Sentencia Civil Nº 262/2015, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 5, Rec 176/2015 de 22 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN QUINTA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BOSGARREN SEKZIOA

BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016666

Fax / Faxa: 94-4016992

N.I.G. P.V. / IZO EAE: 48.04.2-14/003815

N.I.G. CGPJ / IZO BJKN :48.020.42.1-2014/0003815

A.p.ordinario L2 176/2015

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia :Juzgado de Primera Instancia nº 13 de Bilbao / Bilboko Lehen Auzialdiko 13 zk.ko Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario 163/2014(e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea:BANCO SANTANDER S.A.

Procurador/a / Prokuradorea:PEDRO CARNICERO SANTIAGO

Abogado/a / Abokatua:

Recurrido/a / Errekurritua: Roque

Procurador/a / Prokuradorea:ARANTZANE GORRIÑOBEASCOA ECHEVARRIA

Abogado/a / Abokatua:JESUS MANUEL PERNAS BILBAO

SENTENCIA Nº: 262/2015

ILMAS. SRAS.

Dña. MARÍA ELISABETH HUERTA SÁNCHEZ

Dña. LEONOR CUENCA GARCÍA

Dña. MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN

En BILBAO, a veintitrés de diciembre de dos mil quince.

En nombre de S.M. el Rey, por la autoridad que le concede la Constitución.

Vistos por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los presentes autos de JUICIO ORDINARIO Nº136/14seguidos en primera instancia ante el Juzgado de Primera Instancia nº 13 de Bilbao y del que son partes como demandante Roque , representado por la Procuradora Sra. Gorriñobeaskoa Etxebarría y dirigido por el Letrado Sr. Pernas Bilbao y como demandada BANCO SANTANDER, S.A., representada por el Procurador Sr. Carnicero Santiago y dirigida por el Letrado Sr. Morales Plaza, siendo Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª LEONOR CUENCA GARCÍA.

Antecedentes

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

PRIMERO.-Por el Juzgador de primera instancia se dictó con fecha 28 de enero de 2015 sentencia cuya parte dispositiva dice literalmente:

' Estimo parcialmentela demanda deducida por Roque contra BANCO SANTANDER S.A. y condeno a la demandada a pagar al actor la cantidad de 122.336 euros más los intereses legales desde la reclamacion extrajudicial realizada el 7 de noviembre de 2013. No se hace expresa imposicion de costas. '.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Banco Santander, S.A. y admitido dicho recurso en ambos efectos durante su tramitación se impugnó la misma por la representación procesal de Roque , tras lo cual se elevaron los autos a esta Audiencia, previa su tramitación y emplazamiento de las partes.

TERCERO.-Seguido este recurso por sus trámites se señaló día para su votación y fallo.

CUARTO.-En la tramitación de estos autos en ambas instancias, se han observado las formalidades y términos legales, excepto el plazo para dictar sentencia por la baja por enfermedad de la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, haciéndose constar que la duración de la grabación del Cd correspondiente al trámite de audiencia previa es la de 15 minutos y 6 segundos y la del del acto de juicio es la de 32 minutos y 47 segundos.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la resolución de instancia convergen sendas pretensiones revocatorias, a saber:

I.- el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, interesa la revocación de la resolución recurrida y que en su lugar se dicte otra por la que, tras una adecuada valoración de la prueba practicada y aplicación del derecho, se desestime la demanda contra ella deducida con imposición de las costas de ambas instancias a la parte actora.

Y ello por entender que desestimadas las acciones de nulidad y anulabilidad del contrato de orden de compra de las aportaciones financieras subordinadas de Fagor ( AFS), la Juzgadora de instancia cuando estima parcialmente la demanda, mediante la que la parte actora trata de recuperar las pérdidas incurridas lícitamente en los mercados financieros en un momento en el que la entidad Fagor Electrodomésticos Soc. Coop tiene ya suspendida por CNMV la negociación en el mercado y ha sido declarada en concurso voluntario, fundándose para ello en el daño causado por el incumplimiento contractual al no facilitar al actor al información adecuada para la toma de la decisión de las referidas AFS, al amparo del art. 1101 Cº Civil , resulta que al así hacerlo incurre en una errónea aplicación del derecho y valoración de la prueba practicada, ya que:

.- de lo actuado no se infiere la existencia de incumplimiento o deficiente información por parte de la entidad bancaria, que, en todo caso, de ser sería precontractual y no contractual, pues no hay relación de asesoramiento financiero, ya que lo que declara el empleado de la demandada, el Sr. Erasmo , es que se limitaba a explicar al cliente los productos y éste decidía si contrataba o no, sin que el contrato de depósito y administración de valores existente entre las partes desde el día 27 de junio de 2006, antes de la operación de autos, tenga nada que ver con la orden de compra de 5 de julio de 2006, por más que sea preciso para el depósito de las AFS, pues no implica gestión alguna de la cartera del cliente cobrando su comisión por el mero servicio de custodia y administración.

