma profundidad que se supone están las arquetas del edificio.

Considera que la red de saneamiento horizontal funciona correctamente y no tiene ningún defecto constructivo.

Concluye que los restos de humedades encontrados en los tabiques parecen indicar que se trataría de humedades por capilaridad producidas por fallos en la red de saneamiento horizontal que se aloja en la cámara buja, que habrían causado un acceso puntual de agua a la zona, produciendo posteriormente la humectación de los tabiques. Debido a la proximidad de las viviendas, el posible encharcamiento de la zona podría deberse a fallos en el edificio inspeccionado, en el adyacente num. NUM001 , o bien en otra construcción cercana.

5.- Informe Pericial: D. Epifanio

Existe una cámara bufa bajo forjado sanitario, por donde discurre la red horizontal de saneamiento de aguas fecales residuales, toda vez que las aguas de cubierta avenan a través de bajantes con vertido al terreno.

Deficiencias en red de saneamiento:

Se han producido pérdidas de la red por atascos y acumulación de aguas residuales en terreno de la cámara bufa como dictamina la prospección realizada por la firma 'Hermo', especialista en trabajos de pocería.

Desde acometida se introdujo la cámara móvil robotizada, en tubería de PVC donde aparece gran cantidad de escombro procedente de obra (no puede obviamente provenir de otro sitio) lo que impide un fluido paso de las aguas y tras la oportuna limpieza, la cámara llega a una arqueta ciega bajo la rampa del garaje donde aparecen nuevos sedimentos. A falta de otros registros, por disminución de sección de tubería, se introduce una nueva cámara, manejada manualmente, de menor tamaño, a través de sumidero de la rampa de garaje y hacia interior donde a 1m se aprecia la tubería donde recaban las aguas residuales y que se encuentra totalmente obstruido por masa de hormigón que tapona literalmente la tubería (como en el caso anterior procedente de obra). Posteriormente, la cámara pasa por la cámara bufa de debajo de la cocina y resto de la vivienda, apreciándose que las aguas residuales rebosan desde las arquetas, embolsándose todas ellas sobre el terreno de dicha cámara, lo que justifica plenamente los hedores habidos. Es evidente y comprobado que las humedades y hedores habidos proceden de la incorrecta ejecución del edificio y todo ello sin descartar filtraciones procedentes de viviendas próximas y/o de aguas arriba. Esta situación obliga a trabajos de corrección.

Comentando el informe pericial aportado por la demandante, dice que achaca los daños a la acumulación de aguas fecales procedente de edificios situados aguas arriba, lo que puede ser, pero se atiene a los resultados del registro directo practicado por la firma de pocería HERMO que apunta a los atascos de arquetas y colmatado de tuberías propiciados por depósito de escombros de obra.

Y concluye: La causa de las humedades y posterior anegado de aguas negras está en el cegado y desbordamiento de arquetas por depósito de escombro procedente de obra.

En el informe de HERMO acompañado al del perito judicial se valoran los trabajos de corrección a realizar en 11.632 euros más IVA.

QUINTO.- Una vez reflejados los informes periciales obrantes en las actuaciones, debemos partir de que es hecho que todas las partes aceptan que en la red de saneamiento existe una acumulación de gran cantidad de escombro, que provoca que las aguas residuales de la vivienda de los actores no puedan evacuarse de forma adecuada, rebosando dicha agua en la cámara bufa, produciendo malos olores y humedades.

La cuestión estriba en si esa acumulación de escombro en la red de saneamiento, con las consecuencias descritas, se produjo como consecuencia de la obra de construcción del inmueble.

Los peritos de los demandados han manifestado que si el problema de la red de saneamiento tuviese su origen en la obra de los demandados, el problema habría surgido mucho antes, desde un primer momento, como dice el Sr. Marino , o entre seis meses y un año, como indican el Sr. Daniel y el Sr. Patricio . Incluso el perito judicial Sr. Epifanio , al ser preguntado sobre cuando tendrían que haber aparecido los problemas, tras decir que depende del uso que se le dé a la vivienda, añade que normalmente al año.

Por otra parte, de los cinco informes periciales que obran en las actuaciones, cuatro de ellos, incluido el del perito judicial, coinciden en que en el momento en que visitan la vivienda no hay malos olores. El único que manifiesta que hay olores es el perito de la actora. El Sr. Marino señala que las lluvias pueden incrementar los olores, y el perito judicial Sr. Epifanio que cree recordar que la propiedad le dijo que esos olores solo se producen cuando hay lluvia intensa.

