Sentencia Civil Nº 262/2014, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 1, Rec 146/2014 de 28 de Julio de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

TARRAGONA

SECCION PRIMERA

ROLLO NUM. 146/2014

DIVORCIO NUM. 31/2012

JUZGADO VIOLENCIA SOBRE LA MUJER 1 EL VENDRELL

S E N T E N C I A NUM. 262/14

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE

D. Antonio Carril Pan

MAGISTRADOS

Dª Mª Pilar Aguilar Vallino

D. Manuel Díaz Muyor

En Tarragona, a 28 de julio de 2014.

Visto ante la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por Eugenio , representado por el Procurador Sr. Elías Arcalís y defendido por el Letrado Sr. Sánchez Gavín, en el Rollo nº 46/2014, derivado del procedimiento de Divorcio nº 31/2012 del Juzgado VIDO del Vendrell, al que se opusieron, Daniela representada por el Procurador Sr. Dionisio y defendida por la Letrada Sra. Casas Cerdà, que impugna, y el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida; y

PRIMERO.-La sentencia recurrida contiene la siguiente parte dispositiva: 'ESTIMO en parte la demandapromovida por Dª Daniela y SE DECLARA la disolución por DIVORCIO del matrimonio formado por Daniela Y Eugenio celebrado el 9-10-1987 con todos los efectos inherentes a dicha declaración, pudiendo los cónyuge vivir separados, cesando la presunción de convivencia conyugal y la posibilidad de vincular bienes privativos del otro cónyuge al ejercicio de la potestad doméstica, quedando revocados los poderes mutuos que en su caso hubieran sido conferidos, y se acuerdan previo acuerdo de las partes las siguientes MEDIDAS DEFINITIVAS:

1º - Patria potestad y guarda y custodia : se atribuye la guarda y custodia de la menor Stella a la madre, Daniela siendo la patria potestad compartida entre ambos progenitores.

2º- Pensión de alimentos para la menor : el Sr. Eugenio contribuirá a los gastos y necesidades de su hija abonando 250 euros al mes. Dicha cantidad deberá abonarse en los cinco primeros dias de cada mes en al cuenta de la Sra. Daniela . Dicha cantidad se actualizará anualmente conforme al IPC, INE u organismo que le sustituya. Tal pensión rige para todos y cada uno de los meses del año.

Los gastos extraordinarios se satisfarán al 50% entre ambos progenitores .

3º- Régimen de visitas : El padre, el Sr. Eugenio , podrá disfrutar de un régimen de visitas progresivo con su hija que se seguirá desarrollando en el Punt de Trobada hasta que se puedan establecer un régimen de visitas ordinario o sin el apoyo o supervisión de dicho servicio, y que se desarrollará fijándose unas visitas inicialmente supervisadas, posteriormente con salidas del centro y así hasta que se pueda establecer un régimen ordinario. El modo, duración y frecuencia de las visitas deberá establecerse por los técnicos del Punt de Trobada en la forma que sea más idónea para lograr la mejor evolución de las visitas del padre con su hija, debiendo informarse a este Juzgado de dicha evolución y progresión hasta el momento en que se pueda realizar un régimen de visitas ordinario sin necesidad del apoyo o supervisión de dicho servicio.

4º. Atribución del uso del domicilio : se atribuye el uso del domicilio familiar a la Sra. Daniela y la menor.

No se efectúa pronunciamiento expreso sobre costas'.

SEGUNDO.-Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por Eugenio en base a las alegaciones que son de ver en el escrito presentado.

TERCERO.-Dado traslado a las demás partes personadas del recurso presentado para que formulasen adhesión o se opusieran al mismo, por Daniela y el Ministerio Fiscal interesaron la desestimación del recurso, y la primera formuló impugnación, de la que se dio traslado a la parte contraria que se opuso.

CUARTO.-En la tramitación de ambas instancias del procedimiento se han observado las normas legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente D. Antonio Carril Pan.

Fundamentos

PRIMERO.-La apelación de Eugenio se centra en el régimen de visitas establecido en la sentencia recurrida, según la cual el padre podrá disfrutar de un régimen de visitas progresivo con su hija que se seguirá desarrollando en el Punt de Trobada hasta que pueda establecerse un régimen de visitas ordinario o sin el apoyo o supervisión de dicho servicio, y que se desarrollara fijándose unas visitas inicialmente supervisadas, posteriormente con salidas del centro y así hasta que se pueda establecer un régimen ordinario. El modo, duración y frecuencia de las visitas deberá establecerse por los técnicos del Punt de Trobada en la forma que sea más idónea para lograr la mejor evolución de las visitas del padre con su hija, debiendo informarse a este Juzgado de dicha evolución y progresión hasta el momento en que se pueda realizar un régimen de visitas ordinario sin necesidad del apoyo o supervisión de dicho servicio.

Para resolver debemos tener en consideración que ambos progenitores tiene la potestad parental conjunta desde el inicio del litigio, a lo que procede agregar que el 20/8/2012 el Equipo Técnico de Lleida emitió un informe en el que se concluye que el padre presenta un personalidad narcisista y dependiente y la madre histriónica y también dependiente, que el equilibrio familiar se rompió con la adopción de Stel.la en 2004 y la crisis económica, cuestiones que no supieron gestionar los litigantes, cerrándose la madre en una relación con la hija demasiado funcional que no permite la intervención del padre, desprendiéndose de las conclusiones del informe que la madre puede haber recurrido al procedimiento penal para lograr un divorcio más favorable y que ha influido en el discurso de la menor poniéndola al servicio de su objetivo, recomendando poner en conocimiento de los Servicios Territoriales de Atención a la Infancia de Tarragona la situación de la menor para que considera su posible intervención.

No consta en autos que la recomendación referida reportara efectos, pero los servicios técnicos del Punt de Trobada de Reus, donde su ubico la realización del régimen de contactos restringido del padre con la menor, reducido a un ahora cada 15 días, a requerimiento del Juzgado, después de un seguimiento iniciado a raíz del auto de 31/3/2012, informaron el 5/4/2013 que no se observaba ningún riesgo para la menor y que sería beneficioso para ella poder ampliar de forma gradual el régimen de visitas. A su vez, en informe de la misma fecha de la psicóloga del Departament de Justicia se señaló que seria beneficioso para la menor modificar el formato del régimen de visita de carácter tutelado que venía desarrollándose en el Punt de Trobada, considerando que no se requería la presencia continua del técnico durante las mismas, añadiendo, con la consabida cautela, que siempre que el desarrollo fuera correcto, podría externalizarse las visitas pasados tres meses y ampliar la duración paulatinamente.

Debemos recordar que, como señaló el TS en sentencia de 12/11/2012 , 'las acciones y responsabilidades que derivan de la patria potestad corresponden a ambos padres de tal forma que cualquiera de ellos, tanto el que tiene la guarda como el que no la conserva, puede actuar en relación a sus hijos una posición activa que no solo implica colaborar con el otro, sino participar en la toma de decisiones fundamentales al interés superior del menor'. Esta misma sentencia agrega: 'Supone que todos los derechos y deberes que entraña la patria potestad se han de ejercer siempre de común acuerdo por ambos progenitores y de que, en caso de desacuerdo, será el Juez quien determine cuál de los dos ha de ejercer todas o algunas de las facultades que la patria potestad comporta y por cuanto tiempo, pero sin que esta intervención judicial sobre los desacuerdos de los progenitores implique la supresión de estos derechos-deberes de la patria potestad que se ejercitan en un plano de igualdad y no de subordinación'.

Partiendo de ello cabe destacar que las llamadas visitas es una forma de adaptar la relación de los hijos a la situación de los padre en régimen de crisis de convivencia y responde a la necesidad de mantener el debido contactó y relación de los padres con sus hijos en función de los intereses superiores de éstos, no respondiendo a los deseos o aspiraciones de uno de los padre y menos de aquel a quien se confió la guarda, ya que la misma no supone ni limitación en el ejercicio de la potestad parental del otro ni menos aun que aquel se convierta en el monopolizador de la relación con los hijos, que ha de mantenerse de la forma más amplia posible con el otro padre en orden a lograr una adecuada formación y desarrollo del menor. No se entiende ni se comparte que por un mero rechazo verbalizado al padre de una menor de 8 años, en la actualidad de 10, a todas luces inducido por la madre, se haya restringido el régimen de relaciones del padre son sus hija a una hora cada 15 días por el curso de varios años, máxime si los informes obrantes en autos ya recomendaban su ampliación hace tiempo y que los informes del Punt de Trobada, limitados a una observación de las circunstancias del encuentro sin proporcionar adecuado tratamiento al problema, evidenciaban que la situación se encontraba totalmente estancada, siendo manifiesto que, como se recomendó en el primer informe de agosto de 2012, la situación de la menor y de sus padres recomendaba la intervención de los organismos protectores adecuados, a lo que añadimos que en ningún momento se ha objetivado riesgo alguno para la menor y fueron reiteradas las recomendaciones de ampliación del régimen de relaciones con el padre, por lo que se impone la estimación de la apelación y como consecuencia se fija un régimen en el que la menor pasara durante tres fines de semanas consecutivos a estar el sábado de 10 a 20 horas con su padre, fuera de supervisión alguna, recogiendo y reintegrando a la menor a su domicilio. El cuarto fin de semana pasara a estar sábado y domingo de 10 horas de la mañana del primero a las 20 horas del segundo, pasando a ser el régimen ordinario sucesivo de fines de semana alternos, a lo que se agregará mitad de vacaciones de verano, Semana Santa y Navidad, correspondiendo elegir a la madre los años pares y al padre los impares. La menor se recogerá y restituirá al domicilio de la madre.

SEGUNDO.-El segundo motivo de apelación del padre coincide con el motivo de impugnación de la madre, y está referido a la cuantía de al pensión de alimentos, fijada en 250 € en la sentencia recurrida, pretendiendo el padre reducirla a 150 € y la madre incrementarla a 450.

Para resolver debemos partir de considerar que el padre se encuentra en la actualidad en situación de paro, según prueba documental aportada en su momento consistente en carta de despido, situación corroborada por la investigación patrimonial que acredita una fuerte ingreso no sometido a gravamen de impuestos, que cabe estimar como indemnización por despido, por lo que cabria estimar que sus ingresos provenientes de la prestación de desempleo se cifran en 1.029 € según propias manifestaciones en el acto del juicio, si bien esta cifra, a pesar del tiempo transcurrido, no han sido debidamente acreditadas por pruebas objetivas, por lo que debemos estar a la cantidad por ingresos fijada en la sentencia de instancia partiendo de la investigación patrimonial, que fija sus ingreso en 1242 €, por lo que la cifra de 250 € resulta ajustada incluso a las pretendida nueva situación, ya que ni en uno ni en otro caso supera la suma del 25% de sus ingresos, siendo de destacar que no cabe en modo alguna postergar los alimentos de una hija al pago de un préstamo de un vehículo de alta gama, procediendo el incremento de la suma señalada, pues la misma está relacionada con las necesidades acreditadas de la hija, pero también con los ingresos y patrimonio de los obligados, y resultando que de la referida investigación patrimonial ha aparecido que el padre en el año 2012 ha recibido una importante cantidad de dinero cifrada en 92.810 € (folio 598), y teniendo en consideración que el padre no proporciona a la menor vivienda, ya que la que fue familiar está a nombre de la madre, aunque se discuta su titularidad, y su uso fue asignada a la misma como guardadora de la menor, procede elevar la prestación de alimentos a la suma de 350 € mensuales, con lo que se estima en parte la impugnación de la apelante.

TERCERO.-Por lo que se refiere a la pretensión de una pensión compensatoria, procede señalar que en la demanda se hizo constar por la actora que solicitaba que no se fijase ninguna pensión compensatoria a favor del Sr. Eugenio , ya que tiene un empleo, es fijo y tendrá una buena jubilación. El demandado compareció y en su escrito de contestación a la demanda no hizo mención alguna a la pensión compensatoria, pero al no haber justificado su representación procesal en el plazo de 10 días que se le concedió fue declarado en situación procesal de rebeldía. En el acto del juicio la parte actora desistió de su pretensión relativa a la pensión compensatoria y la parte contraria se opuso y solicitó un pronunciamiento sobre la pensión compensatoria, pero no introdujo petición concreta cuantificando la prestación y fundamentándola. La juez tuvo por desistida a la parte actora y señaló que, como la parte demandada no había introducido la pretensión y le prestación requería de instancia de parte, se tenía por desistida a la parte demandante y que la prestación compensatoria no sería objeto de del juicio. La parte demandada formulo protesta contra la decisión de dejar fuera del proceso la prestación compensatoria.

Para resolver partiremos de la doctrina afijada por el TS en su sentencia de 15/11/2012, recurso 157/2012 , que recoge la establecida en sentencia de 10/9/2012 , según la que: Esta Sala entiende, dice la sentencia, que cuando la LEC exige reconvención expresa lo hace con el fin de someter a un régimen formal la ampliación o integración del objeto del proceso, de forma suficiente para garantizar la seguridad jurídico-procesal. En el supuesto en que la parte demandante se opone al reconocimiento de la pensión compensatoria, introduciendo el debate sobre su procedencia, debe admitirse que con ello integra en el objeto del proceso la pretensión relativa a la pensión por desequilibrio económico. Así se infiere del hecho de que el otorgamiento de una medida de esta naturaleza, discutida en el seno de un procedimiento familiar, no puede ser entendida de manera rígida como una pretensión de carácter unilateral frente a la que la otra parte se presenta con el carácter de sujeto pasivo, sino como una medida que debe ser ponderada y discutida simultáneamente en su anverso y en su reverso teniendo en cuenta diversas circunstancias atinentes a ambas partes en relación con la institución matrimonial, y ponderando intereses que están por encima de los individuales de uno y otro cónyuge. Esta es la razón por la que cuando la parte demandante solicite que no se fije esa medida, introduciendo de manera clara y expresa su discusión en el debate, debe considerarse que se cumplen los requisitos de formalidad suficientes para considerar ampliado el objeto del proceso no solo a la posibilidad de denegar la medida, sino también, como reverso lógico, a la posibilidad de concederla. Debe interpretarse, pues, que cuando el artículo 770.2.ª d) LEC dispone, como uno de los supuestos en que se excusa la reconvención en los procesos familiares, aquel en que el cónyuge demandado pretenda la adopción de medidas definitivas, no apreciables de oficio, «que no hubieran sido solicitadas en la demanda», la naturaleza de esta medida impone que se considere equivalente al supuesto de solicitud en la demanda el caso en que se haya solicitado su denegación, pues tiene el mismo efecto contemplado en la LEC de ampliar a su discusión el objeto del proceso'.

Partiendo de la referida doctrina cabria entra a dilucidar respecto de la prestación compensatoria, pero dado que el apelante no concreta cantidad alguna al respecto y dado que la pensión compensatoria es una institución que prolonga la solidaridad matrimonial después de la ruptura de la convivencia, a fin de equilibrar en la forma más equitativa posible la situación económica en que queda el cónyuge más perjudicado económicamente por la nulidad, separación o divorcio, en relación con la que mantenía constante la relación matrimonial, si bien con una vocación inequívoca de caducidad, y teniendo en consideración que el apelante no razona ni justifica el desequilibrio en el que trata de ampararse, que parece identificar con la perdida de vivienda, cuando en realidad está acreditado que los ingresos del mismo fueron muy superiores a los de la parte apelada y siguen aun siéndolo, sino en la misma proporción, y que si bien la apelante tiene una vivienda, cuya hipoteca sigue pagando, lo cierto es que el apelante cuanta con un capital que le permitirá hacer frente con holgura al pago de un alquiler, se impone el rechazo de la pretensión.

CUARTO.-Por lo que se refiere a la pretensión de que se declare que la vivienda familiar pertenece a ambos cónyuges por mitad, tratándose de una cuestión de propiedad y no siendo ello una cuestión objeto de un procedimiento matrimonial, no cabe efectuar tal declaración.

QUINTO.-Que la estimación en parte del recurso y de la impugnación planteados obliga a no hacer imposición de costas por disposición del art. 398 de la L.Enj.Civil.

VISTOS los preceptos legales y demás aplicables.

Fallo

Que declaramos HABER LUGARa la apelación interpuesta por contra la sentencia dictada el 30 de julio de 2013 , por el Juzgado VIDO del Vendrell, cuya resolución revocamos en parte, y en consecuencia:

1) Se fija un régimen de estancias de la menor con su padre en el que la menor pasara durante tres fines de semanas consecutivos a estar el sábado de 10 a 20 horas con su padre, fuera de supervisión alguna, recogiendo y reintegrando a la menor a su domicilio. El cuarto fin de semana pasará a estar sábado y domingo de 10 horas de la mañana del primero a las 20 horas del segundo, pasando a ser el régimen ordinario sucesivo de fines de semana alternos, a lo que se agregara mitad de vacaciones de verano, Semana Santa y Navidad, correspondiendo elegir a la madre los años pares y al padre los impares. La menor se recogerá en el domicilio de la madre a las diez horas del primer día del periodo correspondiente al padre y se restituirá al mismo domicilio a las 20 horas del día final.

2º) Se eleva a 350 € la cuantía de la pensión de alimentos que el padre deberá satisfacer para el sostenimiento de su hija, manteniendo el resto de pronunciamientos de la sentencia recurrida relativos a la prestación.

3º) Sin hacer imposición de costas a la parte apelante e impugnante.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Así por esta nuestra sentencia, lo acordamos, mandamos y firmamos.