La relación contractual que medió fue el simple cumplimiento de la orden dada por el cliente a quien el producto se le había presentado y explicado convenientemente, y quien decidió su adquisición libremente, no siendo ello una relación de asesoramiento de la que se pueda derivar el incumplimiento contractual que denuncia la parte actora y que se acoge en la sentencia de instancia, cuando ello no es lo que se deduce de la normativa entonces vigente art. 2 RD 629/1993 de 3 de mayo y es opinión de la propia CNMV, habiéndose, por tanto, respetado la normativa pre- Mifid, por lo que si el incumplimiento que se nos imputa es precontractual, al ser anterior a la orden de compra, no se dan, por tanto, los requisitos del art. 1101 en relación con el art. 1107 Cº Civil para dar lugar a la indemnización de daños y perjuicios pretendida.

.- de la prueba practicada se deduce la adecuada información sobre las características del producto, AFS de Fagor Electrodomésticos Soc. Coop., pues el Sr. Roque firmó cuanta documentación era necesaria al respecto, según el manual de comercialización minorista de productos financieros del que el Grupo Santander se había dotado (doc. nº 3 contestación), y de cuya lectura se infiere, como era conocedor de los riesgos y características de aquél y entre ellas, la posibilidad del pérdida del capital, el impago de intereses, la amortización anticipada por el emisor que era Fagor..

Es más el que el emisor devenga insolvente es un riesgo evidente y notorio que no puede fundar pretensiones como las de autos, pues es un riesgo inherente a cualquier operación del mercado de valores.

La realidad de tal información se infiere de la declaración del testigo Sr. Erasmo .

En definitiva, el actor optó por este tipo de inversión ante su alta rentabilidad y mientras percibió los intereses pactados, abonados por Fagor, no hubo queja alguna sobre tal producto, habiendo recibido periódicamente la información sobre la inversión asícomo la fiscal, en la que consta el valor en cada momento del producto, aduciendo un error en su consentimiento o falta de información cuando surge la crisis de la emisora.

Subsidiariamente, si se estimara algún incumplimiento lo que no hay es la relación de causalidad entre tal y los daños y perjuicios que se dicen causados, de conformidad con lo dispuesto en el art. 1101 y 1107 Cº Civil .

II.- La impugnación de la parte actora pretende la revocación de la resolución recurrida, y que en su lugar se dicte otra por la que, tras una adecuada valoración de la prueba practicada y aplicación del derecho, se estime su demanda íntegramente su demanda con imposición de las costas de ambas instancias a la parte demandada.

Y ello por entender que si bien es cierto que se acoge en la resolución recurrida la pretensión subsidiaria ejercitada por esta parte de responsabilidad contractual fijándose como importe a abonar por la demandada el de 122.336 euros con sus intereses legales desde la reclamación extrajudicial del día 7 de noviembre de 2013, y ante el recurso de parte apelante se interesa su desestimación; sin embargo, se discrepa de la misma cuando desestima la acción principal, cuyo acogimiento ahora se pretende, por cuanto que la acción de anulabilidad por error del consentimiento no se encuentra caducada, ya que si bien es cierto que la orden para la adquisición de las AFS se cursa el día 5 de julio de 2006, y en junio de 2009 esta parte ante la discrepancia con el costo que le suponía el contrato de depósito y administración de valores que mantenía con la demandada lo cambia a otra entidad, la Caja Laboral, ello en modo alguno implica la consumación del contrato que determinaría que la demanda cuando se presenta el día 6 de febrero de 2014 estuviera ya caducada, pues de conformidad con la doctrina del Pleno del Tribunal Supremo, Sala Primera, expuesta en su sentencia de 12 de enero de 2015 , el cómputo del plazo de cuatro años para su ejercicio no se da desde que se dio la orden o la compra como consecuencia de la misma, sino desde que el actor tuvo conocimiento de los elementos determinantes del error en el consentimiento de sus causantes.

Este conocimiento se produce cuando la entidad Fagor Electrodomésticos, Socd. Coop., tal y como se relata en la demanda, ve suspendida cautelarmente por la CNMV el día 31 de octubre de 2013 la negociación de sus valores, advirtiendo, entonces, esta parte las características del producto adquirido no estando, por tanto la acción ejercitada caducada al presentarse la demanda, ni siquiera aunque admitiéramos como fecha de conocimiento las primeras noticias en prensa sobre la situación de Fagor, la de mediados de 2011.