Debemos tener presente que la mercantil Ciriaco de Estructuras, S.L., promovió la construcción y construyó una vivienda familiar adosada, de la que son propietarios los actores, perteneciente al proyecto de 18 viviendas unifamiliares adosadas y garajes cuyo emplazamiento es la Manzana G Sector K 'La Lámpara II', en Humanes (Madrid), obteniéndose el certificado final de obra el 21 de agosto de 2000. Que los demandantes adquieren la vivienda que nos ocupa el 5 de marzo de 2004 a sus anteriores propietarios (casi cuatro años después). Y que ya es en julio del año 2007 (más de tres años desde la compra de la vivienda) cuando Dña. Purificacion remite carta a la constructora-promotora, recibida el día 2 (documento al folio 321) por la que le pide una solución a la avería producida en su casa, por arquetas o colectores, bajo la plancha de hormigón del suelo de la cocina, y en el año 2008, más concretamente el 29 de abril de dicho año, se remite carta mediante burofax requiriendo a la Promotora y Constructora con motivo de las distintas deficiencias de la finca.

De otra parte, se ha acreditado que se ha ejecutado una obra consistente en sacar a la rampa exterior del garaje un sumidero y una arqueta que estaban en el interior del garaje. Los demandantes no niegan la ejecución de dicha obra, sino que la acumulación de escombros provenga de la misma; el perito judicial, Sr. Epifanio manifiesta que así se lo dijo la propiedad, aunque no lo reflejó en su informe, ya que está en el de la empresa de pocería al que se remitió en el suyo, y también se indica por el perito Sr. Daniel , que igualmente manifiesta que así se lo dijo la propiedad.

Considera el perito judicial que la obra realizada por la propiedad de cambio de arqueta no habría generado la cantidad de escombro que hay depositada en la red de saneamiento. No obstante, es hecho relevante que esa acumulación de escombro está próxima al lugar donde estaba la arqueta y sumidero según proyecto, y que han sido desplazados desde el interior del garaje a la rampa exterior del mismo. Así se desprende del informe del perito judicial Sr. Epifanio , que recordemos dice: 'Desde acometida se introdujo la cámara móvil robotizada, en tubería de PVC donde aparece gran cantidad de escombro procedente de obra (no puede obviamente provenir de otro sitio) lo que impide un fluido paso de las aguas y tras la oportuna limpieza, la cámara llega a una arqueta ciega bajo la rampa del garaje donde aparecen nuevos sedimentos. A falta de otros registros, por disminución de sección de tubería, se introduce una nueva cámara, manejada manualmente, de menor tamaño, a través de sumidero de la rampa de garaje y hacia interior donde a 1m se aprecia la tubería donde recaban las aguas residuales y que se encuentra totalmente obstruido por masa de hormigón que tapona literalmente la tubería (como en el caso anterior procedente de obra). Posteriormente, la cámara pasa por la cámara bufa de debajo de la cocina y resto de la vivienda, apreciándose que las aguas residuales rebosan desde las arquetas, embolsándose todas ellas sobre el terreno de dicha cámara, lo que justifica plenamente los hedores habidos'; y también lo admite en el juicio, a la vista de la fotografía 1.7 y plano de la red de saneamiento que obran en el informe del perito Sr. Daniel en relación con el esquema del saneamiento de la empresa Hermo Pocería incorporados a su propio informe.

Por otra parte, no consta en las actuaciones elemento probatorio que acredite rotura de arquetas y/o tuberías, ni que la constructora demandada haya ejecutado obras de traslado de arquetas en el año 2002, que de igual modo hayan podido afectar a la red de saneamiento de la vivienda de la actora.

En definitiva, dado el momento en que consta que se ha producido la aparición del defecto y la reclamación de los propietarios, siete años después de finalizada la obra de construcción de la vivienda y algo más de tres desde que la adquieren, así como teniendo en cuenta que la propiedad hizo obra por la que la arqueta- sumidero ejecutados según proyecto en el interior del garaje se han sacado a la rampa del mismo, y su proximidad con el lugar donde se ha localizado la acumulación de escombro, no siendo ilógico pensar que escombros caídos de esa obra posterior se depositasen en la red de saneamiento, que incluso se hayan ido incrementando con el paso del tiempo con otros residuos sólidos, la Sala considera que el razonamiento lógico del Juzgador de instancia, que le lleva a concluir que no está acreditado que la existencia de escombros en la red de saneamiento provenga de la obra de la construcción originaria, ha sido correcto, sin que, como razona, pueda concluirse, en términos de compatibilidad y razonable probabilidad, que exista una causa directa y eficiente entre el cúmulo de escombro existente en la red de saneamiento y la obra ejecutada por la mercantil Ciriaco de Estructuras, S.L., bajo la dirección facultativa de los demandados.

SEXTO.- Corolario de todo lo expuesto es la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la sentencia de instancia. Con imposición al apelante, por disposición del art. 398 de la L.E.C ., de las las costas de este recurso.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general aplicación.

Fallo

Que DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Borja y DÑA. Purificacion contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia num. 6 de Fuenlabrada, dictada el 25 de octubre de 2012 , y CONFIRMAMOS dicha resolución; con imposición al apelante de las costas causadas por este recurso.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 2578-0000-00-0151-13, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe