Sentencia Civil Nº 262/2014, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 197/2014 de 27 de Octubre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LOGROÑO

SENTENCIA: 00262/2014

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LA RIOJA

LOGROÑO

Domicilio : VICTOR PRADERA 2

Telf : 941296484/486/489

Fax : 941296488

Modelo : SEN00

N.I.G.: 26089 37 1 2009 0100590

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 197/2014

ILMOS/AS.SRES/AS.

MAGISTRADOS:

DON ALFONSO SANTISTEBAN RUIZ

DOÑA CARMEN ARAUJO GARCIA

DON RICARDO MORENO GARCIA

SENTENCIA Nº 262 de 2014

En LOGROÑO, a veintisiete de octubre de dos mil catorce.

VISTOS en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial de LA RIOJA, los Autos de INCIDENTE CONCURSAL nº 18/2014, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Y DE LO MERCANTIL Nº 6 de LOGROÑO, a los que ha correspondido el Rollo nº 197/2014, en los que aparece como parte apelante, 'INMOBILIARIA RIO ARA, S.L.', representada por la Procuradora de los Tribunales, DOÑA PAULA CID MONREAL, y asistida por el Letrado DON JOSE MARIA CID MONREAL, y como parte apelada, 'INSTALACIONES MONTALVO, S.L.', representada por la Procuradora de los Tribunales, DOÑA CRISTINA VALDEMOROS DIAZ DE TUDANCA y asistida por el Letrado DON SERGIO GIL-GIBERNAU; DON Mario como ADMNISTRADOR CONCURSAL DE HISPACON OBRAS, S.L., siendo Magistrado Ponente DON ALFONSO SANTISTEBAN RUIZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 31 de marzo 2014, se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia y de lo Mercantil nº 6 de Logroño, en incidente concursal común nº 18/2014.

SEGUNDO.-Notificada la anterior sentencia a las partes, por la representación de la parte demandada se presentó escrito interponiendo recurso de apelación ante el Juzgado contra la sentencia dictada en la instancia. Admitido éste, se dio traslado a las demás partes para que en 10 días presentasen escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada, en lo que le resultase desfavorable.

TERCERO.-Seguido el recurso por todos sus trámites, se señaló para la celebración de la votación y fallo el día 18 de Septiembre de 2014.

CUARTO.-En la tramitación del presente rollo se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-A). Por el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Logroño se dictó sentencia en fecha 31 marzo 2014 , en cuyo fallo se disponía: 'Estimar la demanda incidental presentada en nombre y representación de LA AC DE HISPACON OBRAS S.L. frente a INMOBILIARIA RIO ARA S.L., condenando a la misma a la entrega a la concursal de la suma de 48.850,41 euros, y sin imposición de costas del presente incidente a ninguna de las partes'.

Contra esta sentencia se interpuso recurso de apelación por la procuradora doña Paula Cid Monreal, en representación de la entidad INMOBILIARIA RÍO ARA, solicitando que con revocación de dicha resolución, se diese lugar a una nueva resolución por la que se desestimase íntegramente la demanda con imposición de costas causadas al actor.

B). La demanda se inició a instancia del abogado don Mario como Administrador Concursal de la mercantil HISPACON OBRAS, frente a la entidad indicada INMOBILIARIA RÍO ARA,, solicitando que se dictase sentencia, por la que se declarase la indebida compensación o detención realizada por dicha entidad demandada en cuantía de 48.850, 41 €, con expresa condena a la entrega de dicho importe a favor de la Administración Concursal por parte de INMOBILIARIA RÍO ARA, y costas procesales.

La demanda se fundamentaba en el documento que se aportaba con ella, consistente en el contrato de arrendamiento de obra de 15 junio 2005, suscrito por las partes y obrante a los folios 7 y siguientes, así como con el certificado final de obra, que también se aportaba de fecha 27 junio 2007 y obrante al folio 16, junto con otros documentos obrantes a los folios 17 y siguientes, incluida la comunicación de la entidad HISPACON OBRAS a la demandada INMOBILIARIA RÍO ARA (folio 21, porque el que se le requería a fin de que abonase las cantidades que adeudaba por importe indicado de 48.850, 41 € y correspondiente a las diferente retenciones efectuadas por la demanda, a que se refería la cláusula 5ª del contrato (folio 9).

C). Por la entidad demandada, se presentó escrito de contestación oposición, obrante a los folios 49 y siguientes, en el que hacía referencia al abandono por parte de la actora de la obra que llevaba a cabo, sin proceder a la limpieza de la misma ni realizar obras de acabado normales y habituales en toda obra de edificación de un bloque de viviendas, que había obligado a la demandada a desembolsar importantes cantidades, a que se referían las facturas que se adjuntaban (folios 60 vuelto y siguientes y 64 vuelto y siguientes), además de la necesidad de repasar las viviendas en función a las objeciones mostradas por sus adquirentes, incluso con los empleados de la demandada, lo que había supuesto que no se cuantificasen los gastos correspondientes a tales trabajos, aunque sí que se adjuntaba las facturas abonadas por la demandada en relación con tales trabajos.

Incluso, se aportaba informe emitido por los integrantes de la Dirección Técnica de la Obra (folios 68 vuelto).

D). En el recurso de apelación, además de la petición formulada con anterioridad, en sus alegaciones se hacía referencia a la compensación que se planteaba por la parte demandada frente a la pretensión de la Administración Concursal de la entidad HISPACON OBRAS, derivada de facturas abonadas que correspondían a la concursada y, en concreto, las ocasionadas con motivo de la limpieza de la obra que había sido necesario llevar a cabo, por una parte, y, por otra, el importe de las deficiencias de la ejecución de los trabajos ejecutados por la concursada.

Con la contestación a la demanda se aportaron copias de facturas por limpiezas (folios 60 vuelto a 64) y por trabajos de reparación o de ejecución de trabajos (folio 64 vuelto a 68), así como un documento por copia sobre certificado de la Dirección Facultativa y de Ejecución de la obra de 5 marzo 2014.

En la sentencia recurrida (segundo fundamento de derecho, folio 77) y respecto a la retenciones efectuadas por la demandada en relación con la garantía de la obra y las correspondientes certificaciones de obra, en relación con los documentos presentados con la contestación oposición, se expone que es preciso determinar si concurren los requisitos generales de la compensación previstos en los artículos 1995 y 1996 CC , reciprocidad, carácter principal de los deudores, homogeneidad o fungibilidad de las costas debidas, exigibilidad y vencimiento de las deudas.

Además, se indica en ella que los documentos, facturas y pericial tienen que examinarse por separado para ver si eran líquidos, vencidos y exigibles en el momento del procedimiento, ya que tratándose de una modalidad de condición suspensiva de pago del precio con finalidad de garantía, habría que liquidarla bilateralmente, o en caso de desacuerdo, de manera pericial judicial, pero no unilateralmente por una de las partes, incluso que ,en relación con el momento de la declaración de concurso , debía concretarse respecto de si existían y concurrían tales requisitos, o por el contrario, se entendía que se daba controversia entre las partes sobre la liquidación de la obra y con ella, de la sumas que unilateralmente había retenido la promotora de modo que no resultaban líquidas y exigibles.

En el mismo fundamento de derecho se apreciaba que, aún dando por bueno que hubiera defectos constructivos en la ejecución de la obra, la liquidación unilateral efectuada por la promotora no podía considerarse suficiente para determinar el importe de las cantidades que, de acuerdo con el contrato de obra, estaría autorizada la promotora a retener, pues ello hubiera necesitado otra prueba más concluyente, de carácter pericial, que hubiese concretado los defectos constructivos imputables a la constructora.

En la sentencia recurrida, también, tercer fundamento de derecho, folio 78 ,se hace referencia a la Ley de Ordenación de la Edificación, respecto a la retención a efectuar respecto de las certificaciones de obra como garantía, pero considerando que las pretensiones de obra no podían ser liquidadas y aplicadas unilateralmente por la promotora, conforme se deducía de la naturaleza jurídica de esta pretensión, porque la misma no otorgaba un derecho especial al acreedor retenedor a aplicar esa suma para distinguir su crédito, como desarrollaba a lo largo de ese tercer fundamento de derecho, cuyo contenido se da aquí por reproducido.

En el recurso apelación se discrepa de esa valoración que efectúa el Juzgador a quo, en atención a los documentos presentados e incluso a la práctica de prueba solicitada en su escrito de contestación y vuelta a interesar en la alzada, aunque sin su práctica, al haberse aquietado la parte a la resolución, en la que, una vez contestada la demanda o presentado escrito de oposición, por parte del Juzgado de instancia citaba a las partes para sentencia, al no haberse solicitado celebración de vista oral por las partes o una de ellas.

Asimismo, en el recurso se hace referencia a la existencia de esas deficiencias y los trabajos, sin su subsanación por la actora, con mención de la ley 38/99,5 noviembre de Ordenación de la mayúscula edificación y en concreto, sus artículos concéntrese que expone a los folios 91 vuelto y 92, (tercera alegación del recurso).

Y, también, en su cuarta alegación, folio 92, se refiere al certificado de la Dirección Técnica y al presupuesto de ejecución para su subsanación que también aportó por copia con la contestación a la oposición (folio 71).

Por último en las alegaciones quinta, sexta, séptima, octava y novena, se impugna la valoración del Juez a quo en relación con la liquidación unilateral, la prueba pericial, y la documental que acreditan los trabajos abonados por la demandada, y por último, la vulneración del artículo 217 LEC por parte del Juez de Instancia.

SEGUNDO:Debe mantenerse el criterio del juzgador a quo de no dar validez a una valoración unilateral sin práctica de prueba que realmente determine los gastos de limpieza efectuados por la demandada así como los correspondientes a las reparaciones necesarias en la obra, por realmente no se ha practicado prueba suficiente a tal fin, como se viene a apreciar en la sentencia impugnada, ya que los documentos aportados no justifican por sí mismos tales gastos por importes, y no existen medios suficientes en autos para poder concretarlos. Ni aún con el certificado aportado de 1 de julio de 2011 (folio 59 vuelto), que se refiere a una Junta General de la Comunidad Propietarios, de carácter extraordinario, de 30 de junio 2011, respecto a vicios constructivos de la edificación, pero que por sí misma no justifica ni tal situación ni aún sus características.

En este sentido y en cuanto a la referencia a los artículos 1195 y 1196 CC que se hace en la sentencia impugnada, debe indicarse que para que proceda la compensación en cualquiera de sus variedades, entre otros requisitos que enumera el artículo 1196, es preciso que concurra el relativo al hecho de que las deudas confrontadas sean vencidas, líquidas y exigibles (números 3 y 4), de tal forma que sólo cabe la compensación si se cumple este requisito, lo que no sucede cuando la calidad o situación de acreedores recíprocos sólo puede fijarse mediante una liquidación ( STS 30 marzo 1986 , en este sentido).

Incluso, aun cuando conforme a la llamada compensación judicial, a que se refieren SSTS 16 noviembre 1993 y 9 abril 1994 , no serán exigibles todos los requisitos que la normativa del Código Civil fija para que proceda la compensación legal, entre ellos, que las dos deudas compensables sean líquidas y exigibles en el momento de plantearse del litigio, ya que este extremo puede referirse a la decisión judicial que establezca el correspondiente pronunciamiento de condena (en el mismo sentido SSTS 24 octubre 1985 , 2 febrero 1989 y 27 diciembre 1995 ), en todo caso habría sido necesario determinar dichas situaciones en vía judicial, compensación judicial sobre la liquidez y exigibilidad, lo que no se ha producido en el presente supuesto.

TERCERO:A efectos de lo expuesto en el séptimo de los motivos de impugnación, en el que, en definitiva, se denuncia por la entidad recurrente la vulneración por parte de la sentencia impugnada de las reglas que sobre la carga de la prueba se contienen en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento , se ha de señalar:

1º.-)El principio de aportación de parte, fundamental en nuestro proceso civil, hace recaer sobre los litigantes la carga de alegar al proceso los hechos a que la controversia se contrae para su consideración por el tribunal como sustrato fáctico de su resolución, y en su concepción clásica, fielmente expresada en el brocardo 'iudex iudicet secundum allegata et probata partium', también la de probar los hechos alegados. Esta concepción, que ha sido dominante en la regulación de nuestro proceso civil, aparece también sancionada en la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, que, tras declarar en el artículo 216 que 'los tribunales decidirán los asuntos en virtud de las aportaciones de hechos, pruebas y pretensiones de las partes...', reitera en el artículo 282 el principio de que 'las pruebas se practicarán a instancia de parte', las que tendrán por objeto, según el artículo 281. 1 , 'los hechos que guarden relación con la tutela judicial que se pretenda obtener en el proceso'.

Una vez aportados y probados los hechos, es indiferente, sin embargo, qué parte los haya alegado y haya suministrado su prueba, pues, a virtud del principio de 'adquisición procesal', los resultados de las actividades procesales son comunes para las partes, se logran para el proceso y el juez puede y debe partir de ellos en su sentencia, haciendo abstracción de la parte que los produjo.

Probado un hecho a iniciativa de cualquiera de las partes, el tribunal no precisa recurrir a las reglas distributivas de la carga probatoria para tenerlo por demostrado, ni tampoco no probado. La jurisprudencia ha recordado con reiteración que no se vulnera ni es invocable la infracción del principio distributivo del 'onus probandi' cuando los juzgadores de instancia obtienen su convicción decisoria por cualquiera de las pruebas obrantes en el pleito, con independencia del litigante que las hubiera proporcionado ( SSTS. de 2 de junio de 1.995 y 12 de diciembre de 1.998 ), o, en otros términos, cuando se realiza una apreciación de la aportada por cada parte y se valora en conjunto su resultado ( SSTS. de 20 de octubre de 1.997 y 15 de febrero de 1.999 ).

El expediente de la 'carga de la prueba' tan sólo es aplicable, pues, tal como repetidamente ha puesto de relieve la jurisprudencia ( SSTS. de 9 de abril de 1.997 , 22 de julio de 1.998 y 9 de marzo de 1.999 ) cuando, ante la 'falta de prueba' de un hecho relevante para la decisión judicial, sigue siendo éste incierto o dudoso para el tribunal. Las reglas distributivas del 'onus probandi' no tienen otra finalidad, ni más alcance, que determinar para quien ha de producirse al final del proceso las consecuencias desfavorables de la ausencia o insuficiencia de prueba de alguno o algunos de los hechos controvertidos de que depende la decisión de la contienda judicial.

Su razón última reside, en definitiva, en el deber inexcusable de los tribunales de resolver en todo caso los asuntos de que conozcan ( artículo 1. 7, del Código Civil ). Y es que, como recuerda la STS. de 29 de marzo de 1.999 , 'para que el Juez pueda fallar conforme a las exigencias de los artículos 361 de la Ley rituaria y 1. 7, del Código Civil el ordenamiento le ofrece un instrumento lógico para determinar en los casos de incerteza si la sentencia ha de ser absolutoria o condenatoria. A fijar las consecuencias de la incerteza probatoria, se endereza la doctrina de la 'carga de la prueba', a la que el juzgador ha de recurrir en la fase decisoria del proceso, a la hora de establecer el 'factum' de su sentencia, ante hechos deficiente o insuficientemente probados.

Las reglas distributivas del 'onus probandi' no operan, por tanto, en la fase probatoria del proceso, determinando 'a priori' la parte a que corresponde la prueba de cada uno de los hechos, sino en la decisoria, indicando 'a posteriori' la que ha de pechar con las consecuencias desfavorables de su no demostración. Ello explica su correcta ubicación sistemática en la nueva Ley, no entre las disposiciones generales sobre la prueba (capítulo V, Título I, Libro II), sino en regulación de los requisitos internos de la sentencia (Sección 2ª, Capítulo VIII, Título V, Libro I). Lo que no obsta, sin embargo, para que, como señala la Exposición de Motivos, constituyan sus normas reglas de decisiva orientación para la actividad de las partes, por cuanto, a tenor de lo dispuesto en ellas, éstas orientarán su actividad probatoria, anticipándose a su aplicación en evitación de sus perjudiciales consecuencias.

El apartado primero del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se atiene en lo sustancial a estas consideraciones; y así refiere la aplicación de la normativa reguladora de la carga de la prueba 'al tiempo de dictar sentencia o resolución semejante', y fija las consecuencias derivadas de la duda o incertidumbre sobre 'unos hechos relevantes para la decisión' que en esta fase se contraen a la desestimación de las pretensiones formuladas por la parte a quien incumbía despejarla con una prueba concluyente.

La preocupación por la seguridad jurídica en las decisiones judiciales ha inspirado la búsqueda de una regla de validez y alcance general sobre la distribución de la carga probatoria.

La práctica forense venía tradicionalmente barajando diversas reglas empíricas, recogidas en aforismos comúnmente extraídos del Derecho Romano y acuñadas en las máximas 'necesitas probandi ei qui agit', 'reus in excipiendo fit actor' o 'ei incumbit probatio que dicit non qui negat'.

En la ordenación legal anterior a la vigencia de la nueva Ley procesal civil, la norma fundamental en la materia se encontraba en el artículo 1.214 del Código Civil , que atribuía 'la prueba de las obligaciones al que reclama su cumplimiento, y la de su extinción al que la opone'. La norma en cuestión, pese a las deficiencias e insuficiencias de su redacción, sentó las bases para la superación de aquellas viejas reglas empíricas, de valor tan relativo y circunstancial, y permitió dar soporte legal a nuevas y más abstractas formulaciones, que, partiendo de la naturaleza de los hechos sujetos a prueba, desde la distinción doctrinal entre hechos constitutivos, impeditivos, extintivos o excluyentes, fueron enriqueciéndose con la incorporación de nuevos criterios integradores.

Conforme a aquella primera formulación, incumbe al actor la prueba de los hechos constitutivos, los que son presupuesto de la existencia del derecho reclamado, y al demandado la de los impeditivos, que obstan a su nacimiento, los extintivos, que determinan su perecimiento, y los excluyentes, que destruyen o enervan su eficacia.

La regla, fundada en la distinción de estas cuatro categorías de hechos, en función de su naturaleza, ha sido de general aceptación y observancia por la jurisprudencia que, interpretando el artículo 1.214 del Código Civil , ha mantenido con reiteración que, conforme a dicho precepto, corresponde al actor la prueba de los hechos constitutivos de su derecho, mientras que al demandado le es atribuida la justificación de los impeditivos o extintivos de que aquellos efectos jurídicos ( SSTS. de 25 de abril de 1.990 , 26 de noviembre de 1.993 , 21 de septiembre de 1.998 y 26 de noviembre de 1.999 ), agregando, en cuanto a estos últimos hechos, las SSTS. de 17 de octubre de 1.981 y 24 de octubre de 1.994 que, cuando el demandado no se limita a negar los hechos de la demanda y opone otros que sirven para desvirtuarlos, impedirlos o extinguirlos, queda en cuanto a éstos gravado con la demostración de aquéllos que constituyen la base de su oposición, aunque, como advierte la STS. de 17 de junio de 1.989 , lo sea a partir de los probados por la actora, no antes.

Pero la calificación de un hecho según estas categorías no deja de tener, sin embargo, un valor relativo, en cuanto está en función de la pretensión que fundamenta. Por otra parte, resulta difusa la frontera entre hechos constitutivos e impeditivos, y los constitutivos pueden llegar a ser ilimitados y de difícil acotación en cada caso, si se consideran tales todos los presupuestos de que depende la existencia y subsistencia del efecto jurídico pretendido. Por ello, la doctrina se vio en la precisión de salir al paso de estas objeciones con la proposición de otras fórmulas complementarias.

Así: a) en orden a la consideración de los hechos que sirven de presupuesto a la norma de que deriva el efecto jurídico pretendido, cada parte deberá probar los hechos que son supuesto abstracto de la norma que ampara y da cobertura al efecto jurídico que postula, para lo que el tribunal ha de atender, no a la norma jurídica invocada por la parte, sino a la que en Derecho determine la consecución del efecto jurídico pretendido, pues, si la normativa citada o invocada por los litigantes no es para el juzgador vinculante ('iura novit curia'), sí lo es, merced al principio de congruencia, el efecto jurídico cuya tutela solicita; y b) en cuanto la distinción ente los presupuestos comunes y específicos del nacimiento del derecho, a cargo del actor sólo deberá quedar la prueba de estos últimos, en la consideración de la común concurrencia de los demás, correspondiendo al demandado probar la anormal o excepcional ausencia o deficiencia de estos generales o comunes, al igual que la concurrencia de otros que hubieran podido incidir en la subsistencia del derecho constituido. Se llega a sí a la afirmación de que sobre el actor pesa la carga de probar los hechos que 'normalmente' o ' de ordinario', - esto es, si no se da una situación anómala o excepcional a probar por el adversario -, determinan la constitución o el nacimiento del derecho reclamado. La jurisprudencia ya se hizo eco de este criterio al declarar de cargo del actor la prueba de los hechos 'normalmente ( SSTS. de 28 de marzo de 1.980 , 24 de octubre de 1.994 y 15 de febrero de 1.999 ) o 'esencialmente' ( STS. de 28 de febrero de 1.991 ) constitutivos de su pretensión.

La nueva Ley de Enjuiciamiento Civil conjuga los criterios hasta aquí expuestos, refundiéndolos en una fórmula abstracta y general, con arreglo a la cual corresponde al demandante, principal o reconvencional, 'la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención' (artículo 217. 2) y al demandado o reconvenido 'la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior' ( artículo 217. 3, de la referida Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Pero ya bajo la vigencia del derogado artículo 1.214 del Código Civil , tanto la doctrina como la jurisprudencia pusieron de relieve que los principios a que respondía la norma distributiva de la carga de la prueba no eran absolutos ni inflexibles, sino que debían adaptarse a cada caso, según la naturaleza de los hechos afirmados o negados y los criterios de normalidad, disponibilidad y facilidad probatoria ( SSTS. de 8 de marzo y 16 de julio de 1.991 , 15 de noviembre de 1.993 , 9 de febrero y 6 de junio de 1.994 )

El criterio de la facilidad probatoria atiende a la posición probatoria de cada una de las partes y, más en concreto, a las facilidades que en orden a la prueba les proporciona su proximidad a las fuentes o el conocimiento y la disponibilidad de los medios probatorios, exigiendo con rigor a la parte favorecida por estas circunstancias una leal colaboración en su aportación al proceso.

El recurso a estos criterios tiene incluso fundamento constitucional en el deber de colaboración con los tribunales ( artículo 118 de la Constitución ) y en el mismo derecho a la tutela judicial efectiva ( artículo 24 de la Constitución ). Así lo han puesto de manifiesto las SSTC. números 227/1.991, de 28 de noviembre , 7/1.994, de 17 de enero , y 116/1.995, de 17 de julio , razonando que, cuando las fuentes de prueba se encuentran en poder de una de las partes del litigio, la obligación constitucional de colaborar con los tribunales en el curso del proceso conlleva que dicha parte sea la que aporte los datos requeridos para el descubrimiento judicial de la verdad, y que los tribunales no pueden exigir de una de las partes una prueba imposible o diabólica, so pena de causarle indefensión, por no poder justificar procesalmente sus derechos e intereses legítimos mediante el ejercicio de los medios probatorios pertinentes para su defensa.

Y la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, tras establecer en los apartados 2 a 4 del artículo 217 las reglas generales distributivas de la carga de la prueba, dispone en el apartado 6 que para su aplicación 'el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio'. El texto legal asume, pues, con la expresa remisión a estos criterios, la doctrina constitucional y jurisprudencial expuesta, de modo que los tribunales, junto a aquellas reglas abstractas, habrán de ponderar también la posición probatoria en que cada una de las partes se encuentre en el proceso.

2º.-)Con relación al error en la valoración de las pruebas en que indudablemente también se afirma por la entidad recurrente que se ha incurrido por la sentencia impugnada ,cuando considera que al efecto son insuficientes las pruebas en que se fundamenta tal conclusión, se ha de comenzar señalando (siguiendo la doctrina contenida, entre otras en la SAP. de Madrid (Sección 21) de 20 de enero de 2.006 ) que, si bien es cierto que la valoración probatoria es facultad de los Tribunales sustraída a los litigantes, que sí pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza (principio dispositivo y de rogación), no lo es menos que en forma alguna pueden imponerlas a los juzgadores ( STS 23-9-96 [RJ 1996720]) ya que no puede sustituirse la valoración que hizo el Juzgador de toda la prueba practicada por la valoración que realiza la parte recurrente, función que, se reitera, corresponde única y exclusivamente al Juzgador «a quo» y no a las partes ( Sentencias de 18 de mayo de 1990 [ RJ 1990740 ], 4 de mayo de 1993 [ RJ 1993439 ], 29 de octubre de 1996 [RJ 1996747 ] y 7 de octubre de 1997 [RJ 1997102]).

El Juzgador que recibe la prueba puede valorar la misma de forma libre, aunque nunca de manera arbitraria, transfiriendo la apelación al Tribunal de la segunda instancia el pleno conocimiento de la cuestión, pudiéndose en la alzada verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el Juez «a quo» de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de experiencia o a las normas de la sana crítica o si, por el contrario, la conjunta apreciación de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso.

En esta dirección la jurisprudencia es constante en señalar cómo la especial naturaleza del recurso de apelación permite al Tribunal conocer «íntegramente» la cuestión resuelta en primera instancia, pudiendo no sólo revocar, adicionar, suplir y enmendar las sentencias de los inferiores, sino dictar, respecto de todas las cuestiones debatidas, el pronunciamiento que proceda, por lo que es factible en esta alzada examinar de nuevo todo el material probatorio y la actividad jurídico- procesal desarrollada en primera instancia y, en definitiva, resolver si el pronunciamiento de la resolución impugnada ha sido o no correcto en atención a las diligencias de hecho y resultados probatorios de la causa ( SSTS 19-2 y 19-11-91 y 4-2-93 ). Ahora bien, se añade que la valoración es una cuestión que nuestro ordenamiento deja al libre arbitrio del Juez de Instancia, en cuanto que la actividad intelectual de valoración de las pruebas se incardina en el ámbito propio de las facultades del juzgador, que resulta soberano en la evaluación de las mismas conforme a los rectos principios de la sana crítica, favorecido como se encuentra por la inmediación que le permitió presenciar personalmente el desarrollo de aquéllas.

Por ello cuando se trata de valoración probatoria, la revisión de la Sentencia deberá centrarse en comprobar que aquélla aparece suficientemente expresada en la resolución recurrida y que no adolece de error, arbitrariedad, insuficiencia, incongruencia o contradicción, sin que por lo demás resulte lícito sustituir el criterio independiente y objetivo del Magistrado Juez de Instancia por el criterio personal e interesado de la parte recurrente, ya que el alcance del control jurisdiccional que supone la segunda instancia, en cuanto a la legalidad de la producción de las pruebas, la observancia de los principios rectores de la carga de la misma, y la racionalidad de los razonamientos, no puede extenderse al mayor o menor grado de credibilidad de los elementos probatorios, porque ello es una cuestión directamente relacionada con la inmediación del juzgador sentenciador en la primera instancia.

Y por ello, concluye la doctrina jurisprudencial que el denunciado error en la apreciación de las pruebas tan solo puede ser acogido cuando las deducciones o inferencias obtenidas por el juzgador de instancia resultan ilógicas e inverosímiles de acuerdo con la resultancia probatoria o contrarias a las máximas de la experiencia o a las reglas de la sana crítica ( SAP. de LLeida de 15 de marzo de 1.999 y SAP Salamanca, sección primera, 23 julio 2013, en este sentido).

Hay que concluir, el sentido de que, con arreglo a toda esta doctrina, se considere por este Tribunal que el juez de instancia no ha valorado indebidamente conforme al artículo 217 LEC .

CUARTO:También, debe indicarse que, en todo caso, la práctica de prueba en esta segunda instancia ya se ha resuelto por auto dictado al efecto (29 septiembre 2014), en cuya fundamentación se expone: 'Interpuesto recurso de apelación por la Procuradora SRA. CID, en representación de INMOBILIARIA RIO ARA,S.L. contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Logroño, incidente concursal 18/2014, por otro sí, expuesto en dicho escrito de interposición del recurso, se interesaba el recibimiento aprueba el recurso, de conformidad con lo establecido en el artículo 460 y concordantes LEC , con el consiguiente señalamiento de vista para práctica de las pruebas propuestas.

Consta que en la contestación por escrito de personación en el incidente concursal presentado por la procuradora doña Paula Cid en representación de INMOBILIARIA RÍO ARA (folios 49 y siguientes), ya se solicitó por otro sí (folio 51 vuelto) que dicha parte proponía los siguientes medios de prueba:

Documental: constituida por la de igual naturaleza aportada con el escrito.

Pericial: constituida por el informe de la Dirección Facultativa que se juntaba.

Testifical: por escrito de los emisores de las facturas que se adjuntaba con el escrito, para que se ratificasen en su contenido , así como en el pago de los respectivos importes por parte de INMOBILIARIA RÍO ARA.

Presentado aquel escrito con los documentos que se acompañaban por el Juzgado se dictó Providencia en 21 marzo 2014, folio 72, en la que se daba por presentado dicho escrito que se unìa , y se tenía, también por presentada la contestación dentro del plazo con los requisitos correspondientes y, a su vez, cumplido dicho trámite de contestación, procedía, según determinaba el artículo 199. 4 in fine de la LC , y al no haber solicitado las partes celebración de vista, quedaban los autos conclusos para sentencia.

Haciéndose constar en la propia resolución (folio 72) el modo de impugnación: recurso de reposición en el plazo de 5 días ante este tribunal(ante el Juzgado).

A continuación, obra la sentencia de 31 marzo 2014 , folio 75, con notificación previa de la Providencia a las partes.

En el artículo 197 LC en sus 4 primeros números se dispone:

1. Los recursos contra las resoluciones dictadas por el Secretario judicial en el concurso serán los mismos que prevé la Ley de Enjuiciamiento Civil y se sustanciarán en la forma que en ella se determina.

2. Los recursos contra las resoluciones dictadas por el Juez en el concurso se sustanciarán en la forma prevista por la Ley de Enjuiciamiento Civil, con las modificaciones que se indican a continuación y sin perjuicio de lo previsto en el artículo 64 de esta Ley .

3. Contra las providencias y autos que dicte el Juez del concurso sólo cabrá el recurso de reposición, salvo que en esta Ley se excluya todo recurso o se otorgue otro distinto.

4. Contra los autos resolutorios de recursos de reposición y contra las sentencias dictadas en incidentes concursales promovidos en la fase común o en la de convenio no cabrá recurso alguno, pero las partes podrán reproducir la cuestión en la apelación más próxima siempre que hubieren formulado protesta en el plazo de cinco días. A estos efectos, se considerará apelación más próxima la que corresponda frente a la resolución de apertura de la fase de convenio, la que acuerde la apertura de la fase de liquidación y la que apruebe la propuesta anticipada de convenio. Se exceptúan las sentencias dictadas en los incidentes a que se refiere el artículo 72.4 y el artículo 80.2, que serán apelables directamente. Este recurso de apelación tendrá carácter preferente.

5. Contra las sentencias que aprueben el convenio, o las que resuelvan incidentes concursales planteados con posterioridad o durante la fase de liquidación cabrá recurso de apelación que se tramitará con carácter preferente.

Por tanto, la parte demandada en la instancia y recurrente en esta alzada debió haber recurrido en reposición aquella Providencia, de modo que, al no hacerlo, se aquietó a lo que en ella se acordaba, deviniendo firme la misma.

En este sentido se señala SAP Burgos, sección 3ª, número 222/2013, recurso 168/2013 ,en cuyo tercer fundamento de derecho se dispone: '... En cuanto a la no celebración de vista en la instancia, el artículo 194-4 LC establece que 'sólo se dictará a las partes para vista cuando se haya presentado escrito de contestación a la demanda, exista discusión sobre los hechos y éstos sean relevantes a juicio del juez.., además , que se hayan propuesto medios de prueba, previa declaración de pertinencia y utilidad'.

'En el presente caso (continúa diciendo dicha resolución), por Providencia de........., el juez de instancia acordó: cumplido el trámite de contestación a la demanda y no considerarse necesario la celebración de vista, procede, según determina el artículo 194. 4 in fine LC , tienen los autos conclusos para dictar sentencia'.

'Notificada esta resolución a la parte apelante, no interpuso recurso de reposición, tal como indicaba la propia Providencia, deviniendo firme, por consentida, folios.....'

En definitiva, y siguiendo el criterio fijado en dicha resolución, no procede acordar práctica de prueba, ya que decayó el derecho de la parte recurrente en relación con esa posibilidad de práctica de prueba en la alzada, conforme a lo expuesto'.

QUINTO:En cuanto la compensación y la referencia que en el recurso se hace al artículo 58 LC , que permite acordar la compensación si su requisitos se cumplen antes de la declaración del concurso, aunque se alegue con posterioridad a ella, en todo caso, para alegar esa posibilidad, en el supuesto de que la compensación de créditos y deudas se hubiese podido hacer valer por las partes antes de la declaración de concurso, cuando se hace uso de esa posibilidad facultad con posterioridad al mismo, es precisa la concurrencia, para apreciar la posibilidad de dicha compensación, de los requisitos de vencimiento, liquidez y exigibilidad, en referencia al momento anterior a la declaración de concurso, lo que se ha de acreditar por la parte que pretende la compensación. Es decir, que resulta necesario no solamente acreditar la deuda reclamada sino también, y en concreto, para el supuesto enjuiciado, la existencia de la deuda o crédito cuya compensación se pretende, de modo que sino se prueba con rigor la existencia de deuda a favor de la parte que alega la compensación, la existencia de la deuda que pretende compensar, con anterioridad a la declaración de concurso, y con los requisitos de vencida, líquida y exigible no se puede pretender dicha compensación.

En este sentido se señala SAP Pontevedra, sección 3ª, 18 septiembre 2013, número 324/2013, recurso 70/2013 , en cuyos segundo y tercer fundamento de derecho se expone.

SEGUNDO.- En interpretación de los arts. 58 y 205 LC , reiterado criterio jurisprudencial -por todas, SS. TS 30.12.2011 y 18.2.2013 -razona que la Ley prohíbe, después de la declaración de concurso, la compensación de créditos, por no reunir los requisitos legales o no haber sido pactado; y, al mismo tiempo, admite la compensación de créditos y deudas cuya compensación se hubiera podido hacer valer por las partes antes de la declaración de concurso, cuando se hace uso de esta facultad después.

Sólo cabe, entonces, compensación legal -con concurrencia de requisitos de vencimiento, liquidez y exigibilidad exigidos en arts. 1.195 ss. CC - en referencia a momento anterior a la declaración del concurso - SS. AP Girona (Secc. 1ª) 15.4.2013 y AP Huesca (Secc. 1ª) 16.5.2013 -.

TERCERO.- En el caso estudiado se acredita con firmeza la realidad de la deuda reclamada, 20.213,18 euros, en concepto de venta de aglomerado, a través de copias de albaranes firmados y facturados emitidos entre enero y febrero de 2008, incorporados a fs. 10, 11 y 68 bis ss., documental no desvirtuada por prueba en contrario conforme a art. 217 LEC , que determine la operatividad de arts. 339 y 341 CCOM .

No podrá prosperar la compensación de créditos alegada por la demandada recurrente, al no probar con el debido rigor ( art. 217.3 LEC ) la existencia de deuda a su favor, anterior a la declaración de concurso el 8.4.2008, que reúna los requisitos de vencimiento, liquidez y exigibilidad contenidos en arts. 1.195 ss. CC , ofreciéndose débil e insuficiente al respecto las facturaciones obrantes a fs. 120 ss. o el listado de créditos de la concursada aportado a fs. 179 ss. De modo que, instada la debatida compensación con posterioridad al dictado del referido auto declarativo de la situación concursal, deberá rechazarse la compensación SEXTO:Asimismo, debe señalarse que podría considerarse que se alega la improcedencia de la acción de reintegración, por no encajar en alguno de los supuestos del art. 71 L.C .

Procede, por ello, en primer término, determinar el concepto de perjuicio para la masa activa, a que se refiere el precepto mencionado.

Para delimitar el concepto de perjuicio, como concepto jurídico indeterminado, procede subrayar que, el concepto de acto perjudicial para la masa activa, siendo un concepto más amplio que el estricto de perjuicio patrimonial, no constituye una noción única, debiendo integrarse por las circunstancias concurrentes en cada caso, sin desconocer el principio de paridad de trato, porque el perjuicio se ha de apreciar por referencia al conjunto de los acreedores.

El perjuicio no es solo un detrimento patrimonial, sino más bien un sacrificio patrimonial injustificado -disminución del valor del activo, careciendo de justificación- y por afectar al principio de la par conditio creditorum (nótese que el artículo 71-2 de la Ley Concursal presume el perjuicio, sin admitir prueba en contrario, en el caso del pago debido pero anticipado, en donde lo realmente afectado es el principio mencionado, sin que exista propiamente una lesión económica; o en la constitución de garantías reales, en los casos del artículo 71-3.2º de la Ley Concursal ).

Desde este criterio jurídico, el pago de una deuda vencida y exigible, realizado en el período sospechoso, en principio, está justificado, salvo que concurran circunstancias singulares que patenticen y demuestren la falta de justificación (por su privación) al hecho del pago, lo que supone un perjuicio por vulneración del principio de igualdad de trato para el común de los acreedores. Y es una circunstancia de relevancia singular que, al tiempo de satisfacer el crédito, pagar, el deudor estuviera en un estado claro de insolvencia, eludiendo una concurrencia ordenada de los créditos.

Pues bien, la dación en pago no es, en sí o por sí misma, un acto rescindible, respecto de una deuda líquida, vencida y exigible.

Para que lo sea, ha de concurrir alguna de esas circunstancias singulares y relevantes, que priven de justificación el pago realizado, no bastando la mera o sola disminución patrimonial.

En el presente caso, sucede que, la sociedad deudora, presenta ante el Juzgado de lo Mercantil, a fecha de 30 de mayo de 2010, de la comunicación del art. 5.3 LC , entonces vigente, de una situación de insolvencia actual; solicitándose la declaración de concurso en octubre de 2010, sobre estados financieros para fundar la insolvencia de fecha 30 de agosto de 2010, la que se produce por Auto de 27 de octubre de 2010 - el convenio litigioso de dación en pago es de fecha 15 de julio de 2010-.

De estos datos temporales, tan próximos, es lógico inferir que las partes eran conscientes de la insolvencia de ... y de su comunicación al Juzgado. Y siendo esto así, puede entenderse, que, con el convenio, se pretendía evitar un perjuicio singular a la Sociedad codemandada, que, a la misma, comportaría la declaración concursal. Y la falta de liquidez de la deudora dato significativo de la insolvencia, se suplía con la dación en pago de los bienes litigiosos, y no sobre cualquier bien, sino sobre bienes que forman parte del inmovilizado de la sociedad, que sirven para desarrollar la actividad empresarial, lo que, de alguna manera, propiciaba su cese -que se produjo en el año 2012-.

No ofrece duda que se produce una disminución patrimonial del activo, en la medida valorada por las partes, o incluso, menor, de acuerdo con la tesis de la recurrente, pero en unas circunstancias concretas, expresadas antecedentemente -de insolvencia actual, en tiempo próximo a la solicitud concursal y su declaración- que, objetivamente, beneficia a un acreedor en perjuicio del común de ellos, por lo que supone una alteración de la preferencia y prelación concursal de cobro, disminuyendo la garantía de cobro, eludiéndose una liquidación ordenada de los bienes, con el resultado de un perjuicio patrimonial indirecto e injustificado -recordar que hay supuestos presuntivos del art. 71-2 y 3 LC que afectan al pasivo y se consideran perjudiciales porque infringen el principio de paridad de trato de los acreedores-.

Consideraciones jurídicas predicables a la dación en pago -criterio que mantienen la generalidad de las Audiencias Provinciales- aunque las prestaciones de las partes sean proporcionales (SSAAPP que cita la Administración Concursal).