Es más, la acción de nulidad absoluta igualmente ejercitada es imprescriptible.

No encontrándose caducada la acción o siendo la misma imprescriptible es evidente que de lo actuado, como se razona por la Juzgadora de instancia, que no se cumplió por la demandada para con esta parte que era un cliente minorista, sin conocimiento en la materia, ni con el deber de información ni con la normativa aplicable a esta inversión en la fecha de su realización, desconociendo riesgos y características del producto , provocando un error excusable que vicia el consentimiento y determina la nulidad de la orden de compra y el reintegro de las prestaciones en la forma determinada en el fundamento jurídico tercero de la demanda, consistente en la devolución del principal aportado por las AFS deducidas las sumas percibidas por mi mandante como rendimientos por las mismas, incrementadasd por los intereses legales desde la fecha del contrato y las sumas entregadas al Banco en concepto de gastos de gestión.

SEGUNDO.- Consideraciones previas: la relación de las partes.

Antes de dar respuesta a la pretensión revocatoria delimitada en el fundamento de derecho precedente que deberá serlo, en primer lugar, en relación con la impugnación al afectar a la desestimación de la acción principal y únicamente si la misma fuera desestimada es cuando se analizaría el recurso de apelación, pues la estimación de la acción principal dejaría sin efecto la estimación de la acción subsidiaria, se considera necesario recordar que la parte actora en su demanda para obtener la estimación de sus pretensiones, se centra, de manera esencial, en el incumplimiento por la entidad bancaria demandada del deber de información previa en relación con la orden de compra que dio lugar a la adquisición de 5.997 AFS de Fagor Electrodomésticos, S.Coop. por un valor global de 149.925 euros ya que si bien es cierto que la orden de compra lo fue por 150.000 euros la suscripción lo fue por aquel importe. Orden emitida el día 5 de julio de 2006 y materializada con la adquisición de las citadas aportaciones el día 19 siguiente (hechos no controvertidos en cuanto a la realización de tal operación doc. nº 2 y ss demanda y doc. nº 2 contestación).

Partiendo de esta premisa, vista la prueba practicada que la relación entre el actor y la entidad bancaria demandada, debe valorarse desde una doble perspectiva:

a.- la realización de la orden de compra de las AFS de Fagor Electrodomésticos, Soc. Coop.

Respecto del significado de la figura contractual de la orden de compra, esta Sala, entre otras, en sus sentencias de 3 de febrero y 18 y 22 de setiembre y 3 de diciembre de 2015 , 24 de febrero , 1 de abril y 4 de noviembre de 2014 , con cita de su sentencia de 26 de diciembre de 2012 declaró lo siguiente:

'Así para esta Sala, sin duda, cuando el cliente de una entidad bancaria da orden a la vista para que se compre o se venda unas acciones, bonos, deuda, fondos.. o traspase unos fondos a otros, lo que implica la venta de los primeros y la compra de los segundos, ello entraña un mandato, independientemente de la normativa reguladora en materia bancaria, que por estar celebrado en el ejercicio de actividad mercantil, determina que de conformidad con el art. 244 Cº Comercio debamos hablar de una comisión mercantil al tener por objeto un acto u operación de comercio y ser comerciante o agente mediador el comitente o el comisionista, en éste caso este último, la entidad bancaria Banif, de modo que a lo dispuesto en tal figura contractual ha de estarse, por lo que si la misma actúa en contra de una orden expresa del mandante o comitente, que hubiere aceptado, será responsable de los daños y perjuicios que le irrogue, al igual que si lo hace con malicia o negligencia ( art. 256 Cº Comercio), sin que pueda dejar de cumplirla o cesar en su cumplimiento si lo hubiere iniciado, pues en tal caso igualmente responde ( art. 252 Cº Comercio).

Al respecto la Jurisprudencia declara, ya desde la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera de 15 de julio de 1988 , ' la diligencia exigible a una entidad bancaria no es la diligencia de un buen padre de familia, sino la de un 'comerciante experto' que aconseja 'gran tacto', 'cuidado extremo' a la hora de llevar a cabo las órdenes del cliente, y que 'en este punto aparece un criterio objetivo a tener en cuenta a la hora de delimitar responsabilidades, que no es otro que el constituido por las concretas instrucciones dadas por el cliente, en este sentido se invoca la Sentencia del T.S de 20 de mayo de 1988 (...)'. El banco, en cuanto mandatario, debe ejecutar las instrucciones del cliente, con sus abonos y cargos ( SSTS 15 de julio de 1993 , 19 de diciembre de 1995 , 21 de noviembre de 1997)' , lo que reitera en su sentencia de 30 de junio de 2005 hace referencia a que el ' artículo 255 del Código de Comercio establece que en el contrato de comisión mercantil en lo no previsto por el comitente debe ser consultado éste por el comisionista y que los contratos de comercio han de ser ejecutados de buena fe, según el artículo 57 del mismo Cuerpo legal '.

Ello quiere decir que la parte demandada en cuanto a la misma una vez facilitada la información precontractual oportuna, cumple con sus obligaciones cuando dada la orden de compra por el cliente la materializa y cobra su comisión, en su caso, momento en el que se consuma, sin que el hecho de que el depósito, que será meramente contable, de los participaciones y las comunicaciones que se puedan dar de manera periódica sobre la evolución del producto, con una cuenta del cliente asociada, impliquen como tal una prestación de este tipo de contrato sino las prestaciones derivadas de un contrato de depósito y cuenta de valores que en el caso de autos, no se cuestiona que exista, incluso con anterioridad a la adquisición de los valores de autos pues el mismo se fecha el día 27 de junio de 2006 ( doc. nº 6 contestación no impugnado), y es la consecuencia accesoria del mismo y nacido por imposición normativa, debiendo, por tanto, concluirse que su existencia no incide como tal en el alcance de la referida orden de compra de valores. Es más las acciones ejercitadas por el actor en el presente litigio no afectan al mismo, pues se ciñen exclusivamente a la orden de compra.

Por último no hay que olvidar que igualmente es aplicable la regulación del Cº Comercio y del Cº Civil, en cuyo art. 1258 se establece que los contratos no solo obligan al cumplimiento de lo expresamente pactado sino también a las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley, sin olvidar que el art.7 igualmente propugna el ejercicio de los derechos conforme a las exigencias de la buena fe.

Por tanto, para soportar las acciones de nulidad radical, y anulabilidad de las mismas o del incumplimiento contractual, que no del contrato de compraventa de las AFS, pues en tal relación contractual la legitimación pasiva la ostentaría la entidad Fagor Electrodomésticos, Soc. Coop. como vendedora, no hay duda de que se encuentra legitimada pasivamente, desde un punto de vista de la legitimación ad causam, pues la ad processum no se cuestiona, la entidad bancaria demandada y ello aunque sea una mera intermediaria en la colocación del producto final o en la materialización de la orden de compra en el mercado secundario si no hubiera en ese momento suscripción en curso, pues la pretensión se centra en la nulidad o anulabilidad de la orden de compra o en el incumplimiento contractual de las obligaciones, tal y como ha declarado esta Sala, entre otras, en su sentencia de 9 de julio de 2015 en la que con cita de anteriores resoluciones:

' Como razonamos con respecto a la legitimación pasiva de la entidad comercializadora en nuestra sentencia de 26 de marzo de 2015 , con ocasión de resolver sobre nulidad de contrato análogo suscrito entre terceros ajenos a este proceso, la legitimación viene dada desde la óptica de que lo que se interesa por la parte actora es la declaración de nulidad de la orden de suscripción de títulos, valorando esta relación desde una doble perspectiva:

' - Por un lado, la de la orden de compra de unas aportaciones, orden con respecto a cuyo significado como figura contractual hemos dejado indicado en sentencia de 24 de febrero de 2014 , con remisión a nuestra anterior sentencia de 26 de diciembre de 2012 que ' Así para esta Sala, sin duda, cuando el cliente de una entidad bancaria da orden a la vista para que se compre o se venda unas acciones, bonos, deuda, fondos.. o traspase unos fondos a otros, lo que implica la venta de los primeros y la compra de los segundos, ello entraña un mandato, independientemente de la normativa reguladora en materia bancaria, que por estar celebrado en el ejercicio de actividad mercantil, determina que de conformidad con el art. 244 Cº Comercio debamos hablar de una comisión mercantil al tener por objeto un acto u operación de comercio y ser comerciante o agente mediador el comitente o el comisionista, en éste caso este último, la entidad bancaria , de modo que a lo dispuesto en tal figura contractual ha de estarse, por lo que si la misma actúa en contra de una orden expresa del mandante o comitente, que hubiere aceptado, será responsable de los daños y perjuicios que le irrogue, al igual que si lo hace con malicia o negligencia ( art. 256 Cº Comercio), sin que pueda dejar de cumplirla o cesar en su cumplimiento si lo hubiere iniciado, pues en tal caso igualmente responde ( art. 252 Cº Comercio).

Al respecto la Jurisprudencia declara, ya desde la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera de 15 de julio de 1988 , ' la diligencia exigible a una entidad bancaria no es la diligencia de un buen padre de familia, sino la de un 'comerciante experto' que aconseja 'gran tacto', 'cuidado extremo' a la hora de llevar a cabo las órdenes del cliente, y que 'en este punto aparece un criterio objetivo a tener en cuenta a la hora de delimitar responsabilidades, que no es otro que el constituido por las concretas instrucciones dadas por el cliente, en este sentido se invoca la Sentencia del T.S de 20 de mayo de 1988 (...)'. El banco, en cuanto mandatario, debe ejecutar las instrucciones del cliente, con sus abonos y cargos ( SSTS 15 de julio de 1993 , 19 de diciembre de 1995 , 21 de noviembre de 1997)' , lo que reitera en su sentencia de 30 de junio de 2005 hace referencia a que el ' artículo 255 del Código de Comercio establece que en el contrato de comisión mercantil en lo no previsto por el comitente debe ser consultado éste por el comisionista y que los contratos de comercio han de ser ejecutados de buena fe, según el artículo 57 del mismo Cuerpo legal .

-Y, por otro lado, desde la perspectiva de que estamos ante un negocio de inversión que es mediado por la entidad bancaria, resultando de aplicación la normativa del mercado de valores que impone a éstas un especial deber de información para con sus clientes en torno a la adopción por ellos de decisiones de inversión, el que se sostiene de adverso infringido por esta recurrente, de tal manera que siendo el contrato por el que los actores adquieren las aportaciones, la orden bancaria, otorgado entre los aquí litigantes y cuando lo que se imputa a la demandada es infracción de los deberes de información, resulta esta última legitimada pasivamente para soportar las acciones deducidas en la demanda pues es su conducta la que por ellas debe ser objeto aquí de enjuiciamiento '.

b.- El deber de información de la entidad bancaria: existencia o no de un asesoramiento individual para su adquisición.

Es un hecho no controvertido el de que entre las partes no media contrato algún de gestión de carteras y patrimonio, pese a lo cual el actor, y ello no se cuestiona como tal, era cliente de la entidad demandada desde hace mucho tiempo, como lo evidencia la profusa documental aportada al contestar de las inversiones que mantuvo y mantiene con el Banco Santander y se admite por el empleado de la demandada, Don. Erasmo , quien reconoce como el Sr. Roque era cliente antes de que él llegara a la oficina como director en el año 2002, ( minuto 1,41 y ss, 1,59 y ss, 2,35 y ss Cd nº1), generándose en buena lógica una relación de confianza con sus empleados lo que no excluye que la decisión final a cerca de en qué producto financiero invertir la adoptara el cliente quien para ello debía haber recibir la información precisa.

Es por ello, como alega la parte actora y no hay prueba en contrario, pues el proceso se ha limitado a la aportación de prueba documental y testifical del citado Sr. Erasmo , que, en este caso como en cualquier otro producto del Banco o comercializado por el mismo, sí se decidió la contratación de las AFS lo fue por el ofrecimiento de la demandada, pues ante la aseveración en tal sentido del actor, el Sr. Erasmo no lo recuerda, pero no lo cuestiona como posible ante su actuar habitual con él ( minuto 1,15 y ss, 1,59 y ss, 3,23 y ss y 3,58 y ss Cd nº1), si bien, obviamente, la decisión final la tomara el cliente, a quien no puede considerarse un experto en materia financiera por el hecho de que hayan tenido diversos productos bancarios, cuando el referido testigo declara que lo que tenía era cuentas de crédito, planes de pensiones y fondos de inversión, calificándolo como un cliente minorista que no pertenece al sector de Banca privada donde sí se da la gestión de carteras ( minuto 1,59 y ss, 3,04 y ss, 6.33 y 11,24 y ss Cd nº1).

