Sentencia Civil Nº 262/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 329/2013 de 18 de Marzo de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimosegunda

C/ Francisco Gervás, 10 - 28020

Tfno.: 914936205

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2013/0002930

Recurso de Apelación 329/2013

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 02 de Alcobendas

Autos de Modificación Medidas Definitivas 1972/2011

Demandante/Apelante:DON Benito

Procurador:Doña Paloma Sánchez Oliva

Demandado/Apelado:DOÑA Bárbara

Procurador:Doña Mª Coral Lorrio Alonso

Ponente: Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

SENTENCIA Nº

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Dña. Rosario Hernández Hernández

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En Madrid, a dieciocho de marzo de dos mil catorce.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de modificación de medidas, bajo el nº 1972/11, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Alcobendas, entre partes:

De una, como apelante, don Benito , representado por la Procurador doña Paloma Sánchez Oliva.

De otra, como apelado, doña Bárbara , representada por la Procurador Doña Mª Coral Lorrio Alonso.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.-Con fecha 25 de mayo de 2012, por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Alcobendas, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: 'FALLO: Que desestimando la demanda de modificación de medidas definitivas formulada a instancias de D. Benito , representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Sánchez Oliva, frente a Dª Bárbara , representada por el Procurador Sr. Pomares, declaro no haber lugar a la modificación de las medidas establecidas en la Sentencia recaída en los autos nº 475/2007, de fecha 19 de diciembre de 2007, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Alcobendas.

No procede imponer las costas del presente procedimiento a ninguna de las partes.

Así por esta mi Sentencia, definitivamente juzgando en primera instancia, lo pronuncio, mando y firmo.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las partes haciéndoles saber que la misma es susceptible de Recurso de Apelación ante la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid. Este recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Juzgado en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación.

De conformidad con lo previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., después de la reforma operada por la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre, con carácter previo a la interposición de recursos contra las resoluciones dictadas por este Tribunal, deberá consignarse mediante depósito en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Juzgado, la cantidad de 25 euros para recurrir en reposición y 50 euros para hacerlo en apelación'.

TERCERO.-Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Benito , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentándose por la representación legal de Doña Bárbara , escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 17 de los corrientes.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO:La parte apelante, a través del escrito de interposición del recurso de apelación planteado contra la sentencia de instancia, y con revocación de la misma, solicita la guarda y custodia compartida de los hijos por periodos semanales y la fijación de un régimen de visitas para ambos progenitores.

Asimismo, el esposo ofrece abonar íntegramente los gastos de educación de los hijos en el centro escolar donde cursan los estudios, así como la hipoteca de la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM000 piso NUM001 , en los periodos en los que la madre ejerza la guarda y custodia, interesando también que los gastos extraordinarios se afronten por mitad.

Refiere que el régimen de visitas que viene establecido constituye, en realidad, una custodia compartida; advierte que el recurrente cuenta con infraestructura material suficiente, tiene un nuevo hijo, lo que beneficia a los hijos cuya guarda y custodia compartida se pretende, cuenta con disponibilidad horaria; en otro orden de consideraciones, advierte que la capacidad económica de la esposa ha aumentado, al contrario de la posición del demandante, en este aspecto, que ha empeorado afirmando que actualmente carece de empleo.

La parte apelada, a través del escrito de oposición al recurso interpuesto de contrario, ha solicitado la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO:La naturaleza y el objeto del procedimiento de modificación de efectos exige delimitar las pretensiones que pueden ser traídas a esta clase de procedimientos, y que deben de estar basadas en circunstancias que tengan su origen en acontecimientos futuros, nuevos, inciertos, imprevisibles y de notoria significación, de tal manera que si se pretende la modificación de medidas acordadas en una anterior sentencia, que aprobó un convenio entre las partes, si tales medidas son de orden personal se hace necesario acreditar que la actual situación emocional, familiar y material de los hijos, bajo la cobertura de las medidas adoptadas anteriormente, son perjudiciales para los menores y, por otra parte, si lo que se pretende, por otro lado, es la modificación de las medidas de carácter económico y patrimonial, se hace preciso también justificar la variación de la situación profesional, laboral, patrimonial y económica del progenitor obligado a la prestación, en los términos señalados en el convenio judicialmente aprobado en la sentencia dictada en el anterior procedimiento, no siendo relevante en algunos casos, como en el presente, la situación patrimonial de la esposa, si se tiene en cuenta que dicha posición de la misma para el futuro era absolutamente previsible y, por ende, conocida por quien hoy pretende la revisión de tales medidas patrimoniales y económicas acordadas en su momento, circunstancia que determinó el acuerdo de las partes sobre la renuncia a la pensión compensatoria en favor de aquélla.

Por lo demás, sabido es que las posibilidades contempladas en el artículo 90 del Código Civil no implica la derogación de los principios de seguridad jurídica y cosa juzgada que rigen en todo procedimiento civil, ya que dicho precepto no permite la revisión arbitraria de resoluciones firmes, subsistiendo las mismas circunstancias que las determinaron, y si cuando las medidas acordadas se revelan como ajenas a la realidad subyacente, por haber experimentado una sustancial mutación los factores concurrentes en su momento, no prevista entonces y ajena a la voluntad de quien insta la referida modificación.

En definitiva, conviene recordar que los acuerdos entre las partes nacen con vocación de permanencia para preservar el principio de seguridad jurídica y material en favor de los hijos, teniendo en cuenta el interés a proteger de acuerdo a lo señalado en el artículo 39 de la Constitución , sin que sea posible el éxito de las pretensiones articuladas en el proceso de modificación de medidas cuando lo que se pretende, en realidad, es la revisión de las medidas adoptadas en una anterior sentencia sin que concurran circunstancias o causas que motiven dicha modificación.

TERCERO:No es necesario reproducir el contenido de la sentencia de divorcio de 19 de diciembre de 2007 , que aprobó el convenio de fecha 26 de abril del mismo año, si bien cabe resaltar que se estableció otorgar la custodia para la madre al tiempo que se reconocía al hoy recurrente un amplio régimen de visitas, incluyendo pernoctas entre semana, si bien se aclaraba que ello en ningún caso suponía la guarda y custodia compartida o alterna.

Por lo demás, igualmente asumió el esposo compromisos económicos y personales frente a la esposa y los hijos, en orden a la donación del usufructo del inmueble sito en la CALLE000 número NUM000 de Madrid, durante treinta años, al tiempo que se aceptó también la obligación de afrontar los gastos de reforma de dicho inmueble, con expresión del presupuesto de gastos de dicha reforma, asumiendo la esposa el compromiso de abandonar la vivienda que constituyó la sede familiar, si bien recibiendo del esposo el importe de 60.000€, en concepto de compensación pactada entre ambos.

No obstante todo lo anterior, también el esposo asume la obligación de afrontar el pago de la pensión de alimentos por importe de 3.000€ mensuales para ambos hijos, 300€ mensuales en concepto de gastos extraordinarios, y el abono de los gastos escolares y universitarios y de formación de los hijos, llegado el momento, así como gastos médicos, y los del seguro médico, además de la entrega en dos veces al año, previo acuerdo con la esposa, de las cantidades que sean precisas para atender las necesidades anuales sobre vestido, uniforme escolar, ocio, etcétera, aceptando también el esposo afrontar la totalidad de los gastos extraordinarios y los gastos de farmacia, así como los gastos de comunidad, consumo y suministros de la vivienda cuyo usufructo fue donado a la esposa y hasta tanto subsista tal derecho, renunciando la esposa al percibo del derecho a la pensión compensatoria.

No son de acoger los argumentos expuestos por el recurrente en orden a la solicitud planteada sobre la guarda y custodia sobre los hijos, de modo compartido, por semanas, habida cuenta de que no se ha producido ningún acontecimiento en la vida y en el desarrollo integral de los mismos que justifique la modificación de las medidas personales adoptadas en su momento en la anterior sentencia a la que antes se ha hecho mención, que recogió expresamente la voluntad de ambos progenitores al respecto, siendo así que no consta el incumplimiento de dichas medidas de orden personal, en lo afectante no solamente a la madre, sino también al recurrente en lo relativo al régimen de visitas.

A mayor abundamiento, también es preciso recordar el contenido del informe pericial sociofamiliar que se emitió con fecha de 13 de abril de 2012, obrante en la pieza de medidas provisionales, que ha sido analizado también en esta alzada, en el que se hace mención a la mayor dedicación de la madre en los aspectos de cuidado y cobertura de las necesidades básicas de los hijos, al tiempo que se indica que el padre disfruta del tiempo de ocio con sus hijos si bien delega en mayor medida en el personal a su cargo otras funciones, y en este sentido en dicho informe se expresa que no existe motivo alguno para modificar la situación actual y se recomienda no modificar la medida relativa a la guarda y custodia de los menores.

En aplicación de lo dispuesto en el artículo 92 del Código Civil , el artículo 39 de la Constitución y los artículos 1 y 2 y 11-2 de la Ley de Protección Jurídica del Menor , de fecha 15 de enero de 1996, y resolviendo la problemática de conformidad con lo que interesa al beneficio de dichos hijos, se está en el caso de desestimar la pretensión relativa a la guarda y custodia y manteniendo en su integridad aquellas otras en relación al régimen de visitas del padre para con los hijos, en los términos señalados en el convenio judicialmente aprobado.

CUARTO:Tampoco existe motivo alguno para modificar la medida relativa a las medidas patrimoniales y económicas adoptadas en su momento en el anterior procedimiento, de tal manera que se desestima también la pretensión del recurrente quien solicitaba de modo expreso que se declare a cargo del mismo la obligación de afrontar los gastos de educación de los hijos en el colegio San Patricio, así como el pago de la hipoteca de la vivienda sita en la CALLE000 número NUM000 , piso NUM001 , en los periodos en los que la madre ejerza la guarda y custodia.

A mayor abundamiento, y no obstante haber desestimado la pretensión sobre la guarda y custodia compartida, se está en el caso de afirmar que no ha variado la situación del recurrente con respecto a la posición que mantenía al momento en el que aceptó asumir cuantas obligaciones económicas y patrimoniales se hicieron constar en el convenio judicialmente aprobado, pues, en efecto, el demandante es hijo único, siendo viuda su madre, controlando aquél todo el patrimonio inmobiliario y social de su entorno familiar, siendo gestor y administrador de dicho patrimonio, razón por la cual asumió las obligaciones económicas que expresamente se señalan en dicho convenio no habiendo acreditado al día de hoy el recurrente la situación de insolvencia económica o patrimonial, ni el empeoramiento en tal situación, que justifiquen la modificación de las medidas en su día adoptadas en dicho ámbito económico.

En otro orden de consideraciones, y por cuanto que en definitiva los derechos económicos afectan directamente a los hijos, en los términos expresados en el convenio, no resulta relevante la actual situación de la esposa, no obstante la afirmación al respecto de la titularidad de un importante patrimonio recibido por aquélla, en razón del fallecimiento de su padre, y a la luz del contenido del cuaderno particional, si bien se advierte que la masa hereditaria, en su momento, se debe repartir entre varios hermanos siendo así que actualmente es la madre de la apelada quien tiene el uso y disfrute de todo el patrimonio mobiliario e inmobiliario.

En cualquier caso, dicha mejora no tiene otra consecuencia que la de redundar en beneficio de la vida, educación, ocio, etcétera de los menores y por cuanto que no se discuten derechos afectantes en el orden directo y personal en favor de la madre.

Por cuanto antecede, se desestiman el resto de los motivos del recurso, confirmando íntegramente la sentencia apelada, que ha acordado el mantenimiento de las medidas adoptadas en su momento en la sentencia de divorcio de 19 de diciembre de 2007 , que aprobó el convenio antes aludido de fecha 26 de abril del mismo año.

QUINTO: Al desestimar el recurso, conforme al artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , las costas del mismo se imponen a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso interpuesto por la Procurador Doña Paloma Sánchez Oliva, en la representación de Don Benito , contra la sentencia dictada en fecha 25 de mayo de 2012, por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Alcobendas , en autos de modificación de medidas nº 1972/11, seguidos a instancia del citado contra Doña Bárbara , debemos confirmar y confirmamos la resolución apelada, con expresa declaración de condena en las costas del recurso a la parte apelante.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN:Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banesto Oficina Nº 1835 sita en la calle Capitán Haya nº 46, 28020 Madrid , con el número de cuenta 2844-0000-00-0329-13, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe