Sentencia Civil Nº 262/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 887/2012 de 26 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2012/0016148

Recurso de Apelación 887/2012

O. Judicial Origen: Juzgado de lo Mercantil nº 09 de Madrid

Autos de Cuestiones Incidentales 479/2011

Apelante: D./Dña. Ángel

PROCURADOR D./Dña. SARA CARRASCO MACHADO

APELANTE: A.E.A.T. DE MADRID

Apelado: KRON EUROPA SL

PROCURADOR D./Dña. BEGOÑA DEL ARCO HERRERO

APELADO: ADMINISTRACION CONCURSAL KRON EUROPA S.L.

SENTENCIA Nº 262/2014

En Madrid, a 26 de septiembre de 2014.

La Sección Vigésimo Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los Ilustrísimos Señores D. Gregorio Plaza González, D. Enrique García García y D. Pedro María Gómez Sánchez, ha visto en grado de apelación, bajo el nº de rollo 887/2012, los autos del procedimiento de incidente concursal nº 99/2012, provenientes del Juzgado de lo Mercantil nº 9 de Madrid, cuyo objeto era el ejercicio de una acción concursal de reintegración.

Han sido partes en el recurso, como apelante, la Abogacía del Estado en representación y defensa de la AGENCIA ESTATAL DE LA ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA (AEAT), como impugnante, la procuradora Dña. Sara Carrasco Machado y el letrado D. Rafael Carrasco Gómez de Morán en representación y defensa de D. Ángel , y, como apelados, la administración concursal de KRON EUROPA SL, integrada por D. Gaspar , y KRON EUROPA SL representada por la procuradora Dña. Begoña del Arco Herrero y defendida por el letrado Dña. María Taibo Goyanes .

Antecedentes

PRIMERO.- Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada con fecha 2 de febrero de 2012 por la administración concursal de KRON EUROPA SL contra D. Ángel , KRON EUROPA SL y la AGENCIA ESTATAL DE LA ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA (AEAT), en la que, tras exponer los hechos que estimaba de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraba apoyaban su pretensión, se suplicaba lo siguiente:

' ...resuelva estimando la pretensión de la administración concursal y en consecuencia, ordene la rescisión de la hipoteca constituida en escritura autorizada por el Notario de Madrid Don Pablo Ramallo Taboada el día 30 de marzo de 2010 bajo el número 686 de su Protocolo sobre la finca número NUM000 del Plano de concentración parcelaria, en término de Daganzo, Provincia de Madrid, al sitio de Carrehuela , inscrita en el Registro de la Propiedad Nº 2 de Torrejón de Ardoz, al tomo NUM001 , libro NUM002 , folio NUM003 , finca número NUM004 con la consiguiente cancelación de la misma en el citado Registro de la Propiedad, por ser un acto celebrado en contra de lo dispuesto en el artículo 71.2 de la Ley Concursal , dentro de los dos años anteriores a la declaración del concurso, condenando a DON Ángel al pago de los gastos que conlleven la cancelación de la citada hipoteca, dando a los autos el impulso procesal con arreglo a derecho.'

SEGUNDO.- Tras seguirse el juicio por los trámites correspondientes, el Juzgado Mercantil número 9 de Madrid dictó sentencia con fecha 22 de abril de 2012 cuyo fallo es del siguiente tenor:

'Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por Administración concursal, siendo demandados KRON EUROPA S.L., D. Ángel y AEAT, sobre acción de reintegración , ACUERDO debo rescindir hipoteca constituida en escritura autorizada por el Notario de Madrid, D. Pablo Ramallo Taboada el 30 de Marzo de 2010 bajo número 686 de su protocolo sobre la finca número NUM000 del Plano de concentración parcelaria en término de Daganzo, Provincia de Madrid, inscrita en el registro de la propiedad Nº de Torrejón de Ardoz al Tomo NUM001 Libro NUM002 , folio NUM003 , finca Nº NUM004 con la cancelación de la misma en el citado Registro de la Propiedad

Una vez firme esta resolución líbrese mandamiento al Registrador de la Propiedad al objeto de que se proceda a la cancelación de la inscripción de la referida hipoteca, así como la de todos los asientos registrales ocasionados por la inscripción de la misma.

No ha lugar a la condena dineraria interesada frente a D. Ángel

En materia de costas no procede hacer especial pronunciamiento '

TERCERO.- Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de la AGENCIA ESTATAL DE LA ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA (AEAT), se interpuso recurso de apelación que fue admitido por el mencionado juzgado y tramitado en legal forma.

Asimismo, por la representación de D. Ángel se aprovechó el traslado que se le confirió para oposición para plantear, a su vez, la impugnación de la sentencia.

Recibidos los autos ante esta sección de la Audiencia Provincial de Madrid, el 27 de noviembre de 2012, se procedió a la formación del presente rollo que se ha seguido con arreglo a los trámites de los de su clase.

La sesión para la deliberación sobre este recurso se celebró con fecha 25 de septiembre de 2014.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha actuado como ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Enrique García García, que expresa el parecer del tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que dan lugar a esta contienda se resumen en lo siguiente: en el seno de unas actuaciones inspectoras de índole fiscal que se seguían contra D. Ángel (como sucesor en las obligaciones tributarias pendientes de la entidad disuelta KRON SA), un tercero, como lo es la entidad KRON EUROPA SL, otorgó, en marzo de 2010, en garantía del pago de una deuda tributaria ajena de 240.709,67 euros de principal (por el concepto de sanción y actas de retención derivadas del impuesto de sociedades y retenciones del año 2004, según liquidaciones incursas en un expediente administrativo que se hallaba en sede de recurso ante el Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid), más 67.398,71 euros calculados para intereses, una escritura de hipoteca unilateral a favor de la AEAT sobre la finca nº NUM004 del Registro de la Propiedad nº 2 de Torrejón de Ardoz, donde radica la nave industrial en la que dicha sociedad tiene su domicilio.

La administración concursal de KRON EUROPA SL, tras ser declarada en concurso dicha entidad en el año 2011, ejercitó acción rescisoria para atacar la referida garantía hipotecaria, al considerarla un acto a título gratuito realizado a favor de tercero que perjudicaba a la masa activa. Esta iniciativa ha prosperado en la primera instancia.

La AGENCIA ESTATAL DE LA ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA (AEAT) centra su recurso contra la resolución del juez del concurso en lo que considera que debería ser la correcta interpretación de lo previsto en el artículo 71.5.3º de la Ley Concursal , que dejaría, en su opinión, al margen de la posibilidad de rescisión cualquier garantía constituida a favor de un crédito de derecho público.

El tenor del precepto legal que genera la polémica es el siguiente: '5. En ningún caso podrán ser objeto de rescisión: (...) 3º Las garantías constituidas a favor de los créditos de derecho público y a favor del Fondo de Garantía Salarial en los acuerdos o convenios de recuperación previstos en su normativa específica.'

SEGUNDO.- La AEAT, que está disconforme con la resolución judicial de la primera instancia, planteó en tiempo y forma recurso contra ella. Ningún reparo procesal cabe oponer a la interposición de dicho recurso y será precisamente el mismo el que permitirá sustentar una resolución de fondo en esta segunda instancia que aborde el debate en los términos en los que nos permite hacerlo el artículo 465.5 de la LEC .

Sin embargo, D. Ángel no actuó de ese modo, sino que esperó al traslado del recurso de la AEAT para manifestar entonces, invocando la posibilidad de impugnar la sentencia que la ley prevé entonces en determinadas circunstancias, que se adhería a dicha apelación. Se trata, en realidad, de un recurso de apelación extemporáneo, lo que justificaría su inadmisión de plano. Si aquél quería apelar debió hacerlo en el plazo del que dispuso para ello (el entonces marcado por el artículo 457 de la LEC , ya derogado, y ahora en el vigente artículo 458 de la LEC , tras la reforma por Ley 37/2011 de medidas de agilización procesal) y no fuera de él, como ha pretendido. El planteamiento de una formal impugnación de sentencia, por la vía del artículo 461 de la LEC , no puede utilizarse como expediente para soslayar las consecuencias de una interposición tardía de un recurso. Cuando una sentencia es desfavorable para una parte y no está conforme con ella, lo que debe hacer es reaccionar en el plazo que al efecto se le concede e interponer contra ella recurso de apelación. En cambio, el trámite de impugnación del artículo 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil sólo está previsto para quien había pensado inicialmente en consentir la sentencia por no serle enteramente perjudicial y decide luego, ante el recurso interpuesto por la parte contraria que pretendería agravar para aquél la decisión judicial, atacar entonces también los pronunciamientos de la misma que le habían sido perjudiciales. Pero lo que no puede hacer el codemandado es aprovechar el recurso de apelación de otro codemandado, que no entraña riesgo para aquél de agravación en su contra de lo resuelto en primera instancia, para impugnar entonces él la sentencia y atacar todos los pronunciamientos de la misma a él referidos.

La Sala 1ª del Tribunal Supremo ha destacado (sentencia de 13 de enero de 2010 ) el sentido de la impugnación en la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, que no es otro que permitir que la sentencia de apelación pueda perjudicar al apelante en virtud de la impugnación. Se trata de supuestos en los que una de las partes, no siendo inicialmente apelante, no sólo se opone al recurso de apelación interpuesto por otra, sino que decide impugnar la resolución pidiendo su revocación. Es dicha situación la que justifica que únicamente se facilite traslado de la impugnación al apelante principal - artículo 461.4 LEC -. Y es que el escrito de impugnación no va dirigido contra las partes que no han apelado, como señala la citada sentencia al referirse a dicho apartado del artículo 461 LEC .

La admisión de la impugnación en el caso que nos ocupa altera radicalmente los presupuestos contemplados por el Alto Tribunal, en cuanto el impugnante no muestra contraposición de intereses en relación al apelante principal sino, muy al contrario, comunidad de intereses, lo que convertiría la impugnación en una apelación principal extemporánea, con grave quebranto además del derecho de defensa de quienes se opusieron al recurso de apelación y a los que no se da traslado de la impugnación. Esto no resulta de que el apartado nº 4 del artículo 461 sea contrario al derecho de defensa constitucionalmente reconocido, sino de desvirtuar el sentido de la impugnación antes expuesto, aplicándola a supuestos distintos de los previstos legalmente.

Ya con anterioridad, en su sentencia de 22 de junio de 2009, la Sala 1ª del Tribunal Supremo tenía declarado que la impugnación permite que la sentencia de apelación 'pueda perjudicar al apelante', lo que evidentemente no es el caso cuando concurren los mismos intereses en apelante principal e impugnante e incluso se reproducen sus alegaciones y argumentos jurídicos.

En definitiva, lo procedente sería declarar mal admitida la impugnación de la sentencia planteada por D. Ángel , pero ello equivale, a estas alturas, a la desestimación de tales recursos.

TERCERO.- El recurso de apelación de la AEAT se sustenta en defender que una interpretación literal del artículo 71.5.3º de la Ley Concursal a lo que debería conducir es a entender que ninguna garantía constituida a favor de un crédito de derecho público, con independencia de su origen o circunstancias, sería nunca susceptible de rescisión concursal. Para dicha entidad el intérprete no debería introducir matizaciones donde el legislador no lo ha hecho, por lo que no debería vincular esta previsión legal al marco de los acuerdos de refinanciación. Además considera la recurrente que sólo la mención al FOGASA es la que iría referida a ese condicionante, pues de otro modo la misma sobraría en la redacción del precepto.

Discrepamos de la postura defendida por la AEAT. En nuestra opinión, aunque la polémica suscitada al respecto no es baladí, la interpretación literal del precepto conduce más bien a la conclusión contraria: las garantías constituidas a favor de créditos públicos han de haberse otorgado en sede de acuerdos o convenios de recuperación previstos en su normativa específica para estar exentas de cualquier posibilidad de rescisión. En la letra de la ley la conjunción copulativa 'y' está equiparando el tratamiento que merecen los dos casos que contempla para el establecimiento de garantías, que lo son tanto las que se constituyesen a favor de créditos de derecho público como a favor del FOGASA, ambos referidos al marco de los referidos acuerdos o convenios de recuperación.

En el caso de la AEAT la normativa de referencia, aplicable para el aplazamiento y/o fraccionamiento del pago de deuda tributaria, es la Ley 58/2003 General Tributaria (LGT), en concreto, las previsiones de sus artículos 65 y 82, y los artículos 44 a 54 del Reglamento General de Recaudación (RGR - RD 939/2005).

La mención explícita del FOGASA en el precepto legal no supone algo innecesario en este entendimiento de la norma, como se argumenta por la recurrente, sino que resulta indispensable para que también se favorezca dicha institución, con la conveniente amplitud, de esta previsión legal, ya que se trata de un órgano público, pero que, en este ámbito, puede albergar derechos de diversa índole: a) por cuotas debidas a dicho organismo ( disposición adicional 21.2ª de la LGSS y artículo 83.1 RGSS), que serían créditos de carácter público; y b) merced, dada su función de cobertura, a la subrogación en créditos de los trabajadores contra la empresa que los empleó ( artículo 33.4 del ET ), por lo que el origen de los mismos no sería crédito público, aunque está también previsto que a este respecto puedan concluirse acuerdos de devolución de cantidades que impliquen aplazamiento de la deuda y la constitución de garantías para asegurar el cumplimiento de lo convenido ( artículo 32 del RD 505/1985 ).

Por otro lado, la excepción a la rescisión concursal a la que nos estamos refiriendo fue incluida con ocasión de la reforma derivada del RDL 3/2009, cuya finalidad fue el otorgar protección, con determinadas cautelas, a los acuerdos que hubieran tenido por objeto la refinanciación del que luego resultó concursado. En ese contexto resulta coherente entender que lo que el legislador pretende es otorgar protección al acreedor público que concedió aplazamiento o fraccionamiento para el pago de un crédito preexistente y exigió para ello la constitución de una garantía, que va a quedar al margen del riesgo de ulterior rescisión por causa de un proceso concursal (y ello, porque por razones de política legislativa se considera que lo más adecuado es establecer un escudo protector a favor de las garantías constituidas sobre créditos públicos que hayan sido constituidas en las circunstancias explicadas, sin tener que sujetarse a los más exigentes requisitos que la ley exige al acreedor privado que facilitó refinanciación para poder quedar también a salvo de la acción rescisoria).

La garantía objeto de este litigio no resulta, sin embargo, incluible en la categoría que hemos explicado. De hecho la propia AEAT es consciente de ello y de ahí que defienda una interpretación de la exención legal que nosotros consideramos exorbitante. Es por ello que el recurso de dicha entidad no puede prosperar.

CUARTO.- En materia de costas de la segunda instancia nos atenemos a lo establecido en el nº 1 del artículo 398 de la L.E.C . en relación con lo previsto en el nº 1 del artículo 394 del mismo cuerpo legal , el cual posibilita la solución excepcional de no efectuar imposición de aquellas a ninguna de las partes cuando la materia objeto de discusión fuese susceptible de generar fundadas dudas de derecho. Tal es el caso que nos ocupa, en el que el debate se ha suscitado a propósito de una norma cuya interpretación ha sido objeto de razonable polémica y sobre la que no existían pronunciamientos judiciales consolidados.

Vistos los preceptos citados y demás concordantes de general y pertinente aplicación al caso, este tribunal pronuncia el siguiente

Fallo

1º.- Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de la AGENCIA ESTATAL DE LA ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA (AEAT) contra la sentencia dictada el 22 de abril de 2012 por el Juzgado de lo Mercantil nº 9 de Madrid en el incidente concursal nº 99/2012.

2º.- Desestimamos asimismo la impugnación planteada por la representación de D. Ángel contra la referida sentencia.

3º.- No efectuamos expresa imposición de las costas derivadas de esta segunda instancia.

Contra la presente sentencia tienen las partes la posibilidad de interponer ante este tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes al de su notificación, recurso de casación y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, de los que conocería la Sala Primera del Tribunal Supremo, todo ello si fuera procedente conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los ilustrísimos señores magistrados integrantes de este tribunal.