Sentencia Civil Nº 262/2014, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 202/2012 de 09 de Abril de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO UNO DE ESTEPONA.
JUICIO ORDINARIO NÚMERO 604/2009.
ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 202/2012.
SENTENCIA Nº 262/2014
Iltmos. Sres.:
Presidente:
Don José Javier Díez Núñez
Magistradas:
Doña Inmaculada Suárez Bárcena Florencio
Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano
En la Ciudad de Málaga, a nueve de abril de dos mil catorce.
Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio
Ordinario número 604 de 2009, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Uno de Estepona,
seguidos a instancia de Doña, Nuria , representada en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales
Sra Alonso Chicano y defendida por el Letrado Don Manuel Corcelles Moral , frente a la entidad Tolinoma
S.A. representada en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales Don José Antonio López Guerrero y
defendida por el Letrado Don Enrique R. Balmaseda Fernández ; actuaciones procesales que se encuentran
pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra
la sentencia definitiva dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número 1 de Estepona dictó Sentencia de fecha 12 de mayo de 2011, en el Juicio Ordinario N.º 604/09, del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: 'Que, estimando íntegramente como estimo la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Alonso chicano, en nombre y representación de DOÑA Nuria , asistida de Letrado D. Manuel Corcelles Moral, contra TOLINOMA, S.A., asistida de procurador D. José Antonio López Guerrero y asistido de Letrado D. Enrique R. Balmaseda Fernández: Declaro resuelto el contrato de permuta atípico suscrito entre las partes el día 25 de abridle 2006.

Condeno a la demandada al pago de la cantidad de 150.000 euros en concepto de daños y perjuicios ocasionados a la actora y pactados como cláusula penal, cantidad que devengará los intereses legales concretados en el Fundamento de Derecho Quinto de ésta Sentencia.

Condeno a la demandada al pago de las costas causadas en el presente procedimiento.' Solicitada la aclaración de la Sentencia dictada por la parte demandada fue resuelta por Auto de 21 de noviembre de 2011, que dice: 'En atención a lo expuesto, SE RECTIFICA la Sentencia de fecha 12 de Mayo de 2011 , en el sentido de que cuando en el cuerpo de la sentencia se utiliza la expresión TOLINOMA S.A., refiriéndose a la demandada, debe decir TOLINOMA, S.L. Así como también en el Fundamente Jurídico Cuarto, página 9 de la sentencia, último párrafo, se refiere al demandante que no al demandado.

NO PROCEDE LA ACLARACIÓN del allanamiento interesado y la aclaración de lo relativo a la cláusula penal, manteniéndose en su integridad la Sentencia, salvo las rectificaciones operadas en el párrafo anterior.

Esta resolución forma parte de la Sentencia de fecha 12 de Mayo de 2011 .'

SEGUNDO.- Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación el demandado, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada por el demandante, remitiéndose los autos a esta Audiencia donde, al no estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala que tuvo lugar el día señalado, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. D.ª Nuria Auxiliadora Orellana Cano.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia dictada en la anterior instancia estima la demanda que en ejercicio de acción de resolución de contrato de permuta de solar por viviendas y garajes, dedujera la que fuera propietaria del mismo, frente a la entidad promotora TOLINOMA, S.L., declarando resuelto el contrato de permuta atípica suscrito entre los litigantes con fecha 25 de abril de 2006, condenando a la demandada al pago de la cantidad de 150.000 euros en concepto de daños y perjuicios pactados como cláusula penal. La parte demandada recurre en apelación la citada Sentencia, invocando como primer motivo del recurso la nulidad del auto resolutorio de la aclaración de fecha 21 de noviembre de 2011 por haberse dictado por un juez diferente a la que dictó la sentencia de cuya aclaración se trataba, sin que aquél hubiera intervenido en la audiencia previa ni en la vista del juicio ni en la práctica de las pruebas, invocando infracción del artículo 194.1 LEC en relación con art. 214.1 y 238 LOPJ, solicitando la reposición de las actuaciones al momento inmediatamente anterior a su dictado. En segundo lugar se alega en el recurso la infracción del artículo 21.2 LEC en relación con el artículo 19.1 de la misma Ley, por falta de apreciación en pronunciamiento separado del allanamiento parcial formulado por el demandado antes de contestar la demanda en relación con el pronunciamiento primero de la demanda, allanamiento parcial que fue reiterado en la audiencia previa con conformidad de la parte actora, y de nuevo al inicio de la vista del juicio, invocando incongruencia con vulneración del artículo 118.1 LEC, habiéndose el recurrente allanado de forma clara e incondicional a la declaración de resolución del contrato y al efecto restitutorio de la posesión de la titularidad dominical, y sin embargo da la impresión que la juzgadora a quo entiende que no ha existido dicho allanamiento parcial, al omitir todo pronunciamiento al respecto en la parte dispositiva de la Sentencia. En tercer lugar se alega error en la valoración de la prueba al apreciarse un incumplimiento del contrato que no fue tal, o al menos no fue grave, deliberado e injustificado, sino excusado por una situación administrativa, de iniciativa exclusivamente pública, ajena a toda posibilidad de actuación de la promotora TOLINOMA, S.L. Se alega en el recurso, respecto de este motivo, que ha habido un error en la apreciación de la documental pública remitida por el Ayuntamiento de Estepona en cuanto a la inexistencia de un planeamiento para el casco antiguo sobre la base del cual redactar y completar un proyecto arquitectónico hasta mayo de 2009, un mes antes de la opción de la actora por la extinción del contrato. Añade que la cuestión a dilucidar era si la promotora venía inexorablemente obligada en virtud del contrato a redactar un proyecto arquitectónico y a solicitar una licencia de obra municipal en base al mismo, cuando resulta que estaba en tramitación y pendiente de aprobación el planeamiento urbanístico afectante a la zona en la que se ubicaban los inmuebles (uno de ellos objeto del contrato de autos), que conformaban el solar base del proyecto. Señala el recurrente que el informe del arquitecto municipal reconoce que la aprobación inicial del Plan Especial de Protección y Mejora del casco urbano (PEPM) se produjo el 26 de abril de 2004 y que contradictoria y sorprendentemente, y como sería lógico, no se produce la siguiente aprobación, que sería la provisional, sino que se suceden hasta cuatro aprobaciones provisionales diferentes, por lo que la prudencia aconsejaba no preparar un proyecto definitivo, necesario, ni solicitar licencia de obras hasta que el planeamiento especial del PEPM fuera aprobado definitivamente. A ello no obsta el hecho de que el arquitecto municipal haya afirmado que se concedieron licencias entre el 3 de diciembre de 2004 y septiembre 2007, puesto que el hecho de haberse concedido sin estar aprobado el planeamiento aplicable no deja de ser una actuación de arbitrariedad y de riesgo administrativo, sin que ello sea motivo para obviar que lo más prudente, lo más diligente y lo exigible a TOLINOMA, S.L., fuera haber ordenado al arquitecto la redacción del proyecto y haber solicitado ya entonces licencia de obras, para un solar con planeamiento en pleno proceso de modificación. Se alega igualmente error en la apreciación de la documental pública del Ayuntamiento y la testifical del representante legal de la empresa adjudicataria de las obras del plan 'E' en el casco antiguo de Estepona, en cuanto a la imposibilidad de ejecutar obras durante la ejecución de las de urbanización de iniciativa pública toda la zona, ya que consta sobradamente acreditado el contenido del informe de fecha 19 de agosto de 2010 emitido por el Ingeniero Técnico de Obras Públicas del Ayuntamiento de Estepona, que las obras de urbanización de multitud de las calles que conforman el casco antiguo, con cargo a fondos del plan 'E' se iniciaron el 19 de mayo de 2009 y finalizaron el 25 de junio de 2005 (sic), y como consecuencia de las obras, el tráfico rodado ha estado interrumpido todas las calles, de lo que se deduce que difícilmente sin tal acceso iban a poder ejecutarse obras particulares en solares de esas calles e igualmente en su declaración testifical don Bernardino , testigo de la actora y de la demandada, manifestó con absoluta rotundidad que durante el tiempo que duraron las obras en esa zona estuvieron cortadas al acceso rodado 17 calles y que no era posible haber ejecutado obras en parcelas particulares por esa imposibilidad de acceso. Asimismo se alega en el recurso que se han practicado pruebas que acreditan la voluntad del apelante de cumplir y la existencia de obstáculos ajenos a su voluntad para el cumplimiento. En este sentido, invoca que llevó a cabo la demolición del viejo edificio, que encargó un proyecto arquitectónico básico al arquitecto don Claudio , que igualmente llevó a cabo la limpieza del solar con una máquina, por quejas de los vecinos, y que hubo de construir un vallado metálico de cierre del solar resultante, así como muro de contención para salvar la inestabilidad que en la calle Montecillo se produjo con el vaciado de solar. Se alega en cuarto lugar la aplicación indebida del artículo 1124 del Código Civil en relación con el artículo 1119 del mismo texto legal, por no haber existido incumplimiento del apelante, habiéndose anticipado la actora dando unilateralmente por resuelto el contrato con base un hipotético incumplimiento de la promotora, que no es tal, ya que no tiene posibilidad de cumplir mientras que el Ayuntamiento no aprobase el Plan Especial de Protección del Casco Urbano, y lo que se produce es un retraso en la posibilidad misma de ejecución y cumplimiento del contrato para la recurrente, como consecuencia de que no es hasta mayo de 2009 cuando entra en vigor el planeamiento urbanístico específico del casco antiguo, y solo un mes después, la contraparte da por resuelto el contrato unilateralmente. En quinto lugar se alega infracción del art. 1152 CC en relación con los artículos 1281 y 1283 del mismo texto legal por aplicación de la cláusula penal de forma extensiva y analógica a un supuesto diferente del previsto para su efectividad en el propio contrato, ya que el supuesto de hecho y el incumplimiento que podía dar lugar a la resolución del contrato era, primero, dejar de comparecer el día y hora fijados para el otorgamiento de la escritura de transmisión de la propiedad de la parcela, y segundo, negarse a otorgar dicha escritura compareciendo el día y hora fijados para cada otorgamiento, resultando de aplicación la doctrina jurisprudencial reiterada que impone que la interpretación de las cláusulas penales debe ser restrictiva sin aplicarse a supuestos distintos a lo previsto. Por último impugna el pronunciamiento relativo a la imposición de costas de la primera instancia, al haberse omitido indebidamente en la parte dispositiva de la sentencia impugnada, el allanamiento parcial efectuado. Por todo ello solicita en el recurso, primero el dictado de resolución en virtud de la que se declare la nulidad del auto de aclaración-rectificación de 21 de noviembre de 2011, reponiendo las actuaciones al momento de su dictado, con remisión de las actuaciones al Juzgado para que se hagan llegar a la Juez que lo dictó; y en su defecto, en caso de no ser admitida la nulidad de dicho Auto, que se dicte sentencia en virtud de la cual se acuerde: A) Tener por parcialmente allanada a la demandada en tiempo y forma de conformidad con la LEC, de forma parcial, respecto de la pretensión primera de la demanda, declarando la resolución del contrato de permuta suscrito entre las partes 25 de abril de 2006; B) la desestimación del resto de peticiones; C) La condena al actor del pago de las costas causadas de la primera instancia en cuanto al resto de pretensiones desestimadas, sin hacer pronunciamiento en cuanto a las costas ocasionadas por la petición estimada objeto de allanamiento parcial.

La parte apelada se opone al recurso alegando que la petición de nulidad formulada en primer lugar por el apelante responde a una maniobra dilatoria, y en cuanto al fondo alega que después de más de tres años de inactividad, la apelante manifiesta que no es viable la edificación de las viviendas; y añade que la recurrente, dedicada a la compraventa de inmuebles en construcción y promoción de viviendas, conocía a la firma del contrato que se estaba elaborando un nuevo plan urbanístico

SEGUNDO.- Se va a comenzar con la nulidad alegada del Auto de aclaración de fecha 21 de noviembre de 2011, por haber sido dictado por Juez distinto del que dictó la Sentencia, motivo que ha de correr suerte desestimatoria. El Auto se limita a corregir meros errores materiales del nombre de la apelante, y conforme a criterio consolidado de la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía resulta posible que dicha aclaración se realice por órgano distinto del que la dictó, sin que realice rectificación alguna de la Sentencia ya que la solicitud, como se dice en el citado Auto, excede del objeto de lo que pueda ser una rectificación, y sin que a la parte se le haya causado indefensión, al haber reproducido su argumentación ante esta Audiencia Provincial.

Como segundo motivo de recurso se alega la infracción del artículo 21.2 LEC en relación con el artículo 19.1 de la misma Ley, por falta de apreciación en pronunciamiento separado del allanamiento parcial formulado por el demandado antes de contestar la demanda con relación al petitum primero de la demanda, incidiendo en que dicho allanamiento parcial fue reiterado en la audiencia previa con conformidad de la parte actora, y de nuevo al inicio de la vista del juicio, invocando incongruencia con vulneración del artículo 118.1 Ley de Enjuiciamiento Civil. Este motivo ha de correr igual suerte desestimatoria. El art. 21.2 Ley de Enjuiciamiento Civil que se dice infringido prevé, respecto del allanamiento parcial, que el órgano judicial pueda, a instancia del demandante, dictar de inmediato auto acogiendo las pretensiones que hayan sido objeto de dicho allanamiento, pero para ello será necesario, conforme al citado precepto, que, por la naturaleza de dichas pretensiones, sea posible un pronunciamiento separado que no prejuzgue las restantes cuestiones no allanadas, respecto de las cuales continuará el proceso. Y precisamente en este caso no es posible un pronunciamiento separado pues si bien el apelante se allanaba a la pretensión de resolución de contrato lo hacía por motivos diversos a los alegados, lo que conlleva que el juzgador haya de pronunciarse sobre la causa de resolución, esto es, el incumplimiento del contrato a efectos de la aplicación del art. 1124 del Código Civil y para determinar los efectos de la citada resolución. Y ello impide tanto que se dicte un Auto previo que resuelva sobre el allanamiento parcial (que es lo que prevé el precepto), como que se haga un pronunciamiento separado en la sentencia, y ello motiva que la Juez de instancia lo califique como allanamiento sui generis ( curioso en terminología de la sentencia), sin que haya incurrido en ninguna incongruencia, pretendiendo el apelante, so pretexto de ese allanamiento parcial a la resolución del contrato, obtener el beneficio por ejemplo de que no se le condene en costas, pretensión del todo inamisible, no sólo por dicho motivo sino porque las costas han de ser impuestas en función de que la estimación de la demanda sea total o parcial, pero no puede hacerse un pronunciamiento sobre costas en función de la estimación o desestimación de cada pretensión del suplico de la demanda, siendo aplicable el art. 395 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, sólo a los casos de allanamiento total, y sólo no se impondrán las costas en dicho supuesto cuando el demandado se allanare a la demanda (totalmente) antes de contestarla, salvo que el tribunal, razonándolo debidamente, aprecie mala fe en el demandado. Por todo ello, procede igualmente la desestimación de la solicitud de no pronunciamiento sobre costas respecto de la pretensión de resolución del contrato, debiendo aplicarse respecto de las costas el art. 394 Ley de Enjuiciamiento Civil, en función de la estimación total, estimación parcial o desestimación de la demanda.



TERCERO.- Llegados a este punto se han de analizar los motivos de recurso relativos a error en la valoración de la prueba e indebida aplicación del art. 1124 Código Civil, por estimar en síntesis, que no le era exigible al promotor otra conducta, al venir excusado el apelante por una situación administrativa, de iniciativa exclusivamente pública, ajena a toda posibilidad de actuación de la promotora, por inexistencia de un planeamiento para el casco antiguo arquitectónico hasta mayo de 2009, un mes antes de la opción de la actora por la extinción del contrato, sin que viniera obligada en virtud del contrato a redactar un proyecto arquitectónico y a solicitar una licencia de obra municipal sobre la base del mismo por estar en tramitación y pendiente de aprobación el planeamiento urbanístico afectante a la zona, al que añade la imposibilidad de ejecutar obras durante la ejecución de las de urbanización de iniciativa pública toda la zona.

Esta Sala viene señalando para casos similares de resolución de contratos, el parecer de evidencia incuestionable que las obligaciones recíprocas de las partes que surgen del contrato de compraventa son , a tenor de los artículos 1.445, 1.461 y 1.500, todos ellos del Código Civil, la entrega de la cosa por el vendedor y el pago del precio por el comprador, quedando posibilitados los contratantes, en uso de la libertad de pacto consagrada en el artículo 1.255 del indicado Cuerpo legal, a establecer las obligaciones accesorias o complementarias que estimen conveniente a sus intereses, o sujetar el cumplimiento de sus obligaciones principales a términos o condiciones, exigiéndose para la viabilidad de la acción resolutoria, según reiterada doctrina jurisprudencial, conforme a lo dispuesto en el artículo 1124 del Código Civil, de la concurrencia de los siguientes requisitos: 1) La existencia de un vínculo contractual vigente entre quienes lo concertaron; 2) La reciprocidad en las prestaciones estipuladas en el mismo, así como su exigibilidad; 3) Que la parte demandada haya incumplido de forma grave las obligaciones que le incumbían, estando encomendada la apreciación de este comportamiento incumplidor al libre arbitrio judicial; 4) Que semejante resultado se haya producido como consecuencia de una conducta de este que de modo indubitado, definitorio e irreparable lo origine, conducta que tradicionalmente se definía como deliberadamente rebelde; 5) Que no se trate de obligaciones que, estando incorporadas a un contrato, tenga puro carácter accesorio o complementario, con relación a las prestaciones y contraprestaciones que constituyan el objeto principal del contrato, y 6) Que el accionante no haya incumplido las obligaciones que le concernían contractualmente, salvo si ello ocurriera como consecuencia del incumplimiento anterior de su contratante, pues la conducta de este es lo que motiva el derecho resolutorio de su adversario y lo libera de su compromiso - TS 1ª SS de 21 de marzo de 1986, 29 de febrero de 1988, 28 de febrero de 1989, 16 de abril de 1991, 4 de junio de 1992, 22 de marzo y 3 de junio de 1993, 21 de marzo de 1994, 27 de diciembre de 1995, 16 de mayo y 30 de octubre de 1996, entre otras muchas-, de manera que caso de producirse la resolución contractual se debe volver al estado jurídico preexistente, retornando al estado anterior, con reintegro por cada parte contratante de las cosas y valor de las prestaciones que aportaron por razón del contrato, o lo que es lo mismo, los efectos de la resolución contractual se producen 'ex tunc' -T.S. 1ª S. de 10 de julio de 1998-, a todo lo cual debemos añadir como la resolución sólo puede solicitarla el que ha cumplido por su parte -TS 1ª SS. de 19 de febrero de 1969, 3 de junio de 1970, 5 de junio de 1981, 22 de marzo, 25 de junio y 22 de octubre de 1985, 17 y 31 de marzo, 14 de abril y 30 de junio de 1986, 3 de febrero de 1989, 20 de marzo y 20 de diciembre de 1993, 10 de enero y 9 de mayo de 1994, 24 de noviembre de 1995, 24 de septiembre de 1997 y 6 de febrero y 5 de julio de 1999-, debiendo entenderse que el problema del cumplimiento o incumplimiento es de orden fáctico - T.S. 1ª SS. de 12 de junio de 1986 y 8 de noviembre de 1997-, resaltándose por la reciente jurisprudencia que la resolución a la que alude el artículo 1124 del Código Civil no requiere una actitud dolosa al incumplidor, bastando simplemente con que haya un incumplimiento inequívoco y persistente resistencia al cumplimiento, bastando con que al incumplidor pueda atribuírseles una conducta voluntaria obstativa al cumplimiento del contrato en los términos en que se pactó, siendo aconsejable la resolución cuando quede frustrado el fin económico-jurídico que implica el negocio de compraventa y las legítimas aspiraciones del interesado contratante, marcando el requerimiento practicado el momento en que nace la resolución -T.S. 1ª SS. de 7 de julio de 1987, 3 de octubre y 20 de diciembre de 1989, 21 de julio de 1990 y 15 de febrero, 11 de marzo, 7 de junio y 2 y 16 de julio de 1991 y 2 de junio de 1992-.

Consideraciones estas a las que hemos de añadir que los contratos de vivienda de los denominados sobre plano, son válidos tratándose de verdaderas compraventas del artículo 1.445 del Código Civil, en los cuales el vendedor se obliga a entregar a los compradores unas viviendas terminadas a cambio de un precio cierto, siendo el objeto de estos contratos en el momento de contraerse la obligación un objeto futuro pues la vivienda aún debe ser construida, ejecutada y entregada por el vendedor; en este sentido el artículo 1.271 del Código Civil concede validez a las cosas futuras para ser objeto de contratación, permitiendo como objeto de contrato todas las cosas que no están fuera del comercio de los hombres, incluso las futuras. Se trata, por tanto, de una relación contractual con objeto futuro, pero no un objeto futuro indefinido amparado por el artículo 1.271 del Código Civil , ya que del artículo 1.091 del mismo texto legal se desprende que los contratos han de cumplirse a tenor de lo pactado y la compraventa de viviendas en construcción no es exactamente una compraventa de cosa futura incierta, sino de cosa futura determinada, por lo que siempre el vendedor-promotor ha de construir y entregar aquello a lo que se ha obligado y en las condiciones convenidas con respecto a lo pactado en el contrato. En tal sentido la Sentencia de Tribunal Supremo de 26 de mayo de 1994 destaca la especial naturaleza del objeto de este tipo de contrato -una vivienda- considerando que debe tratarse de 'un espacio construido habitable y seguro, para servir adecuada y dignamente de morada a sus habitantes', por lo que la obligación de entrega implica que 'la cosa que se vende esté perfectamente determinada e integrada con todos sus elementos necesarios para la utilidad y función con que se adquiere y ello, por tanto, estado físico como jurídico ha de ser conforme y coincidente con lo que se tuvo en cuenta al prestar el necesario consentimiento para otorgar el contrato de compra'. También señala la citada Sentencia que 'la especialidad de la venta de viviendas de nueva construcción impone la mayor lealtad de los vendedores'. Asimismo el propio Código Civil exige la determinación de la fecha de la entrega. El artículo 1.271 C.C permite que sean objeto de contrato todas las cosas, aun las futuras, y debe entenderse como tales las que, si bien en el momento de la perfección no existen, las partes pactan sobre el contrato en la confianza de que llegará a tener existencia en un momento determinado, de ahí la importancia de la concreción de la fecha en la que ha de consumarse la obligación principal del contrato de compraventa para el vendedor, en este tipo de contratos .



CUARTO.- Se ha de analizar si la juzgadora a quo ha valorado correctamente las prueba practicadas que le han llevado a la conclusión de que la promotora incumplió el contrato, y que dicho cumplimiento es de tal entidad que faculta a la otra parte para resolver el contrato conforme al art. 1124 del Código Civil.

Habiéndose alegado error en la valoración de la prueba, se ha de constatar si en la apreciación conjunta del material probatorio se ha comportado el juez 'a quo' de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de la experiencia o a las normas de la sana crítica. Esta Sala se ha pronunciado en reiteradas ocasiones sobre la valoración de la prueba en la segunda instancia, manteniendo que, en principio, debe primar la realizada al efecto por el juzgador de la primera instancia al estar dotada de la suficiente objetividad e imparcialidad de la que carecen las partes a defender particulares intereses, facultad esta que si bien sustraída las partes litigantes, en cambio sí se les atribuye la aportación de los medios probatorios que queden autorizados por la ley en observancia de los principios dispositivo y de aportación de parte, como recogen entre otras las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1996 y 7 de octubre de 1997, sin que ello signifique que ante el planteamiento de un recurso de apelación interpuesto por una de las partes litigantes, el tribunal de la segunda instancia venga obligado a acatar automáticamente los razonamientos valorativos del tribunal de instancia, ya que esa valoración probatoria tienen los propios límites que impone la lógica y la racionalidad. Como ha declarado el Tribunal Constitucional en la Sentencia 102/1994, de 11 de abril, el recurso de apelación otorga plenas facultades al tribunal 'ad quem' para resolver cuantas cuestiones se planteen sean de hecho de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un 'novum iudicium'.

Ningún error se aprecia en la valoración de la prueba realizada en la instancia, sin perjuicio de que el apelante pretende que sea sustituido el criterio objetivo del juez a quo por el suyo propio. El contrato se celebró con fecha 25 de abril de 2006, en fecha mayo de 2007 se había llevado a cabo la demolición de la construcción existente en el solar de la actora (doc. 17 de la contestación), constan los planos del Proyecto Básico de enero de 2007, y la redacción del mismo data de octubre de 2009 (posterior a la comunicación resolutoria y a la presentación de la demanda). La promotora no solicitó licencia municipal, excusándose en la ausencia de planeamiento, circunstancia que era conocida a la fecha de suscripción del contrato. A fecha 14 de octubre de 2010 no constaba aún dicha solicitud. Y si bien es cierto que el Ayuntamiento suspendió la concesión de licencias desde el 10 de mayo de 2004 hasta el 3 de diciembre de 2004, y desde octubre de 2007 hasta abril de 2009, no ha habido actividad alguna de la parte que exteriorice su voluntad de cumplimiento del contrato, habiendo llegado incluso a subarrendar el solar de la apelada del 18 de mayo de 2009 al 17 de marzo de 2010. Si examinamos el contrato, en la estipulación tercera se señala que la escritura pública de transmisión de la parcela se formalizará en el plazo máximo de 24 meses a partir del acta de replanteo, y en la estipulación cuarta se indica que el acta de replanteo de las obras de construcción y por tanto el inicio de las mismas, se formalizará en el plazo máximo de seis meses desde la obtención de la correspondiente licencia municipal, de donde se colige que para que comenzaran a contar los plazos era necesaria la obtención de la licencia municipal y como presupuesto previo necesario, la solicitud de la mismas por el promotor, lo que no hizo ni siquiera durante los primeros meses de vigencia del contrato en los que no había suspensión de su concesión por el Ayuntamiento. Todo ello demuestra una voluntad deliberadamente rebelde al cumplimiento en el sentido dado por la jurisprudencia, que no exige dolo, sino que se frustren las legítimas expectativas de la contraparte, lo que acontece en este caso, como de otra parte corrobora incluso su allanamiento la pretensión resolutoria que patentiza su falta de intención de iniciar siquiera la construcción, así como, el subarrendamiento durante diez meses a otra empresa. Conforme al art. 1156 del Código Civil, el cumplimiento de los contratos no puede dejarse al arbitrio de uno de los contratantes. En un supuesto similar, de contratos de permuta de cesión de solares para la realización de obras, la STS de 23 de julio de 2002, confirma la resolución del contrato y declara: 'pudiendo revelarse la voluntad de incumplir por una prolongada inactividad o pasividad del deudor ( S. del T.S. de 10-3-83), pero sin que pueda exigirse una aplicación literal de la expresión 'voluntad deliberadamente rebelde', que sería tanto como exigir dolo ( S. del T.S. 18-11-83), bastando frustrar las legítimas aspiraciones de los contratantes, sin precisarse una tenaz y persistente resistencia obstativa al cumplimiento ( SS. 31-5 y 13-11-85), se reitera en definitiva el incumplimiento acreditado por la sentencia de la Sala 'a quo' auténtica 'quaestio facti' que debe prevalecer por todo lo razonado...'. SS. 18-3-91; 22-7-95; 20-7-96; 9-12-97; 5-4-99; 30-11-99; 25-10-2000; 15-3-2001; 5-4-2001; 20-9-2001; 20-3- 2002 y 17-5-2002.' Como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de octubre de 2013, 'con respecto al plazo de entrega, recuerda la STS de 10 de septiembre de 2012, y reitera la de 20 marzo 2013, que constituye doctrina de esta Sala que el mero retraso (en el pago o en la entrega de la cosa) no siempre produce la frustración del fin práctico perseguido por el contrato, porque el retraso no puede equipararse en todos los casos al incumplimiento. Para que el retraso del comprador o del vendedor en el cumplimiento de sus recíprocas obligaciones pueda considerarse como supuesto de incumplimiento resolutorio se requiere que sea de tal entidad, grave y esencial, como para que con él se frustre el fin del contrato o la finalidad económica del mismo, esto es, capaz de producir insatisfacción de las expectativas de la parte perjudicada ( SSTS de 25 de junio de 2009, RC núm. 2694/2004 y de 12 de abril de 2011, RC núm. 2100/2007), lo que hace necesario examinar el valor del plazo en este tipo de contratos y si su inobservancia debe llevar indefectiblemente al incumplimiento definitivo del contrato ( STS de 17 de diciembre de 2008, RC núm. 2241/2003)'.

No puede entenderse que en esta caso estemos ante un simple retraso, o ante un incumplimiento que no es grave, carente de eficacia resolutoria, porque puede constatarse que incluso un años después de la demanda, seguía sin solicitarse la licencia, pese a que desde mayo de 2009 no existían los obstáculos administrativos en los que la parte recurrente pretende ampararse en su recurso. Por todo ello, procede la confirmación de la resolución del contrato con base en el art. 1124 del Código Civil por incumplimiento de la apelante, sin necesidad de acudir a la aplicación del art. 1119 del Código Civil, relativo a las obligaciones condicionales.

Resta por analizar la cláusula penal pactada que la parte recurrente estima que no procede aplicarla al caso porque no es el supuesto expresamente previsto. Dicha cláusula penal por importe de 150.000 euros está prevista en la Estipulación tercera del contrato en concepto de indemnización de daños y perjuicios.

Ciertamente se dice en concreto que la misma se prevé para el caso de que llegada la fecha y hora fijadas para el otorgamiento de la escritura pública de transmisión de la propiedad de la parcela, alguna de las partes no compareciere al acto, o compareciendo, se negara al otorgamiento de la escritura pública. El supuesto de hecho puede entenderse análogo. En este caso, no es que la apelante no haya comparecido al otorgamiento de la escritura sino que dicha citación a la Notaría es imposible porque el contrato ha resultado incumplido por causa imputable a la promotora y se han frustrado las legítimas expectativas de la otra parte, y ha quedado patente que no hay voluntad de cumplir, por lo que procede indemnizar los daños y perjuicios ocasionados en la cantidad pactada por las mismas partes para el caso de incumplimiento del contrato. No puede entenderse por tanto, que se trate de un supuesto distinto al previsto por las partes, debiendo atender a la verdadera voluntad de las mismas ( art. 1281 párrafo 2º y 1282 del Código Civil), que según se colige de la propia cláusula, no es otra que la de sancionar al contratante incumplidor.

Por todo lo expuesto, ha de ser confirmada la sentencia de instancia, y por tanto confirmado el pronunciamiento de imposición de las costas de la primera instancia a la parte apelante, con desestimación del recurso.



QUINTO.- Desestimado el recurso de apelación, conforme a los artículos 398.1 y 394.1, ambos de la LEC, las costas procesales devengadas en esta alzada han de ser impuestas a la parte apelante.

Vistos los preceptos citados y los demás de legal y oportuna aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de la entidad TOLINOMA, S.L., frente a la Sentencia dictada por la Sra. Juez Sustituta del Juzgado de Primera Instancia número Uno de Estepona, en los autos de Juicio Ordinario N.º 604/09, a que este rollo se refiere, y, en su virtud, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con imposición, a la parte apelante, de las costas procesales devengadas en esta alzada.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta Sentencia, al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

De conformidad con lo previsto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, cuando sean estimadas las pretensiones de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes, por lo que no procede pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento.

Así por ésta, nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN: Dada, leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª Nuria Auxiliadora Orellana Cano, constituida en Audiencia Pública en la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Málaga, en el día de su fecha. Doy fe.-