Por todas sirva de ejemplo, la S.A.P. Valencia, Sección 9, nº 89/2012, de 12 marzo 2012 , que cita, a su vez, otras. Argumenta de la siguiente manera:

'En este estado de cosas, cabe traer a colación lo que ya diera esta Sala a propósito de la acción de reintegración de la masa que regula el artículo 71 LC en Sentencia de fecha 14/11/2011 , con cita en la Sentencia de la AP de Vizcaya de fecha 14 de octubre de 2.010 : 'La norma, sin embargo, admite una noción de perjuicio para la masas activa que no se reduce estrictamente a los actos que de modo directo produzcan una disminución del patrimonio del deudor (generalmente por falta de equivalencia de las prestaciones o por tratarse de actos a título gratuito), sino que también alcanza a aquellos que supongan un perjuicio indirecto por quebrar el principio de paridad de trato de los acreedores cuando se provoca una alteración de la preferencia y prelación concursa I de cobro'; también la SAP de Valladolid, de 15 de octubre de 2009 , indica 'Esta Sala ya ha tenido ocasión de pronunciarse en dos ocasiones ( Sentencias de 3 marzo y 7 mayo 2009 ) en demandas que la Administración Concursa! ha presentado contra otros acreedores. Y en el último de nuestros pronunciamientos (7 mayo), y cuando se hablaba de la inexistencia de perjuicios para la masa activa decíamos 'En la sentencia dictada por esta Sala, de fecha 23 de marzo de 2.009 , se indica que el concepto de 'perjuicio' no es puramente cuantitativo, sino que puede consistir en una disminución de la garantía de cobro, lo cual acontece cuando se hace un pago ignorando el principio de la 'par conditio creditorum'. Así se desprende del tenor de algunas de las presunciones que contiene el artículo 71 LC , en supuestos que no entrañan una disminución patrimonial, pero que no se consideran de carácter neutro, sino que resultan perjudiciales'. Por su parte, la SAP de Barcelona - citada por la anterior- de 8 de enero de 2009 (Cendoj: 1810/2009), dice: 'La norma, sin embargo, admite una noción de perjuicio para la masa activa que no se reduce estrictamente a los actos que de modo directo produzcan una disminución del patrimonio del deudor (generalmente por falta de equivalencia de las prestaciones o por tratarse de actos a título gratuito), sino que también alcanza a aquellos que supongan un perjuicio indirecto por quebrar el principio de paridad de trato de los acreedores cuando se provoca una alteración de la preferencia y prelación concursa I de cobro'. Por último la SAP de Madrid de 19 de diciembre de 2008 (Cendoj: 19166/2008 ), ya indicaba: 'El perjuicio para la masa activa también puede devenir de una reducción del activo, aunque le acompañe una minoración de pasivo, si de resultas de la misma se produce una disminución de la posibilidad de dar satisfacción a los acreedores, según la regla de paridad de trato, como consecuencia de la reducción del soporte patrimonial del deudor que habría de responder ante ellos. Si el acto objeto de la acción de reintegración por vía de la rescisoria concursal ha incidido, de modo desfavorable, en la posibilidad de dar una mejor satisfacción al colectivo de los acreedores concúrsales, lo que ocurre cuando se reduce la masa activa con la que atender el pago de las obligaciones contraídas, debe considerarse que existe el perjuicio patrimonial a que se refiere el n° 4 del artículo 71 de la LC en relación con el n ° 1 del mismo precepto legal .

Que la regla de la 'par conditio creditorum' subyace en la redacción del artículo 71 de la LC , y debe orientar su interpretación, lo demuestra el tenor de varias de las presunciones que se contienen en los números 2 y 3 del dicho precepto legal, en los que se contemplan algunas operaciones que no solo entrañan disminución del activo patrimonial, sino también del pasivo, pero que no se consideran de carácter neutro, sino perjudiciales, porque entrañan infracción del principio de paridad de trato a los acreedores.

Este criterio resulta de aplicación, a los efectos de rescindir negocios jurídicos, en principio eficaces y aunque se hubiesen realizado sin intención fraudulenta, con cierta proximidad a la manifestación externa de la insolvencia (dentro de los dos años anteriores a la declaración de concurso), cuando como consecuencia de aquéllos se satisfizo tan solo el derecho de un acreedor singular en perjuicio del interés del conjunto de los acreedores, que comprueban como se disminuyó el activo que a todos interesaba a costa de atender el interés particular de uno de ellos.

Se trata de una interferencia que el derecho concursal introduce en el principio de seguridad del tráfico, de mucho menos entidad, desde luego, qué el antiguo principio de retroacción absoluta de la quiebra, en aras a garantizar la recuperación de aquellos bienes que hubiesen salido del patrimonio del deudor en un tiempo inmediatamente anterior a su declaración en concurso con la finalidad de posibilitar un trato más justo e igualitario al colectivo de afectados por la situación concursal mediante la reintegración de todo aquello que debiera formar parte del patrimonio a liquidar en el procedimiento universal'.

En definitiva, se rechazan las alegaciones expuestas y con ellas también la décima, undécima, duodécima, y decimotercera, cuyo contenido en relación con diferente doctrina no desvirtúa el criterio expuesto por el Juzgador a quo en su resolución, cuya fundamentación se da por reproducida la presente.

SEXTO:Al desestimarse recurso apelación las costas se imponen a la parte apelante, ex artículos 394 y 398 LEC .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso, en atención a todo lo expuesto.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la procuradora de los tribunales Doña Paula Cid Monreal, en nombre y representación de INMOBILIARIA RIO ARA, S.L., contra la sentencia de fecha 31 de marzo 2014, dictada por el Juzgado de Primera Instancia y de lo Mercantil nº 6 de Logroño, en el Incidente Concursal Común en el mismo registrado al nº 18/2014, del que dimana el Rollo de apelación nº 197/2014, confirmando dicha resolución impugnada.

Se imponen las costas causadas en el presente recurso de apelación a la parte apelante.

Contra la presente resolución puede interponerse recurso de casación y, en su caso, por infracción procesal para ante el Tribunal Supremo, si se cumplieran los requisitos legales, que serían examinados en cada caso por la Sala.

Cúmplase al notificar esta resolución lo dispuesto en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Devuélvanse los autos al juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, interesándose acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.