Sentencia Civil Nº 262/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 19, Rec 377/2015 de 16 de Julio de 2015

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimonovena

C/ Ferraz, 41, Planta 5 - 28008

Tfno.: 914933886,914933815-16-87

37007740

N.I.G.:28.079.42.2-2013/0042898

Recurso de Apelación 377/2015

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 35 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 350/2013

APELANTE:SODEXO ESPAÑA, S.A.

PROCURADOR: Dña. BLANCA MARÍA GRANDE PESQUERO

APELADO:SOCIEDAD EUROCCIDENTAL DE GESTIÓN, S.A.

PROCURADOR: D. FLORENCIO ARAEZ MARTÍNEZ

SENTENCIA Nº 262

PONENTE ILMO. SR. D. FERNANDO DELGADO RODRÍGUEZ

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. FERNANDO DELGADO RODRÍGUEZ

DÑA. CARMEN GARCÍA DE LEÁNIZ CAVALLÉ

DÑA. MARÍA VICTORIA SALCEDO RUÍZ

En Madrid, a dieciséis de julio de dos mil quince.

La Sección Decimonovena de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 350/2013, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 35 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como apelante-demandante SODEXO ESPAÑA, S.A., representada por la Procuradora Dña. BLANCA MARÍA GRANDE PESQUERO y defendida por Letrado, y de otra, como apelada-demandada SOCIEDAD EUROCCIDENTAL DE GESTIÓN, S.A., representada por el Procurador D. FLORENCIO ARAEZ MARTÍNEZ y defendida por Letrado; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 31/07/2014 .

VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. FERNANDO DELGADO RODRÍGUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 35 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 31/07/2014 , cuyo fallo es del tenor siguiente:

'Que estimando parcialmente la demanda deducida por la Procuradora Dª MARÍA BLANCA GRANDE PESQUERO, en nombre y representación de SODEXO ESPAÑA S.A. contra SOCIEDAD EUROCCIDENTAL DE GESTIÓN, S.A., representada por el Procurador D. FLORENCIO ARAEZ MARTINEZ, debo condenar y condeno al demandado a pagar a la parte actora la cantidad de VEINTIDOS MIL OCHENTA EUROS, (22.080 euros), sin hacer expresa imposición de las costas procesales causadas.'

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido, dándose traslado a la adversa que se opuso al mismo y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-No estimándose necesaria la celebración de vista pública quedó en turno de deliberación, votación y fallo, lo que se ha cumplido el día 14 de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida nº 387/2014, de 31 de julio de 2014, dictada en el juicio ordinario nº 350/2013, del Juzgado de 1ª instancia nº 35 de Madrid , que coincidan con los siguientes:

PRIMERO.-En dicha resolución judicial se estimó en parte la demanda de reclamación de cantidad presentada por SODEXO ESPAÑA, S.A., por razón de la terminación del contrato de prestación de servicios de 11 de diciembre de 2008 celebrado con SOCIEDAD EUROCCIDENTAL DE GESTIÓN, S.A., que fueron realizados en el Centro Residencial para mayores La Torre, ubicado en el Puerto de Santa María (Cádiz), que es propiedad de la Fundación Octavio Comes, tercera en este litigio, con duración de tres años, hasta el 24 de diciembre de 2011, habiendo sido novado en parte por medio del Anexo de 10 de agosto de 2010. No obstante la comunicación de las conversaciones encaminadas a la resolución del contrato se produjo el 17 de noviembre de 2011, porque la gestora sanitaria del establecimiento: SOCIEDAD EUROCCIDENTAL DE GESTIÓN, S.A., comunicó a SODEXO, que el día anterior había vendido la Fundación Octavio Comes dicha Residencia a ALEX & CLA, S.L. De modo que, entendemos que dicho contrato de 11 de diciembre de 2008 se extinguió por vencimiento del plazo pactado, al no tener efectos automáticos resolutorios dicha comunicación, siguiendo el curso de dichas conversaciones de relevo hasta la conclusión de dicho contrato. Por lo que se refiere a la resolución del Anexo tuvo el efecto jurídico de que en la sentencia recurrida se decidiera aplicar la opción indemnizatoria por 'rescisión anticipada', del último inciso, del párrafo segundo de la estipulación tercera, a razón de 900 € mensuales, por 24,5 meses no cumplidos. Y que fue calculado en el dictamen pericial contable, al folio 99 de autos, según se concluyó en el fundamento de derecho tercero, en relación con el fundamento jurídico segundo, ambos de la sentencia recurrida, conforme al resultado segundo de la conclusión 6.3 del dictamen pericial de 20 de noviembre de 2012, folios 92 a 100 de autos, porque la sociedad demandada: SOCIEDAD EUROCCIDENTAL DE GESTIÓN, S.A., incumplió el anexo o prórroga de 10 de agosto de 2010, referido únicamente al servicio de alimentación, derivándose de su cláusula tercera un cálculo indemnizatorio, basado en el margen comercial por ruptura anticipada del proyecto, y adicionalmente, por rescisión anticipada, de 900 € mensuales, por los meses incumplidos en ambos casos. Entendiendo el Magistrado-juez, en resumen que, esta última alternativa era la más adecuada a las circunstancias del caso, pudiendo incurrir en duplicidad indemnizatoria la concesión de ambas, puesto que la pretensión rectora de autos, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 217. 1 º y 2º de la LEC , sólo prosperó en parte.