Es más aunque hubiera sido titular de productos similares al de autos, como declara el Tribunal Supremo, Sala Primera, lo relevante en tales casos sería saber si la explicación de los mismos y con ello el deber de información al respecto fue correcto o no, para poder concluir que eran conocedores de los riesgos y características de las AFS, y de ello no hay prueba alguna ( en su sentencia de 16 de setiembre de 2015 con cita de otras anteriores la Sala Primera del Tribunal Supremo razona: ' Como ya declaramos en las sentencias núm. 244/2013, de 18 de abril , y 769/2014, de 12 de enero de 2015 , la actuación en el mercado de valores exige un conocimiento experto. El hecho de tener un patrimonio considerable, o que la demandante hubiera hecho algunas inversiones no la convierte tampoco en cliente experta, puesto que no se ha probado que en esos casos se diera a la demandante una información adecuada para contratar el producto conociendo y asumiendo los riesgos de una inversión compleja y sin garantías. La contratación de algunos productos de inversión con el asesoramiento de .., sin que el banco pruebe que la información que dio a la cliente fue mejor que la que suministró en el caso objeto del recurso, y en concreto, que fue la exigida por la normativa del mercado de valores, solo puede indicar la reiteración de la entidad financiera en su conducta incorrecta, no el carácter experto del cliente').

Esta situación, junto a la consideración del actor como un cliente no inversor profesional, minorista, da lugar en este punto, y por lo que afecta a la orden de compra antes indicada, discrepando de lo alegado por la parte apelante, a que estemos ante un supuesto de asesoramiento individualizado respecto de un producto de inversión que es complejo, como ha considerado esta Sala para otros productos financieros complejos, en sus sentencias, entre otras, de 3 de diciembre , 18 , 22 y 25 de setiembre y 14 de julio de 2015 y anteriores por aplicación de la sentencia del TJUE de 30 de mayo de 2013, Sala Cuarta al resolver la cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de Primera Instancia nº 12 de Madrid en un procedimiento en el que era parte la hoy demandada en relación con un contrato de permuta financiera (swap) que es igualmente complejo:

' 1) El artículo 19, apartado 9, de la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004 , relativa a los mercados de instrumentos financieros, por la que se modifican las Directivas 85/611/CEE y 93/6/CEE del Consejo y la Directiva 2000/12/CE del Parlamento Europeo y del Consejo y se deroga la Directiva 93/22/CEE del Consejo, debe interpretarse en el sentido de que, por una parte, un servicio de inversión sólo se ofrece como parte de un producto financiero cuando forma parte intrínseca de éste en el momento en que dispuesto en la legislación de la Unión y en las normas europeas comunes a las que se refiere dicho precepto debe permitir una valoración del riesgo de los clientes o establecer requisitos de información que incluyan asimismo el servicio de inversión que forma parte intrínseca del producto financiero de que se trate, para que este servicio deje de estar sujeto a las obligaciones enunciadas en dicho artículo 19.

2) El artículo 4, apartado 1, punto 4, de la Directiva 2004/39 debe interpretarse en el sentido de que el hecho de ofrecer un contrato de permuta financiera a un cliente con objeto de cubrir el riesgo de variación del tipo de interés de un producto financiero que ha suscrito dicho cliente es un servicio de asesoramiento en materia de inversión, tal como se define en dicho precepto, siempre que la recomendación relativa a la suscripción de ese contrato de permuta se dirija a dicho cliente en su calidad de inversor, que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público.

3) Corresponde al ordenamiento jurídico interno de cada Estado miembro regular las consecuencias contractuales que deben derivarse de la inobservancia, por parte de una empresa de inversión que ofrece un servicio de inversión, de las exigencias de evaluación establecidas en el artículo 19, apartados 4 y 5, de la Directiva 2004/39 , respetando los principios de equivalencia y efectividad'.

Idea de asesoramiento individualizado a la que se refiere el Tribunal Supremo, Sala Primera, en su sentencia de 7 de julio de 2014 , cuando declara:

' Finalmente debe aclararse que la circunstancia de que el swap fuera ofrecido a los clientes -según se alega por la entidad bancaria- para dar cumplimiento a lo previsto en el artículo 19 de la Ley 36/2003 (o en el artículo 19 de la RD 2/2003 que se mencionó en la contestación a la demanda, con el mismo contenido que el anterior), con el fin de informar a las mercantiles demandantes, como deudoras hipotecarias que eran con un préstamo a tipo de interés variable a largo plazo, de los instrumentos de cobertura del riesgo de incremento de los tipos de interés disponibles, no excluye que ese ofrecimiento fuera una recomendación personalizada determinante de la existencia de asesoramiento financiero en los términos en que se define por la STJUE que antes ha quedado citada, pues el hecho declarado en la sentencia recurrida es que la entidad bancaria ofreció el swap'.

Este asesoramiento individualizado al margen de la figura del contrato de gestión, implica, por un lado, la valoración de idoneidad del producto para el cliente y por otro, el cumplimiento del deber de información y transparencia generalizado a la actuación de una entidad bancaria, que en este caso por la fecha de emisión de la orden de compra de las AFS el día 5 de julio de 2006 es anterior a la normativa MIDIF ( Markets in Financial Instruments Directive), en concreto, en la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, la cual ante la complejidad de este mercado, dispensa especial protección al cliente, siendo de reseñar que el R.D. 629/1993, de 3 de mayo, en desarrollo de las previsiones en la Ley citada establece en su Anexo art. 5 1 ?) que las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos así como que la información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata, y 3?) que cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos.

