Sentencia Civil Nº 262/2015, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 136/2015 de 01 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00262/2015

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BALEARES

APELACIÓN CIVIL; SECCIÓN 4ª

Rollo nº 136/15

Autos nº 1271/09

Ilmos. Sres.

Presidente: Dº Álvaro Latorre López.

Magistrados: Dª María Pilar Fernández Alonso.

Dº Miguel Álvaro Artola Fernández.

SENTENCIA nº 262/2015

En Palma de Mallorca, a uno de septiembre de dos mil quince.

VISTOSen fase de apelación por los Ilmos. Sres. referidos los autos de juicio ordinario sobre declaración y condena de obligaciones de hacer, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número 9 de Palma, estando el número de autos y actual rollo de Sala consignados arriba, actuando como parte demandante -apeladala COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO RESIDENCIAL DIRECCION000 , representada por el Procurador D. Juan Blanes Jaume y defendida por el Letrado D. Miguel Borrás Rodríguez, siendo parte demandada- apelanteDABNEY S.L., representada por la Procuradora Dña. Olga Terrón Rodríguez con la asistencia letrada de D. Miguel Reus Méndez; siendo partes intervinientes como terceros llamados al proceso D. Marco Antonio , representado por el Procurador D. Antonio Ferragut Cabanellas y defendido por el Letrado D. Pedro Morell Pou, y D. Blas , D. Eugenio y Dña. Guadalupe , representados por la Procuradora Dña. Mª del Carmen Gayá Font y con la asistencia letrada de D. Juan Mulet Perera; ha sido dictada en esta segunda instancia la presente resolución judicial.

Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Miguel Álvaro Artola Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 9 de Palma en fecha 29 de octubre de 2014 en los presentes autos de juicio ordinario en ejercicio de acción de declaración y condena de obligaciones de hacer, seguidos con el número 1271/09, de los que trae causa el presente rollo de apelación, acordó en su Fallo lo que se transcribirá:

'ESTIMAR SUSTANCIALMENTE la demanda formulada por COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO RESIDENCIAL DIRECCION000 contra DABNEY S.L., declarando que la demandada en su condición de promotora-vendedora, es responsable de los defectos y vicios existentes en el Complejo Residencial DIRECCION000 , conforme a lo dispuesto en los Fundamentos Tercero, Cuarto y Quinto de esta resolución y que los defectos son constitutivos de un incumplimiento contractual. Condenándola a estar y pasar por tal declaración y a ejecutar todas las obras de reparación necesarias (incluyendo aporte de materiales, mano de obra y permisos administrativos) para subsanar los defectos constructivos reseñados, con el fin de que el Complejo sea apto para su finalidad, todo ello en plazo de cuatro meses, de tal modo que en caso de no ser ejecutadas en dicho plazo se puedan ejecutar por terceros con cargo a la demandada.

Con imposición de las costas a la condenada, sin inclusión de las devengadas por la intervención de los terceros llamados al proceso.'

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación que correspondió a esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Baleares. Dicho recurso fue instado por la representación procesal de la entidad DABNEY, S.L.U., y cuestiono la sentencia en cuanto a las siguientes patologías: I.- SOBRE LA VERJA DE CERRAMIENTO. II.- DIFICULTAD DE ACCESO APARCAMIENTO. III.- HUMEDAD CUARTO TRASTERO. IV.- GRIETA FILTRACIÓN RAMPA. V.- HUNDIMIENTO DE LA SOLERA ALREDEDOR DE LA PISCINA. FISURA Y HUMEDADES EN PARAMENTOS EXTERIORES. JUNTA DE DILATACIÓN MAL RESUELTA. GOTERAS EN EL GIMNASIO. FISURA VERTICAL EN GIMNASIO. OBTURACIONES DEL POZO DE RESALTE. HUMEDADES EN VIVIENDA SON MOIX 4 BAJOS D. Y, finalmente, como conclusión alego lo siguiente:

CONCLUSIÓN.

En resumen, constituye el objeto del recurso pronunciamientos de condena de mi principal frente a la Comunidad y otros que sin alterar la condena en sentido estricto, por lo que en nada afectarán a la citada parte actora, constituyen afirmaciones contrarias o perjudiciales a esta parte en aras a ejercitar acciones de exigencia de responsabilidad frente a los terceros llamados.

La llamada en garantía tiene como finalidad la de que la sentencia que se dicte sea directamente oponible a estos terceros en posteriores procedimientos, a pesar de que no pueden ser condenados en el presente, salvo que el actor amplíe la demanda frente a ellos.

Esta vinculación frente a posteriores procedimientos obliga a mi principal a atacar aquellos extremos que quedaría juzgados en el caso que nos ocupa y que perjudican a mi mandante.

Si el objeto del procedimiento lo constituye la condena a mi mandante, no debe la sentencia entrar a valorar cuáles de los llamados son o no son responsables en aplicación de una u otra normativa, pues no se ejercita acción alguna. El pronunciamiento vinculante para éstos y para un posterior procedimiento, vendría determinado por la existencia del defecto, la forma de reparación o su costa y la causa.

Sería en la causa u origen del defecto donde se incluiría la participación de los llamados que les relacionaría con el defecto y acarrearía su responsabilidad.

Mi mandante llama al procedimiento a los terceros por dos motivos:

Para que defiendan su buen? hacer y ayuden al promotor ante la denuncia de la comunidad.

Ante la eventual condena, que? mi mandante pueda hacer uso de la sentencia para ejercitar la acción de repetición y que quedan los llamados vinculados por los pronunciamientos de la sentencia.

Estos pronunciamientos de la sentencia deben ser exclusivamente la existencia del daño, la causa y el coste de la reparación.

Ni mi principal, ni la comunidad fijan como objeto del procedimiento analizar la responsabilidad de cada uno de los agentes, por lo que la sentencia no debería incluir estos pronunciamientos.

Es por ello que frente a los aspectos que no atañen a la condena de frente a la comunidad y en la parte del recurso que afecta a los terceros, lo que interesa esta partes es que se revoquen los pronunciamientos y:

Si la sala entiende procedente? entrar en atribuir responsabilidades, que las atribuya en los términos indicados, es decir, omitiendo cualquier consideración a los plazos de garantía y prescripción de la LOE.

En caso contrario, es decir,? que no procede entrar en estos juicios de responsabilidad, la sala deberá también estimar el recurso anulando los pronunciamientos interesados de forma que no exonere de responsabilidad a dichos llamados, a fin de dejar para un posterior litigio esta responsabilidad, quedando vinculadas las partes únicamente por la existencia del defecto, la causa y la forma y coste de reparación.

Por todo ello, la parte apelante terminó suplicando: 'Que habiendo por presentado este escrito, tenga por interpuesto RECURSO DE APELACIÓN frente a la sentencia dictada en los presentes autos y tras los trámites legales oportunos y su elevación a la Sala que corresponda de la Audiencia Provincial, dicte sentencia por la que se estime íntegramente el presente recurso con expresa condena en costas.'.

TERCERO.-La representación procesal de la parte actora-apelada se opuso a los motivos del recurso haciendo propios los de la sentencia objeto de apelación y reiterando y desarrollando lo que ya expusiera en primera instancia, a todo lo cual procede remitirse en orden a la brevedad. Sin perjuicio de las referencias que, al respecto, puedan ser realizadas en la Fundamentación jurídica de esta resolución. Las demás partes personadas no contestaron al recurso de apelación.

ÚLTIMO.- No siendo propuesta prueba en esta fase de apelación por ninguna de las partes del litigio, se siguió el recurso con arreglo a los trámites previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedando el rollo de apelación concluso para dictar sentencia en esta alzada.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que es objeto del recurso, en lo que no se opongan a los que se dirán.

PRIMERO.-En la demanda instauradora del presente litigio, la parte actora, la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO RESIDENCIAL DIRECCION000 , se dirigía contra DABNEY S.L. en juicio ordinario sobre responsabilidad contractual y por defectos de construcción en el complejo residencial DIRECCION000 , alegando que fue promovido y construido por Nort 95, S.L. al amparo de licencia de obra solicitada el 12 de julio de 2001, y que actuó como entidad urbanizadora Promociones Son Dameto, si bien ambas mercantiles fueron absorbidas el 27 de junio de 2008 por Dabney S.L., por lo que se dirige el pleito contra ésta por entender que asume las obligaciones derivadas de incumplimientos de aquellas. Así, se interesa la condena de la demandada Dabney a la realización de las obras necesarias para subsanar las patologías e incumplimientos que existen en el inmueble. Alega que el complejo consta de varias edificaciones y que el final de obra de los técnicos, relativo a cuatro de los edificios, se expidió el 7 de mayo de 2005, mientras que el concerniente al Edificio NUM000 , Escalera NUM001 , se otorgó el 17 de abril de 2007. Ante la constatación de deficiencias constructivas, se encomienda informe al perito D. Carlos Alberto , que confecciona las periciales de 10 de marzo de 2008 y 6 de junio de 2009 en las que analiza la inexistencia de verja de cerramiento perimetral del complejo, lo que supone un incumplimiento contractual; manchas de eflorescencias en pretiles y muretes, dificultad de acceso al garaje, ausencia de canalón en las entradas a las escaleras, pavimentos exteriores resbaladizos cuando están húmedos, y humedades del trastero NUM002 del Edificio NUM001 . De dichas problemáticas se da traslado a la promotora, iniciándose unas negociaciones en el curso de las cuales Dabney reconoce su obligación de reparar algunos de estos defectos y manifiesta su intención de acometer los arreglos, si bien con posterioridad no lo ha realizado. El 20 de octubre de 2010 el Sr. Carlos Alberto realiza nueva pericial en la que relaciona otra serie de defectos surgidos con posterioridad a sus previos informes. Mediante auto de 8 de mayo de 2013 se admitió una ampliación de demanda solicitada por la parte actora en relación con otras patologías constructivas.

La defensa de la parte demandada interesó, con carácter previo a la contestación, el llamamiento al proceso de D. Marco Antonio , y, admitida dicha intervención por auto de 2 de marzo de 2010, el interviniente interesó a su vez el llamamiento a la litis de los Sres. Blas , Eugenio y Guadalupe , a lo cual se accedió mediante auto de 13 de julio de 2010 (D. Marco Antonio fue llamado como arquitecto superior que realizó el proyecto y asumió la dirección de obra, y D. Eugenio , D. Blas y Dña. Guadalupe como arquitectos técnicos que llevaron a cabo la dirección de la ejecución de los trabajos). Presentando finalmente todos los intervinientes y la demandada sus escritos de contestación a la demanda.

La entidad demandada, Dabney, niega su responsabilidad en cada uno de los defectos reclamados en la demanda y en el escrito de ampliación, y, así, en cuanto al cerramiento perimetral, sostiene que el existente es resultado de las limitaciones impuestas por la colindancia con la Vía de Cintura y el poliducto de CLH, y, en todo caso, sería responsabilidad de los técnicos a los que se encargó el proyecto; y que la solución que la actora propone constituye un hacer imposible o ilegal. Las eflorescencias son debidas a la instalación de aspersores por los propietarios y, en todo caso, serían responsabilidad de los aparejadores. En cuanto al difícil acceso al aparcamiento, es debido a un cambio introducido por el Ayuntamiento en el sentido de los viales, y en esta deficiencia concurre falta de legitimación pasiva de Dabney, pues sólo el Ayuntamiento podría ejecutar la solución propuesta. Asimismo, cualquier responsabilidad sería imputable al Sr. Marco Antonio . La falta de canalizaciones en el complejo también son achacables al arquitecto superior, si bien la normativa no las exige y los técnicos no consideraron necesaria su instalación. El pavimento es específico para exteriores y, en su caso, del defecto responden los arquitectos técnicos. Y, finalmente, la humedad del trastero sería responsabilidad de los aparejadores. En lo que respecta a los defectos incluidos en la ampliación de demanda, alega Dabney que están fuera del plazo de garantía y que algunos de ellos se deben a falta de mantenimiento de los propietarios, especialmente las manchas y la obturación de la poceta. Asimismo, manifiesta que la responsabilidad es de los técnicos.

La defensa del Arquitecto superior, D. Marco Antonio , mantiene que los defectos a que se refiere la demanda son imputables a una mala ejecución material y falta de acabado, por lo que, en todo caso, la responsabilidad es de la constructora y de los arquitectos técnicos. Asimismo, manifiesta que el principio de solidaridad sólo es aplicable de forma residual, en el supuesto de que no se pueda discernir la responsabilidad individual de cada uno de los agentes que intervinieron en el proceso constructivo.

La representación procesal de D. Eugenio se opone a la demanda alegando, en primer término, que la obra constó de dos Fases, la I que comprende el 75 por 100 del complejo, en la que intervinieron los arquitectos técnicos Sres. Ovidio - Teodosio , Blas e Adrian , y la II, en la que participaron los hoy demandados, debiendo tenerse en cuenta que el Sr. Eugenio se incorpora el 21 de febrero de 2006 y la Sra. Guadalupe el 25 de enero de 2007. Además, se impugna el informe de parte, pues en cuanto a la existencia de los defectos y sus causas, deberá estarse a la pericial judicial. Finalmente, que su representado no tiene responsabilidad en las deficiencias reclamadas, pues o bien constituyen un incumplimiento contractual, o se constatan en partes del edificio que fueron ejecutadas durante la primera fase, o bien se deben a fallos de proyecto que atañen a D. Marco Antonio .

La defensa de los Sres. Blas y Guadalupe contesta a través de la misma representación procesal en términos similares, si bien, en cuanto al primero, se especifica que empezó a trabajar en la obra a partir de la albañilería de la Fase I, y que en la Fase II intervino desde los movimientos de tierra hasta determinadas tareas de albañilería. En lo relativo a Dña. Guadalupe , se indica que ésta trabajó en la obra sólo del 25 de enero al 17 de abril de 2007, por lo que no le es imputable ninguna de las deficiencias.

La sentencia de instancia, considera que resultan de aplicación las normas generales reguladoras de las obligaciones y contratos -que se encuentran recogidas en el artículo 1.089 y siguientes del Código Civil y las disposiciones de la Ley 38/1999 de 5 de noviembre de Ordenación de la Edificación (en adelante LOE); declarando ab initioque la promotora-constructora Dabney responderá de todas las patologías que se estimen probadas, conforme a lo que establece la jurisprudencia -que recoge, entre otras, la SAP de Palma de 11 de julio de 2012- y plasma finalmente el artículo 17.3 de la LOE , pues además de su responsabilidad contractual es la persona jurídica que proyectó e impulsó la construcción del complejo, eligió a los técnicos que intervinieron en las obras y llevó a cabo la ejecución material de las mismas, y de la prueba practicada resulta que las patologías que existen a día de hoy en la edificación, o bien suponen un incumplimiento contractual, o son vicios ruinógenos (sobre compatibilidad de ambas acciones, Tribunal Supremo ( TS): sentencia de 21 de octubre de 2011 ).

Por lo demás, en el examen de las patologías, la sentencia parte de la pericial de D. Carlos Alberto , analizando asimismo los argumentos de la pericial de D. Horacio , que visitó el complejo con posterioridad; y, para mayor claridad, sigue el orden de exposición del perito judicial D. Maximiliano , a cuyas conclusiones otorga la sentencia mayor virtualidad probatoria, tanto por su imparcialidad, al ser un técnico designado por el Juzgado, como por haber emitido su dictamen en fecha posterior y previo análisis del proyecto de obras, teniendo la condición de arquitecto superior al igual que los anteriores. Precisando que, en especial, deberá estarse a lo dictaminado por él en cuanto a los métodos de reparación, salvo en aquellas deficiencias en que expresamente se resuelva en otro sentido.

Con relación a la distribución de responsabilidades que se declaren respecto a los terceros que han sido llamados al proceso, la resolución de instancia refirió que no tendrá reflejo en el Fallo, en el que debe omitirse cualquier pronunciamiento condenatorio o absolutorio respecto a ellos por no haber solicitado la actora su condena, pues según la sentencia del TS de 26 de septiembre de 2012 :

' La incorporación al proceso de quien no ha sido demandado en su condición de agente de la construcción se autoriza en la Disposición Adicional Séptima de la Ley de Ordenación de la Edificación exclusivamente para las acciones de responsabilidad basadas en las obligaciones resultantes de su intervención en el proceso de la edificación previstas en la citada Ley, y se activa procesalmente a través del artículo 14 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . El tercero cuya intervención ha sido acordada solo adquiere la cualidad de parte demandada si el demandante decide dirigir la demanda frente al mismo. En el proceso civil, dice la sentencia de Pleno de 20 de diciembre de 2011 , al abordar la naturaleza del tercer interviniente en un supuesto no regulado por la Disposición Adicional 7ª de la LOE , 'la cualidad de parte demandada corresponde al sujeto frente al que el demandante pretende la tutela ante los tribunales. Es el sujeto al que ha de afectar -por la situación que ocupa en una relación jurídica- la decisión solicitada en la demanda, y es esa situación en la relación jurídica lo que le legitima pasivamente para ser demandado. Así se deduce de lo dispuesto en los artículos 5.2 y 10 LEC , en coherencia con el principio dispositivo y de aportación de parte que rige el proceso civil, al que se refiere el artículo 216 LEC . El sujeto solo adquiere la condición de parte demandada si frente a él se ejercita una pretensión. En consecuencia, el tercero cuya intervención ha sido acordada solo adquiere la cualidad de parte demandada si el demandante decide dirigir la demanda frente al tercero. Si el demandante no se dirige expresamente una pretensión frente al tercero, la intervención del tercero no supone la ampliación del elemento pasivo del proceso...'

Seguidamente la sentencia analizó los distintos grupos de deficiencias reclamadas en la demanda, siguiendo las periciales de 10 de marzo de 2008 y 6 de junio de 2009 de D. Carlos Alberto . A continuación las deficiencias recogidas en la pericial confeccionada por D. Carlos Alberto el 20 de octubre de 2010, y que pasaron a formar parte del procedimiento a través del auto de ampliación de demanda de 8 de mayo de 2013. Y, una vez concluido el análisis de todas las deficiencias reclamadas, fijó el plazo para la reparación de las mismas, como se solicitaba en el Suplico de la demanda, y, a este respecto, la sentencia estimo prudencialmente que los diferentes trabajos, dada su envergadura y la necesidad de pedir permisos administrativos, pueden realizarse en plazo de cuatro meses.

Finalmente, y de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 394 de la LEC sobre las costas, como quiera que entiende que la demanda se ha estimado de forma sustancial, la resolución de instancia las impuso a la condenada. Y, en cuanto a las ocasionadas por la intervención de D. Marco Antonio y los Sres. Blas , Eugenio y Guadalupe , no las impuso a ninguna de las partes pues considera que han resultado responsables, a pesar de que no se les condene expresamente.

En consecuencia, la sentencia estimó sustancialmente la demanda formulada por la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO RESIDENCIAL DIRECCION000 contra DABNEY S.L., declarando que la demandada, en su condición de promotora-vendedora, es responsable de los defectos y vicios existentes en el Complejo Residencial DIRECCION000 , conforme a lo dispuesto en los Fundamentos Tercero, Cuarto y Quinto de la sentencia, y que los defectos son constitutivos de un incumplimiento contractual. Condenándola a estar y pasar por tal declaración y a ejecutar todas las obras de reparación necesarias (incluyendo aporte de materiales, mano de obra y permisos administrativos) para subsanar los defectos constructivos reseñados, con el fin de que el Complejo sea apto para su finalidad, todo ello en plazo de cuatro meses; de tal modo que, en caso de no ser ejecutadas en dicho plazo, se puedan ejecutar por terceros con cargo a la demandada. Con imposición de las costas a la condenada, sin inclusión de las devengadas por la intervención de los terceros llamados al proceso.

SEGUNDO.-Con anterioridad a analizar los distintos motivos de apelación, y en orden a situar el litigio, cabe comenzar haciendo una referencia a la sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª, Pleno, de 26-9-2012, nº 538/2012, rec. 478/2009 , Ponente Sr. Seijas Quintana, José Antonio, en la que se analiza la incorporación al proceso de quien no ha sido demandado en su condición de agente de la construcción, la cual se autoriza en la Disposición Adicional Séptima de la Ley de Ordenación de la Edificación y se activa procesalmente a través del artículo 14 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , refiriendo que el tercero cuya intervención ha sido acordada solo adquiere la cualidad de parte demandada si el demandante decide dirigir la demanda frente al mismo, y exponiendo en su Fundamentación jurídica que:

' En el proceso civil, dice la sentencia de Pleno de 20 de diciembre de 2011 EDJ2011/131631, al abordar la naturaleza del tercer interviniente en un supuesto no regulado por la Disposición Adicional 7ª de la LOE , 'la cualidad de parte demandada corresponde al sujeto frente al que el demandante pretende la tutela ante los tribunales. Es el sujeto al que ha de afectar - por la situación que ocupa en una relación jurídica- la decisión solicitada en la demanda, y es esa situación en la relación jurídica lo que le legitima pasivamente para ser demandado. Así se deduce de lo dispuesto en los artículos 5.2 y 10 LEC EDL 2000/1977463, en coherencia con el principio dispositivo y de aportación de parte que rige el proceso civil, al que se refiere el artículo 216 LEC EDL 2000/1977463. El sujeto solo adquiere la condición de parte demandada si frente a él se ejercita una pretensión. En consecuencia, el tercero cuya intervención ha sido acordada solo adquiere la cualidad de parte demandada si el demandante decide dirigir la demanda frente al tercero. Si el demandante no se dirige expresamente una pretensión frente al tercero, la intervención del tercero no supone la ampliación del elemento pasivo del proceso. El tercero no será parte demandada y la sentencia que se dicte no podrá contener un pronunciamiento condenatorio ni absolutorio del tercero.

Que el tercero pueda actuar como parte demandada significa que su posición formal es la de una parte -aunque no desde el punto de vista material porque no ha sido demandado- por lo que tendrá las oportunidades de alegación y defensa que la tramitación del concreto proceso permita a las partes. La situación del tercero que no ha sido demandado es la posición de quien está al cuidado del litigio, como sujeto interesado al que, sin soportar la acción, la LEC EDL2000/77463 le permite una actividad en el proceso dirigida a conseguir que este tenga un resultado lo menos adverso posible para los intereses del tercero que puedan verse afectados de forma refleja, con la función de precaverse de la gestión procesal de la parte correspondiente'.

El principio dispositivo del proceso civil tiene la importancia y significación de atribuir a las partes el poder de dirigir el proceso de forma material, hasta el punto de que el órgano judicial no puede obligar a demandante y demandado a mantener determinadas posiciones, de tal forma que el emplazamiento del llamado como demandado no aceptado por el actor, no equivale a una ampliación forzosa de la demanda que permita su absolución o condena, mientras que la oponibilidad y ejecutividad del fallo de la sentencia, a que se refiere la disposición transcrita, supone, de un lado, que quedará vinculado por las declaraciones que se hagan en la sentencia a propósito de su actuación en el proceso constructivo, en el sentido de que en un juicio posterior no podrá alegar que resulta ajeno a lo realizado y, de otro, que únicamente podrá ejecutarse la sentencia cuando se den los presupuestos procesales para ello, lo que no es posible cuando ninguna acción se dirige frente a quien fue llamado al proceso y como tal no puede figurar como condenado ni como absuelto en la parte dispositiva de la sentencia.'

TERCERO.- Entrando ya a resolver los motivos del recurso de apelación, la representación procesal de la parte apelante procede a analizar pronunciamientos y patologías por el orden de la sentencia, realizando consideraciones a lo largo del cuerpo de su escrito, algunas de las cuales son más retóricas que precisas, lo que dificulta la respuesta judicial que, no obstante, tratará de concretar tales cuestiones y dar una respuesta a las mismas. Los motivos del recurso se resumen seguidamente en los párrafos señalados con los números I al VI:

I.- SOBRE LA VERJA DE CERRAMIENTO. Sostiene la apelante que no plantea oposición respecto del pronunciamiento y obligación de hacer, sin embargo, como quiera que la sentencia lo excluye del concepto de defecto constructivo, ésta no entra en la valoración de la participación de los agentes constructivos en el mismo. Considerando la apelante que la decisión que motivó la sustitución de la verja proyectada por la verja metálica, no fue adoptada por la mera voluntad de la Promotora sino por indicaciones de la dirección facultativa, por lo que pide que se ratifique que, sobre este particular, no existe exoneración de responsabilidad, por lo que interesa se ratifique esta falta de pronunciamiento. Y, en caso contrario, manifiesta que '..., si se entendiera que efectivamente supone la exclusión de responsabilidad del arquitecto superior y de los aparejadores, interesa la revocación de la sentencia en el sentido de bien determinar que no debe existir pronunciamiento sobre dicha responsabilidad o, subsidiariamente, declarando que sí son responsables de la citada decisión.'.

En dicho punto la parte actora-apelada afirma que tal cuestión es ajena a su interés. Observando la Sala que la sentencia decía al respecto que en tal problema hay coincidencia entre el perito judicial y el perito Sr. Riera, en orden a entender que ' la no construcción del muro perimetral proyectado no es un defecto constructivo, si bien puede implicar un incumplimiento contractual en relación a lo ofertado a los compradores de las distintas partes determinadas de la edificación, ...'.Así las cosas, no se aprecia que, sobre este particular, exista vinculación al tema de los intervinientes en el proceso constructivo al tratarse de un incumplimiento contractual, por lo que la sentencia de instancia no se pronuncia en esta cuestión respecto de los facultativos de la obra al carecer de relación contractual con la parte actora.

II.- DIFICULTAD DE ACCESO APARCAMIENTO. 1-. No existe defecto. No hay ningún tipo de incumplimiento del planeamiento, la circulación y sentido de los vehículos y las características de viales y aceras no viene determinado por mi mandante, quien nada tiene que ver con la urbanización, sino únicamente con la promoción del complejo. Es la corporación municipal quien tiene la potestad de determinar el sentido de los viales, su anchura, las aceras y las plazas de aparcamiento públicas en los mismos. 2.- Sistema de reparación. El sistema de reparación que plantea la actora es inviable, pues altera elementos del viario y acera municipales. No es posible acordar en sentencia que se realizará una reparación consistente en reducir la acera pública, cuando ésta viene contemplada en un proyecto de urbanización y en un planeamiento municipal en el que constan sus características y frente a la que cualquier alteración debe venir justificada por el interés público y previa modificación de los citados instrumentos. Es una prueba más de que la problemática es externa y ajena al promotor. Estamos ante un cumplimiento imposible y no puede determinarse la obligación a mi mandante de hacer una obra que afecte al viario público. 3.- Sobre responsabilidad del proyectista y director de obra, Sr. Marco Antonio . La sentencia se inclina por declarar la existencia de defecto por descoordinación provocada por la promotora, que debió informar al proyectista del sentido de circulación previsto para la calzada que da acceso al garaje para que él pudiera proyectar la rampa adecuadamente. Es decir, que impone la sentencia la obligación a todo promotor de indicar al arquitecto proyectista y al director de la obra el sentido de circulación de la calle. Olvida la sentencia de que el experto en la materia es el arquitecto y no el promotor, por lo que el proyectista cuando proyecta y el director de la obra cuando dirige deben conocer cualquier incidencia sobre la urbanización y la normativa.

La lectura de la sentencia de instancia en cuanto a este punto, expone que si bien el perito judicial descarta la posibilidad de que esta molestia constituya un defecto constructivo, razonando que los radios de giro y anchura del acceso al garaje respetan lo dispuesto por el Plan General de Ordenación urbana de 1988, aplicable cuando se hizo el proyecto, sin embargo, reconoce que él mismo, tratando de entrar al aparcamiento en coche con otros vehículos estacionados enfrente, ha tenido que hacer varias maniobras para acceder, por lo que la Magistrada-Juez a quoconcluye que

'...en este punto procede estar a lo dictaminado y declarado en la vista por D. Carlos Alberto , en la medida en que lo considera un defecto constructivo que incide en la habitabilidad imputable a la descoordinación provocada por la promotora, que debió informar al proyectista del sentido de circulación previsto para la calzada que da acceso al garaje para que él pudiera proyectar la rampa adecuadamente. '.

Y, si bien la Sala considera que, ciertamente, constituye un defecto constructivo pues afecta a la habitabilidad del inmueble en la medida en que dificulta la natural entrada al aparcamiento, por lo que, como declaraba la sentencia ab initio,la promotora- constructora Dabney responderá de todas las patologías que se estimen probadas (conforme a lo que establece la jurisprudencia -que recoge, entre otras, la SAP de Palma de 11 de julio de 2012- y plasma finalmente el artículo 17.3 de la LOE , pues además de su responsabilidad contractual es la persona jurídica que proyectó e impulsó la construcción del complejo, eligió a los técnicos que intervinieron en las obras y llevó a cabo la ejecución material de las mismas), sin embargo, lo que no cabe compartir es la conclusión judicial de considerar acreditado en el presente litigio que tal descoordinación fuera necesariamente imputable a la promotora frente al arquitecto proyectista; por tratarse ésta de una cuestión ajena a los objetivos de la demanda y no suficientemente determinada en autos. Por lo que tal concreción de responsabilidad debería, en su caso, dilucidarse en un eventual procedimiento distinto seguido ante las partes que pudieran estar implicadas. Todo ello, bien entendido que no cabe atender al alegato apelatorio de que el sistema de reparación que plantea la actora es inviable, pues alteraría elementos del viario y acera municipales. Puesto que, como recuerda la parte actora-apelada, hay que subrayar que la propia sentencia lo plantea en términos acomodados a dicha realidad, afirmando que: 'Debe estarse, en cuanto al método de reparación, al conjunto de medidas indicado por el perito de la actora, si bien es evidente que tanto la solicitud de 30 metros de vado la como la de reducción de la acera contraria están sujetas a aprobación por parte del Ayuntamiento.'.

Puntos III y VI:

III.- HUMEDAD CUARTO TRASTERO. Sostiene la apelante que se accede a la petición de condena a pesar de que ni dicha parte ni el perito judicial han podido comprobar su realidad, ni su origen. Concluyendo que quien está en posesión de la obra y en cuyas manos está facilitar el acceso a las demás partes y peritos para evaluar las pretensiones de la demanda, no puede verse beneficiada cuando impide el acceso a ésta de las demás partes.

VI.- HUMEDADES EN LA VIVIENDA PISO NUM003 BLOQUE NUM004 . Otro tanto alega la apelante en cuanto a este punto, en el que da por reproducido lo dispuesto en el punto III.

Al respecto, afirma la sentencia de instancia lo siguiente:

F) HUMEDADES EN UN CUARTO TRASTERO. A pesar de que el Sr. Horacio y el perito judicial no han podido comprobar el defecto por no haber podido entrar en esta dependencia -trastero nº NUM002 del Edificio NUM001 -, su existencia se acredita con la pericial del Sr. Carlos Alberto , ratificada a presencia judicial. En su informe dicho técnico considera evidente que se debe a la incorrecta aplicación de la impermeabilización del jardín privativo de la vivienda en planta baja que linda con el muro de contención del terreno -también colindante con el trastero-, pues ello puede haber propiciado que el agua procedente de dicho jardín llegue hasta el sótano. Al tratarse de una patología que se ha manifestado en repetidas ocasiones, como se desprende de los informes de la actora y del perito judicial sobre los defectos objeto de ampliación, incidiendo en la habitabilidad del inmueble, de ella debe responder, junto a Dabney, los arquitectos técnicos Sres. Eugenio y Blas , que intervinieron al principio de la Fase II, en la que se construyó el Edificio NUM001 .

18) HUMEDADES EN LA VIVIENDA PISO NUM003 - NUM005 BLOQUE NUM004 . Aunque no lo ha podido constatar el perito judicial, debe estarse a lo indicado por D. Carlos Alberto , que comprueba una humedad exterior que se comunica al interior de la vivienda, y dictamina que se trata de humedades por capilaridad provocadas por fallo o ausencia de impermeabilización. Ignorándose la fecha de manifestación de esta patología, sólo puede declararse la responsabilidad de Dabney.

Así las cosas, entiende la Sala que no cabe considerar inmotivada o insuficientemente acreditada la existencia de tales defectos al existir pericial de parte ratificada en el acto de la vista y, por otro lado, tratarse de aspectos puntuales a los que el perito judicial no habría tenido acceso. Acogiendo este Tribunal el argumento dado en contrario por la parte actora-apelada cuando sostiene que ' No consta queja alguna por parte de la ahora recurrente, una vez aportado el informe del perito judicial, por el hecho de no haber podido acceder el perito de parte al trastero y a la vivienda ni tampoco que solicitara como diligencia final que el perito judicial accediera a dichas dependencias al objeto de corroborar la existencia de las patologías ni intereso del Juzgador requerimiento alguno dirigido a esta parte para permitir el acceso a aquellas dependencias, dicho lo cual hay que añadir que tampoco consta negativa alguna de mi mandante a permitir el acceso a las mismas.'. En dicho contexto no cabe concluir en la existencia de efectiva indefensión de la recurrente, por cuanto que la condena ha venido sustentada en la valoración de la prueba pericial del arquitecto Sr. Carlos Alberto por parte de la Juzgadora, prueba pericial sometida a contradicción y debate en el acto de juicio.

Puntos IV y V.

IV.- GRIETA FILTRACIÓN RAMPA. No se impugna el defecto ni la obligación de reparación, sino el pronunciamiento que realiza la sentencia sobre la responsabilidad de los directores de ejecución, por considerarlo la demandada-aplante que es perjudicial para ella. Afirmando que la sentencia yerra al determinar que no declara responsabilidad de los técnicos por aparecer los defectos tras los tres años a que se refiere la LOE, condenando exclusivamente a la Promotora por responsabilidad contractual. En dicho sentido, recuerda la apelante que ' La actora NO está ejercitando ninguna acción frente a los aparejadores. Mi mandante NO está ejercitando ninguna acción frente a los aparejadores, pues ostenta la condición de parte demandada. La sentencia al incluir entre sus pronunciamientos la responsabilidad o no de los llamados no está realizando ningún pronunciamiento de condena, sino que atribuye a cada concreto defecto una causa, anudando la participación o influencia de cada agente. La declaración de responsabilidad del aparejador no supone su condena, sino que ha participado en la causa del daño. La remisión a la LOE carece de todo sentido, pues no se está juzgando al aparejador en atención a la LOE. La relación de mi mandante con el aparejador es contractual, por lo que cualquier acción de repetición o exigencia de responsabilidad se realizaría por la vía contractual con un plazo de prescripción de 15 años y no en virtud de la aplicación de la LOE y sus plazos de garantía y prescripción.'.

V.- HUNDIMIENTO DE LA SOLERA ALREDEDOR DE LA PISCINA. FISURA Y HUMEDADES EN PARAMENTOS EXTERIORES. JUNTA DE DILATACIÓN MAL RESUELTA. GOTERAS EN EL GIMNASIO. FISURA VERTICAL EN GIMNASIO. OBTURACIONES DEL POZO DE RESALTE. HUMEDADES EN VIVIENDA SON MOIX 4 BAJOS D. No se discute acerca de la patología y la reparación, sino ante el pronunciamiento de exoneración de responsabilidad de los aparejadores. La apelante da por reproducido lo indicado en el punto anterior.

En dichos puntos, en los que no repara la parte-actora apelada puesto que no afectan a sus intereses, decía la sentencia de instancia lo siguiente:

2) GRIETA Y FILTRACIÓN EN PARED RAMPA. Debe estarse a lo indicado por el Sr. Maximiliano , que a diferencia del perito de parte, entiende que los dos defectos obedecen a causas distintas, a saber, la grieta a la falta de una junta de dilatación, y la filtración a la inexistencia de goterón que conduzca al exterior el agua de la terraza de la vivienda colindante con este muro. Si bien en esta deficiencia, puesta en conexión con otras posteriores relacionadas con las juntas de dilatación, podría declararse la responsabilidad de los directores de ejecución de la obra, al no haber comprobado la correcta disposición de los elementos constructivos - artículo 13.2 c) de la LOE -, dicho pronunciamiento es improcedente, pues no se prueba que las mismas han aparecido dentro del plazo de tres años que marca el artículo 17.1 de la misma norma y constan en el procedimiento únicamente a partir de la pericial del Sr. Carlos Alberto , fechada en octubre de 2010. Por tanto, responde de este defecto Dabney.

3) HUNDIMIENTO DE LA SOLERA ALREDEDOR DE LA PISCINA. El perito judicial coincide con el Sr. Carlos Alberto en que este asentamiento ha ocasionado la fisuración del hormigón y una separación del mismo con respecto a la albardilla perimetral de la piscina, y que se debe a una deficiente compactación del terreno en esta zona. No se acredita que haya surgido dentro del plazo de tres años que señala el artículo 17.1 de la LOE , por lo que no se puede imputar responsabilidad a los técnicos, si bien incumbe su reparación a Dabney.

Al respecto, aprecia la Sala que, siguiendo los propios argumentos propuestos por la apelante, como quiera que la relación de la promotora con el aparejador es contractual, las eventuales acciones entre ellos seguirían tratamientos jurídicos propios de tal relación contractual, no analizados en autos. Por lo que no procede hacer otras consideraciones al respecto.

Todo lo cual conlleva una estimación parcial del recurso en los términos antedichos y en relación con los llamados al proceso como intervinientes, de modo que, tal y como afirma la apelante en sus conclusiones: ' sin alterar la condena en sentido estricto, por lo que en nada afectarán a la citada parte actora', se han matizado por la Sala, en los términos antedichos, algunas de las declaraciones de la sentencia.

ÚLTIMO.-Al estimarse parcialmente el recurso de apelación no ha lugar a hacer pronunciamiento alguno en cuanto a las costas procesales devengadas en esta alzada; todo ello en aplicación de los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOSlos preceptos legales citados, concordantes, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE EL RECURSO DE APELACIÓNinterpuesto por DABNEY S.L., representada por la Procuradora Dña. Olga Terrón Rodríguez, contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 9 de Palma en fecha 29 de octubre de 2014 en los presentes autos de juicio ordinario en ejercicio de acción de declaración y condena de obligaciones de hacer, seguidos con el número 1271/09, de los que trae causa el presente rollo de apelación, DEBEMOS ACORDAR Y ACORDAMOS:

1) CONFIRMARla sentencia de instancia, si bien con las matizaciones expuestas en el Fundamento jurídico tercero en cuanto aspectos relacionados con los llamados al proceso como intervinientes.

2)No procede hacer pronunciamiento alguno en materia de costas.

Recursos.- Conforme el art. 466.1 de la L.E.C . 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella. Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de la sentencia, debiendo estar suscrito por Procurador y Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal (Ley 37/11, de 10 de octubre). No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno. Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta Sección cuarta de la Audiencia Provincial, nº 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

Sr. Álvaro Latorre López Sra. María Pilar Fernández Alonso Sr. Miguel Álvaro Artola Fernández

PUBLICACIÓN

Extendida y firmada que ha sido la anterior resolución por los Ilmos. Srs. Magistrados indicados en el encabezamiento, procédase a su notificación y archivo en la Secretaría del Tribunal, dándosele publicidad en la forma permitida u ordenada por la Constitución y las leyes, todo ello de acuerdo con lo previsto en el artículo 212 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Doy fe.