SEGUNDO.-En el escrito de interposición del recurso de apelación, ingresado el 7 de octubre de 2014, folios 471 a 489 de autos, después de una extensa exposición del objeto del recurso y de los antecedentes fácticos, de carácter preliminar se incluyeron los siguientes motivos: Incorrecta valoración judicial de las pruebas y discrepancia con las conclusiones obtenidas en la sentencia recurrida.

Mediante el escrito de oposición a los motivos del recurso de apelación, cuyas alegaciones obran a los folios 504 a 520 de autos, se han rebatido los argumentos de la sociedad actora recurrente, y se han reforzado los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida.

TERCERO.-La Sala debe analizar en primer lugar el contrato de prestación de servicios de 11 de diciembre de 2008 celebrado por la parte actora: SODEXO ESPAÑA, S.A., en calidad de arrendataria de los servicios de restauración colectiva, limpieza, lavandería y mantenimiento, con la SOCIEDAD EUROCCIDENTAL DE GESTIÓN, S.A., en calidad de arrendadora de los mismos servicios, que fueron realizados en el Centro Residencial La Torre, ubicado en el Puerto de Santa María (Cádiz), que era propiedad de la Fundación Octavio Comes, según consta en el correo electrónico de 17 de noviembre de 2011, unido al folio 68 de autos. La prórroga de dicho contrato se suscribió el día 1 de agosto de 2010, reduciéndose el ámbito de los servicios contratados al de alimentación, según la interpretación judicial de la Cláusula quinta: 'Salvo en lo establecido expresamente en el presente anexo, la prestación de servicios de alimentación pactada por ambas partes, seguirá rigiéndose por el contrato de prestación de servicios entre las partes el día 25 de diciembre de 2008, que permanecerá inalterado en todas aquellas cuestiones no previstas en este acuerdo', por lo que la novación modificativa contractual fue sólo parcial, debiendo entenderse que la fecha correcta del contrato precedente era el 11 de diciembre de 2008, y que se extinguió al vencer los tres años de duración pactada, por circunstancias sobrevenidas ajenas a la voluntad de ambas sociedades litigantes. No siendo completamente ajustada a Derecho la tesis de la parte actora, que fue resumida en las conclusiones de la alegación cuarta de su recurso de apelación, a los folios 488 y 489 de autos, por las razones que más tarde expondremos. El Anexo de 10 de agosto de 2010 del contrato inicial debe interpretarse en sentido literal, según el artículo 1281 del CC , al no ofrecer dudas su redacción, porque se refiere únicamente al servicio de alimentación. En consecuencia:

1ª) El contrato para todos los servicios contratados se extinguió por vencimiento del plazo pactado el 24 de diciembre de 2011, a los tres años de su entrada en funcionamiento, coincidiendo prácticamente en el tiempo con una diferencia temporal de poco más de un mes, entre la noticia de 17 de noviembre de 2011 de la venta de la residencia a una tercera empresa y la fecha final de duración pactada. Dicha noticia no constituyó sorpresa alguna porque ambas sociedades litigantes conocían que la Residencia estaba en trámites de ser vendida por su propietaria que era una Fundación, que no consta esté vinculada contractualmente con alguna de ellas, a una tercera empresa, por razón de las visitas autorizadas a la futura compradora ALEX & CLA, S.L. desde el mes de agosto de 2011, en número aproximado de tres, según se ha explicado en la testifical practicada en el acto del juicio ordinario celebrado el 10 de marzo de 2014.

2ª) Previamente a dicho vencimiento, el 10 de agosto de 2010, se prorrogó por dos años más el servicio de alimentación. Y debe contarse hasta el 23 de diciembre de 2013, que figura en la estipulación primera del anexo contractual enjuiciado.

3ª) El dictamen pericial, al ser ratificado en el acto del juicio, resulta que se ha reconocido que tiene una salvedad del Auditor sobre los datos contables tenidos en cuenta, por lo que no es del todo fiable, estableciéndose en dicho Anexo una fecha de vencimiento en el 23 de diciembre de 2013, que las circunstancias sobrevenidas por la venta de la residencia determinaron la inviabilidad de los efectos jurídicos de duración pretendidos. La cifra de beneficios netos, no sirve para determinar la cláusula penal, porque dicha estipulación está fijada en función de la facturación previa. En cualquier caso el cálculo del perito se ha puesto en duda en el trámite de conclusiones, porque no constan las comprobaciones efectuadas al haber sido preguntado por ellas, por el Letrado de la parte demandada. Los 710.000 € a cuenta de la resolución total de los cuatro servicios contratados: Limpieza, lavandería, mantenimiento y restauración, no están debidamente fundados, al considerar esta Sección vencido el primer contrato, mientras que se llevaron a cabo las conversaciones para el relevo de las sociedades contratistas, y son excesivos, porque no se tiene en cuenta, que la venta de la Residencia fue ajena a la voluntad de ambas partes litigantes, siendo la voluntariedad requisito necesario según quedó redactada la cláusula cuarta del primer contrato, al folio 41 de autos, y sin perjuicio de su modificación posterior, que habilitó el cálculo efectuado por el perito, al folio 99 de autos, como última alternativa por 'rescisión anticipada', puesto que ya no se exigía en dicha modificación la condición de que fuera voluntaria, según consta al folio 66 de autos del anexo de 1 de agosto de 2010. No aceptamos la primera opción del punto 6.3 del dictamen pericial, porque el concepto genérico de 'ruptura anticipada del proyecto' no es propiamente jurídico, y está empleado en el folio 66 del Anexo de manera inadecuada, al solaparse con la opción adicional, que es acertada al basarse en un supuesto de hecho 'rescisión voluntaria' más acorde con la realidad de los acontecimientos resolutorios, en que no hubo actuación culposa de las partes.

CUARTO.-Una vez revisada la extensa prueba testifical y la pericial practicada en el acto del juicio ordinario celebrado el día 10 de marzo de 2014, entre las 10,57 horas y las 12,17 horas de su mañana. Se obtienen las siguientes consecuencias: Los primeros contratos fueron negociados por ambas empresas, mediante sus respectivos representantes, no sólo para la residencia La Torre, sino también para otra residencia en Sancti Petri. Por lo tanto, no consta que existiera posición de dominio de ninguna de ellas, ni que las cláusulas fueran abusivas. No se ha impugnado por medio de la acción de nulidad ninguno de ambos contratos enjuiciados, antes de la extinción del primero y de la resolución del segundo (Anexo), y la discusión sobre el contenido e interpretación de las cláusulas conflictivas entra en la normalidad jurídica de esta clase de contratos complejos, entre empresas especializadas en el sector de residencias de mayores.

En definitiva, según se relató motivadamente en los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada, con referencia a las pruebas testificales, que fueron de cinco testigos: La Sra. Esmeralda , el Sr. Prudencio , que son comunes al ser propuestos por ambas partes; el Sr. Virgilio , el Sr, Pedro Miguel , a instancia de la parte actora, y la Sra. Palmira , a propuesta de la demandada, y la pericial del Sr. Calixto , practicadas en el acto del juicio ordinario nº 350/2013. Y, que hemos comprobado porque nos atañe su valoración ponderada en este recurso de apelación, no habiéndose desvirtuado de contrario las oportunas conclusiones del juzgador de instancia, salvo en los matices que se razonarán a continuación, y en consecuencia las conclusiones de la sentencia recurrida deben reputarse obtenidas con arreglo a Derecho, conforme al criterio establecido entre otras en la SAP Madrid, sec. 11ª, 17-9-2004, nº 596/2004, rec. 469/2003, y sec. 9 ª, de 2-7-2009, nº 338/2009, rec. 557/2008 , y de acuerdo con una reiterada doctrina jurisprudencial no es admisible desarticular y aislar medios de prueba concretos y acogerse la apelante únicamente a lo que pueda favorecerle, invadiendo así facultades propias del órgano sentenciador, cuyo criterio ha de prevalecer como más objetivo y desinteresado, a salvo que se acredite la falta de lógica, y ello aún cuando existan dudas sobre ella: SSTS, Sala Primera, de 30 de marzo de 1981 ; 7 de junio de 1982 ; 29 de marzo de 1986 ; 8 de noviembre de 1986 ; 14 de noviembre de 1986 ; 14 de julio de 1987 ; 11 de abril de 1988 ; 26 de septiembre de 1988 ; 13 de marzo de 1991 ; 15 de julio de 1992 ; 20 de noviembre de 2000 , entre otras. Por lo demás, entendemos que en el presente caso la Sala debe compartir la apreciación probatoria realizada por el juez de primera instancia frente a la interesada crítica a que le somete la parte recurrente, con los matices que se apuntarán más tarde, porque no puede desconocerse, que justifica sus razonamientos y según la doctrina detallada en la sentencia del Tribunal Supremo Sala 1ª, de 31-1-2012, nº 29/2012, rec. 1215/2008 , afirma haber obtenido las conclusiones, que sienta en la resolución apelada merced a una apreciación conjunta de las pruebas practicadas. Planteada en los citados términos la cuestión de fondo que se somete a la consideración de la Sala, y que se impone resolver se concreta en el denunciado error valorativo en que supuestamente incide la sentencia de instancia, debiendo destacarse a este respecto lo que ya constituye doctrina reiterada de esta Sala en relación con la valoración probatoria, y más concretamente en relación con la prueba examinada en su conjunto, que es la que en el presente de manera implícita se considera por la recurrente como indebidamente valorada, siendo en definitiva la pretensión deducida en apelación, la de que las citadas pruebas practicadas y en especial la documental, testifical y pericial, explicada en el acto de la ratificación producida en el acto del juicio, comentadas en los referidos fundamentos jurídicos con acierto por el Magistrado-juez 'a quo'tiene suficiente virtualidad para constituir una de las fuentes en base a las cuales debe alcanzar la sentencia de instancia la convicción que se recoge al estimar en parte la pretensión rectora de autos, con la oportuna reducción comentada, si bien, procede hacer algunas concreciones, que en parte ya hemos efectuado, en torno a los motivos que afectan a la indemnización acordada en la sentencia recurrida, suscitado en el recurso de apelación.

Debe así mismo destacarse que el discurso lógico de la sentencia de instancia en base al cual se concluye en la forma y modo que se realiza, no se funda de manera exclusiva en el citado medio de prueba pericial, sino en la valoración en su conjunto de la prueba practicada, y no habiéndose acreditado, ante la ausencia de una completa actividad probatoria de la parte recurrente, que desvirtuase tal conclusión estimatoria en parte motivadamente obtenida en el fundamento de derecho tercero en relación al segundo de la sentencia recurrida, debiendo disponer de los medios de prueba en base a los cuales fundar las pretensiones que aduce, y justificar las alegaciones que realiza, no resultando completa la probanza al respecto de la precisión plenamente estimatoria de la demanda pretendida por la apelante, puesto que la parte recurrente no ha tenido éxito jurídico con arreglo a lo dispuesto en el artículo 217 de la LEC , que establece la carga de la prueba, del mismo modo que la previsión del número 6 del citado precepto, en relación con la facilidad probatoria, la que en el presente caso concurre, y que aboca a la desestimación del motivo relacionado con el criterio judicial valorativo de la prueba testifical y pericial con el que muestra su disconformidad la recurrente, debiendo tenerse en cuenta que es reiterada y uniforme doctrina jurisprudencial STS de 26 de mayo y 9 de junio de 1988 , 7 de julio y 8 de noviembre de 1989 , 30 de noviembre de 1990 , 10 de noviembre de 1994 , 10 de octubre de 1995 , 12 de noviembre de 1996 , 17 de abril de 1997 , y de 2 de marzo de 1999 , entre otras, que el artículo 376 de la LEC , valoración de las declaraciones de testigos, precepto que implícitamente denuncia la recurrente como infringido, contiene sólo una norma admonitoria, no preceptiva, ni valorativa de prueba, y el mismo, así como el artículo 348 de la LEC , valoración del dictamen pericial, faculta al juzgador de la instancia para apreciar libremente las declaraciones del perito según las reglas de la sana crítica, sin encontrarse vinculado al dictamen del perito en ningún caso, y que la apreciación de la prueba pericial es facultad discrecional de los juzgadores de la instancia, operando como límites valorativos las conclusiones obtenidas del dictamen, que no se evidencian en este caso arbitrarias, irracionales o contrarias a la razón de ciencia y demás circunstancias del perito deponente. Todo ello sin perjuicio de la interpretación de las cláusulas contractuales debatidas, y de la aplicación de la facultad moderadora judicial en el desarrollo y aplicación al caso controvertido de las cláusulas penales de cada contrato enjuiciado, que ha sido correcta según entiende la Sala, con las siguientes precisiones técnico- jurídicas.

QUINTO.-La cláusula 4ª del contrato inicial, que establece el preaviso fehaciente, se refiere en general al conjunto de los servicios, para el caso de que siguieran vigentes, pero en este supuesto el ámbito material del contrato de prestación de servicios de 11 de diciembre de 2008, quedó reducido por medio del Anexo de 1 de agosto de 2010, al servicio de alimentación, a partir de su extinción el 24 de diciembre de 2011, dejándose de aplicar la cláusula de sumisión expresa a los juzgados y Tribunales de Barcelona, al ser presentada la demanda el 8 de marzo de 2013, conforme a la cláusula sexta del Anexo de 1 de agosto de 2010. Por lo que el Anexo novó y dejó sin efecto, en parte, por lo que respecta al área de alimentación, el citado contrato inicial que se extinguió a la fecha de su vencimiento.

En lo referente a la interpretación judicial de las cláusulas contractuales, no basta con sustituir por la parte recurrente, el criterio imparcial del juzgador, conforme al artículo 117 de la Constitución , por el suyo propio sin suficiente soporte fáctico-jurídico que pueda acoger esta Sala, al haber sido rebatidas con éxito las alegaciones del recurso en el escrito de oposición; y así, concurren en el Anexo numerosas modificaciones del primer contrato, y algunas consideraciones jurídicas favorecen a una parte y otras a la otra, de ahí el signo parcialmente estimatorio de la demanda, imponiéndose la flexibilidad interpretativa judicial sobre el valor probatorio del conjunto de los datos objetivos, que se debate en las alegaciones de ambas partes litigantes, según la SAP, Civil sección 19ª del 23 de Noviembre del 2012 (ROJ: SAP M 22582/2012), Recurso: 777/2012. En cuanto a la correcta valoración de los medios probatorios practicados en la primera instancia y ponderados conjuntamente por el juzgador 'a quo', entiende la Sala, coincidiendo con el criterio de éste, que debe tenerse por probado, según resulta de la prueba aportada al proceso, que ambas partes novaron en lo relativo a los servicios de alimentación, el primitivo contrato de prestación de servicios, que se extinguió por el transcurso del plazo pactado, operando las oportunas reducciones a todos los efectos, incluídos los indemnizatorios. En consecuencia, según se concluyó judicialmente en la sentencia recurrida, la liquidación de la relación contractual debe partir de las circunstancias y valores implícitos en el contrato modificado por el Anexo comentado. Así pues, la extinción de toda relación obligatoria -con independencia de la causa que la motive- lleva consigo la necesidad de su liquidación, es decir de liquidar o saldar sus resultados o la situación que se encuentra pendiente, porque la sociedad demandada incumplió el anexo o prórroga de 10 de agosto de 2010, referido únicamente al servicio de alimentación, derivándose de su cláusula tercera un cálculo indemnizatorio, basado en el margen comercial por 'ruptura', y adicionalmente de 900 € mensuales por rescisión contractual, concluyendo el primer contrato el día 24 de diciembre de 2011. Lo que supone que la modificación producida el 10 de agosto de 2010, determinó que de la cantidad reclamada en la demanda por concepto de principal de 758.053,75 €, por todos los servicios inicialmente contratados, sólo se reconocieran 22.080 € por el Magistrado-juez 'a quo', según se concluyó en el fundamento de derecho tercero, en relación con el fundamento jurídico segundo de la sentencia recurrida.

Consecuentemente, el objeto de debate en el proceso se reconduce, en definitiva, a la realización de la liquidación de la relación obligatoria derivada del contrato novado por las partes, y que habrá de venir determinada, evidentemente, por los siguientes conceptos o partidas: 1.- La relación de accesoriedad entre el contrato principal y su Anexo de 1 de agosto de 2010, que determina que al extinguirse el primero, el secundario deba seguir su mismo destino extintivo, sin perjuicio de devengar la oportuna indemnización. Desde esta perspectiva jurídicas, las partes pretenden incluir, en las operaciones liquidatorias, como se infiere del contenido de la demanda y la contestación, los importes y conceptos, que se discuten en este litigio y se replantean en la presente apelación. Efectivamente, para el éxito de toda pretensión fundada en la obligación de indemnizar daños y perjuicios a que se refiere el artículo 1101 del Código Civil resulta ineludible que, por la parte reclamante, se justifiquen, como hechos constitutivos y determinantes de su pretensión, la base fáctica de la realidad de los daños y perjuicios aducidos y su nexo causal con el incumplimiento contractual de que derivan; pues no debe olvidarse que, como tiene establecido reiterada y consolidada doctrina jurisprudencial de la Sala Primera del Tribunal Supremo -por todas, las sentencias de 6 de julio de 1983 y de 8 de octubre de 1984 -, la obligación de indemnizar daños y perjuicios a que se refiere el artículo 1101 del Código Civil , no va ineludiblemente ligada al incumplimiento contractual, ni es consecuencia necesaria de éste, sino que, para que nazca y sea exigible, ha de demostrarse y reconocerse la realidad de haberse producido tales daños y perjuicios como consecuencia del incumplimiento, o en qué medida acontecieron, o fueron compensados por los producidos a la contraparte. Es misión de la alzada verificar la legalidad en la producción de las pruebas, la observancia de los principios rectores de la carga probatoria, y si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el Magistrado-juez 'a quo' de forma arbitraria o si, por el contrario, la apreciación conjunta del mismo es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso, según las SSAP Madrid, sec. 21ª, de 29-11-2012, nº 311/2012, rec. 277/2011 , y sec. 25ª, de 30-11-2012, nº 603/2012, rec. 393/2012 . En este caso, entendemos que la interpretación judicial del contrato de 11 de diciembre de 2008 y su anexo de 1 de agosto de 2010, ha sido correcta jurídicamente, al ajustarse a la valoración conjunta de las pruebas practicadas, dentro del ejercicio de sus facultades moderadoras, prefiriendo como indemnización mejor ajustada a Derecho la tercera alternativa del dictamen pericial practicado, considerando suficiente la cuantía de 22.080 €. La causa de la resolución se produjo por razones ajenas a la voluntad de ambas sociedades contratantes, correspondiendo a la iniciativa de la Fundación propietaria de la Residencia de mayores, la decisión de venderla a otra empresa, por lo que no existe culpa civil alguna, que determine una penalización mayor que la aplicada en este caso mediante la sentencia recurrida. Bastando con resarcir la opción menor dentro de las alternativas ofrecidas en el contrato litigioso de 11 de diciembre de 2008, página 10, que se corresponde con el folio 41 de autos, que fue modificado por la estipulación tercera de su anexo de 1 de agosto de 2010, a los folios 66 y 67 de autos. Lo cual ha sido aceptado por la sociedad apelada, que ha consentido los términos de la condena especificados en la sentencia objeto del presente recurso.

SEXTO.-Así pues, en lo que se refiere a la facultad de moderación de los Tribunales al tratarse de una estipulación penal la cláusula 4ª del contrato inicial de 11 de diciembre de 2008, folios 40 y 41 de autos, modificada en el Anexo de 10 de agosto de 2010, su aplicación está prevista en el artículo 1152 del Código Civil , el cual establece que 'en las obligaciones con cláusula penal, la pena sustituirá a la indemnización de daños y al abono de intereses en caso de falta de cumplimiento, si otra cosa no se hubiere pactado. Solo podrá hacerse efectiva la pena cuando ésta fuere exigible conforme a las disposiciones del presente código', y que en relación con esta norma ha declarado el Tribunal Supremo que para la existencia de la cláusula penal se requiere 'bien una función coercitiva o de garantía, consistente en estimular al deudor al cumplimiento de la obligación principal, ante la amenaza de tener que pagar la pena, ya una función liquidadora del daño, o sea la de evaluar por anticipado los perjuicios que habría de ocasionar al acreedor el incumplimiento o cumplimiento inadecuado de la obligación, ora una función estrictamente penal consistente en sancionar o castigar dicho incumplimiento, atribuyéndose consecuencias más onerosas para el deudor que las que normalmente lleva aparejada la infracción contractual'( STS de 7 de marzo de 1992 , que cita la precedente de 22 de octubre de 1990 , citadas por la SAP Madrid, sec. 8ª, de 27-6-2011, nº 263/2011, rec. 455/2010 ), y que 'el artículo 1152 del Código Civil comienza a insertar en las relaciones obligacionales cláusula penal que actúa para reforzar y garantizar su cumplimiento, al estimular al deudor a llevar a cabo las prestaciones o actividades que asumió contractualmente, generando directamente sus efectos cuando se da el incumplimiento previsto, con un plus más oneroso, viniendo a operar como sustitutoria de la indemnización de daños y perjuicios'( sentencia de 8 de junio de 1998 ), exigiéndose, en todo caso y por aplicación de lo previsto en el párrafo segundo del artículo 1152, en relación con el artículo 1101 del Código Civil , que el incumplimiento sancionado sea suficiente, por cuanto 'la efectividad de la cláusula penal, bien en su plena virtualidad conforme al artículo 1152 del Código Civil , bien con la moderación judicial de la misma que contempla el artículo 1154 del mismo Cuerpo legal , solamente puede tener lugar cuando el incumplimiento o el defectuoso cumplimiento sea debido a dolo, culpa o cualquiera otra causa imputable a la parte que asumió la responsabilidad accesoria derivada de dicha cláusula penal'y 'es cierto que el incumplimiento, o el retraso, han de ser culpables para que pueda aplicarse la clausula penal, como reiteradamente ha declarado la jurisprudencia'.Más recientemente el Alto Tribunal ha reiterado que; 'dicha cláusula es sin duda de las que se denomina cláusula penal, que se puede enclavar dentro de las clausulas accesorias, o de aquellas que se incorporan al negocio constitutivo de la relación obligatoria y con la finalidad de dar una mayor garantía al cumplimiento de la misma'.

En definitiva, como se ha repetido en ocasiones precedentes, la cláusula penal viene a constituir una anticipada fijación del importe de los daños y perjuicios que pueden derivarse del incumplimiento, sin necesidad de acudir a otro proceso. Tiene una doble función reparadora y punitiva; la primera tiene carácter liquidatorio y de cobertura del riesgo, según la SAP de Madrid, sec. 25ª, 18-3-2011, nº 139/2011, rec. 280/2010 . En todo caso su alcance depende de la voluntad de las partes. También se denomina 'pena convencional', porque se establece voluntariamente en un contrato para que produzca efectos sobre el mismo y tiene carácter garantizador y sustituye a la indemnización de daños y abono de intereses en cuanto no se haya pactado otra cosa ( SSTS. de 14 de noviembre de 1927 y de 13 de junio de 1955 , citadas por la SAP Madrid, sec. 8ª, de 27-6-2011, nº 263/2011, rec. 455/2010 ). No siendo calificable de ilógica o falta de razón, la reducción moderada por el Magistrado-juez 'a quo', sobre la cuantía de penalización, puesto que está fundada en el epígrafe 6.3 apartado segundo del dictamen pericial verificado en autos. Así pues, debemos confirmar la solución obtenida en la sentencia recurrida, conforme al art. 1154 (en relación con el 1103 CC ), y esta decisión la Sala entiende que no ha sido desvirtuada mediante los argumentos esgrimidos en los extensos escritos cruzados por ambas partes litigantes en la tramitación del recurso, por lo que debe ser confirmada, de acuerdo a la siguiente doctrina: 'El juez modificará (término imperativo, aplicable de oficio) equitativamente (lo que supone una reducción de su cuantía, conforme al art. 3.2 CC ) la pena cuando la obligación hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor', moderación efectuada en base a la apreciación discrecional de las circunstancias concurrentes ( SSTS 1.10.1990 EDJ1990/8813 y 23.10.1990 EDJ1990/9618), quedando a la discrecionalidad del juez la entidad de la 'moderación' (STS 27.7.1993 , 9.9.1996 , 12.12.1996 EDJ1996/9141 y 14.12.1998 EDJ1998/30764), pareciendo a la Sala ajustada a Derecho la estimación parcial de la demanda, a que se llega en la sentencia recurrida. La facultad de moderación judicial de toda cláusula penal, prevista por el artículo 1154 del Código Civil , tiene como presupuesto la existencia de un cumplimiento parcial o irregular del deudor, en parte justificado, de algún aspecto del contrato extinto; presupuesto que, evidentemente, cabe apreciar en el supuesto enjuiciado, al reducirse el contenido de las prestaciones inicialmente pactadas, que quedó restringido al servicio de alimentación de los residentes, por lo que resulta procedente hacer uso de tal facultad moderadora, que puede incluso acordarse de oficio, como se precisó en la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 12 de diciembre de 1996 , siendo ajustado a Derecho aplicar la reducción indemnizatoria fijada en la sentencia recurrida.

SÉPTIMO.-En materia del devengo de intereses legales, cuestión contenida en el suplico del recurso, según consta al folio 489 de autos, entendemos que el capítulo de intereses legales fue acertadamente resuelto en el fundamento jurídico cuarto de la sentencia recurrida, procediendo su ratificación en esta alzada, por estar ajustado a Derecho, con referencia a los artículos 1.100 , 1.101 , 1.108 y 1.109 CC , en relación al artículo 576.4º de la LEC , sin perjuicio de que no se efectuara el oportuno reflejo en la parte dispositiva de dicha resolución judicial, aspecto que debemos subsanar conforme al artículo 565 de la LEC en la presente sentencia.

OCTAVO.-Procede, en atención a todo lo hasta ahora expuesto, imponer las costas causadas en la segunda instancia a la parte apelante, porque no ha prosperado el recurso de apelación, según los artículos 394.1 º y 398 de la LEC y con pérdida del depósito para recurrir ( D. A. 15ª de la LOPJ ).

Vistos los preceptos citados, concordantes y demás de general aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la parte actora: SODEXO ESPAÑA, S.A., contra la sentencia nº 387/2014, de 31 de julio de 2014, dictada en el juicio ordinario nº 350/2013, del Juzgado de 1ª instancia nº 35 de Madrid , que confirmamos, sin perjuicio de añadir el concepto de intereses legales devengados desde el 8 de marzo del 2013 al pronunciamiento condenatorio de la cantidad de condena. Procede imponer las costas procesales causadas en la segunda instancia a la parte recurrente, con pérdida del depósito para recurrir.

MODO DE IMPUGNACIÓN:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid , con el número de cuenta 2837-0000-00-0377-15, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

A los efectos previstos en los artículos 471 y 481-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se hace saber a la parte que, de necesitarla, podrá solicitar de este Tribunal la certificación de la sentencia que previenen tales preceptos. De no verificarlo así se entregará al recurrente, en su caso con el emplazamiento para ante el Tribunal Supremo.

Asimismo se deberá aportar debidamente diligenciado el modelo 696 relativo a la tasa judicial correspondiente a los recursos de que se trate, en los casos en que proceda.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.