Se ha de decir así que el derecho a la información en el sistema bancario y la tutela de la transparencia bancaria es básico para el funcionamiento del mercado de servicios bancarios y su finalidad tanto es lograr la eficiencia del sistema bancario como tutelar a los sujetos que intervienen en él (el cliente bancario), principalmente, a través tanto de la información precontractual, en la fase previa a la conclusión del contrato, como en la fase contractual, mediante la documentación contractual exigible. Por demás, como se dice en SAP de Asturias de 11 de febrero de 2011 , naturalmente a la entidad bancaria no le es exigible un deber de fidelidad al actor, como cliente, anteponiendo el interés de éste al suyo o haciéndolo propio, pero eso no quita para que pueda y deba exigirse a la entidad bancaria un deber de lealtad conforme a la buena fe contractual ( artículo 7 Código Civil ), singularmente en cuanto a la información precontractual necesaria para que el cliente bancario pueda decidir sobre la perfección del contrato con adecuado y suficiente conocimiento de causa como dice el artículo 79 LMV.

De igual modo no hay que olvidar que igualmente es aplicable la regulación del Cº Comercio y del Cº Civil, en cuyo art. 1258 se establece que los contratos no solo obligan al cumplimiento de lo expresamente pactado sino también a las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley, sin olvidar que el art.7 igualmente propugna el ejercicio de los derechos conforme a las exigencias de la buena fe.

Por otra parte, debemos traer a colación la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo, de fecha 8 de setiembre de 2014 que en relación con un supuesto de contratación de preferentes al determinar cuál es la normativa aplicable en relación con los deberes de información de la entidad bancaria respecto de su cliente declara:

' No hay duda de que la contratación de las participaciones preferentes se hizo en tres fechas, el día 30 de marzo de 2006, el día 30 de marzo de 2006 y el día 19 de julio de 2007. Para entonces, como muy bien apunta el recurso, todavía no regía el actual art. 79 bis LMV, que contiene la trasposición de la normativa MiFID y entró en vigor el 17 de febrero de 2008. Por lo tanto no cabe analizar la infracción de una norma no aplicable al caso. Nos ceñiremos a los deberes de información exigibles en la normativa aplicable, que era el RD 629/1993, de 3 de mayo.

12.El art. 4 RD 629/1993, de 3 de mayo , prescribe que las órdenes de los clientes sobre valores sean claras y precisas en su alcance y sentido, de forma que tanto el ordenante como el receptor conozcan con exactitud sus efectos. En nuestro caso, no se discute el contenido de la orden de compra, sino si existió algún defecto de información que viciara el consentimiento prestado por las adquirentes.

El art. 15 de este mismo reglamento regulaba la documentación que debía ser objeto de entrega, entre la que se encontraba el documento contractual y una copia de las comisiones y gastos repercutíbles, así como las normas de valoración y de disposición de fondos y valores aplicables a la operación concertada.

Propiamente, es el art. 16 el que regula la información a la clientela sobre las operaciones realizadas. El apartado 1 dispone que '(l) las entidades facilitarán a sus clientes en cada liquidación que practiquen por sus operaciones o servicios relacionados con los mercados de valores un documento en que se expresen con claridad los tipos de interés y comisiones o gastos aplicados, con indicación concreta de su concepto, base de cálculo y período de devengo, los impuestos retenidos y, en general, cuantos antecedentes sean precisos para que el cliente pueda comprobar la liquidación efectuada y calcular el coste o producto neto efectivo de la operación'.

Y el apartado 2, que '(l) as entidades deberán informar a sus clientes con la debida diligencia de todos los asuntos concernientes a sus operaciones. En este sentido, dispondrán y difundirán los folletos de emisión, informarán sobre la ejecución total o parcial de órdenes, fechas de conversión, canjes, pagos de cupón y, en general, de todo aquello que pueda ser de utilidad a los clientes en función de la relación contractual establecida y del tipo de servicio prestado'.

El art. 5 del anexo de este RD 629/1993 , regula con mayor detalle esta información a los clientes, y dispone que:

1. Las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos.

2. Las entidades deberán disponer de los sistemas de información necesarios y actualizados con la periodicidad adecuada para proveerse de toda la información relevante al objeto de proporcionarla a sus clientes.

3. La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos.

4. Toda información que las entidades, sus empleados o representantes faciliten a sus clientes debe representar la opinión de la entidad sobre el asunto de referencia y estar basada en criterios objetivos, sin hacer uso de información privilegiada. A estos efectos, conservarán de forma sistematizada los estudios o análisis sobre la base de los cuales se han realizado las recomendaciones.

5. Las entidades deberán informar a sus clientes con la máxima celeridad de todas las incidencias relativas a las operaciones contratadas por ellos, recabando de inmediato nuevas instrucciones en caso de ser necesario al interés del cliente. Sólo cuando por razones de rapidez ello no resulte posible, deberán proceder a tomar por sí mismas las medidas que, basadas en la prudencia, sean oportunas a los intereses de los clientes.

Bajo esta normativa aplicable, la entidad que comercializaba estos productos no estaba obligada a entregar el folleto informativo del producto financiero al cliente, como después se introdujo en el art. 79 bis con la Ley 47/2007 .

13. Significación y alcance de los deberes de información. Ya tuvimos ocasión de explicar en la Sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014 , que 'ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto'.

Los deberes legales de información, en nuestro caso los antes expuestos del RD 629/1993, 'responden a un principio general: todo cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa de que se trate. Este principio general es una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe, que se contiene en el art. 7 CC y en el derecho de contratos de nuestro entorno económico y cultural, reflejo de lo cual es la expresión que adopta en los Principios de Derecho Europeo de Contratos ( The Principles of European Contract Law-PECL- cuyo art. 1:201 bajo la rúbrica ' Good faith and Fair dealing' ('Buena fe contractual'), dispone como deber general:' Each party must act in accordance with good faith and fair dealing' ('Cada parte tiene la obligación de actuar conforme a las exigencias de la buena fe'). Este genérico deber de negociar de buena fe conlleva el más concreto de proporcionar a la otra parte información acerca de los aspectos fundamentales del negocio, entre los que se encuentran (...) los concretos riesgos que comporta el producto financiero que se pretende contratar' ( Sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014 ).

'En todo caso, se ha de dejar constancia, como ha declarado esta Sala de manera reiterada, de que aunque en el proceso de contratación no se hubiera cumplido adecuadamente con la citada normativa, al margen de cualquier otro tipo de consideraciones o de la infracción administrativa a la que pudiera dar lugar esta situación, no por ello, necesariamente, se declararía la nulidad de los contratos concertados si es que no se ha dado el error en el consentimiento que se denuncia, por contar con toda la información necesaria, tal y como además ha declarado el Tribunal Supremo, Sala Primera, en la sentencia de 20 de enero de 2014 '. Doctrina que se reitera en posteriores resoluciones.

Finalmente, en relación con la carga de la prueba, es cierto que el art. 217 nº 2 y 3 LECn . establece el principio general de la carga de la prueba en el sentido de que al actor incumbe probar los hechos en que basa su acción y al demandado la prueba de los hechos obstativos. Ahora bien, el último punto del citado artículo establece que para la aplicación de los apartados anteriores, el Tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria de las partes procesales. Con ello se flexibiliza el principio general de que debe probar el que afirma, debiendo tenerse en cuenta la facilidad probatoria en relación de las partes con los hechos básicos del litigio. En el presente caso, la disponibilidad de la prueba sobre el hecho controvertido de la existencia de una información adecuada sobre el contrato suscrito entre las partes, la tiene la entidad bancaria al disponer de los medios de información a los clientes, así viene impuesto esta obligación en el art. 79 bis de la Ley 24/1988 ( art. 217 nº 7 LECn .), frente a la dificultad para la parte actora de probar lo que constituye un hecho negativo. Por lo que la carga de probar haber realizado la información adecuada recae sobre la entidad bancaria por su facilidad de disposición y no sobre el cliente minorista contratante (art. 78. 4 LMV).

TERCERO.- La nulidad del contrato.

Bajo la expresión de nulidad del contrato, como ha declarado esta Sala, entre otras, en sus sentencias de 24 de marzo de 2011 , 6 de junio , 29 de octubre , 21 de noviembre y 12 de diciembre de 2012 , 13 de febrero y 21 y 30 de mayo de 2013 , 24 de febrero y 4 de noviembre de 2014 y 18 , 22 y 25 de setiembre de 2015 , ante la imprecisión terminológica del Cº Civil, se hace necesario distinguir en los supuestos de ineficacia negocial o contractual a que la misma se refiere entre a.- la inexistencia, que se da cuando en un contrato falta alguno de los elementos esenciales del art. 1261 Cº Civil ; b.- la nulidad radical o absoluta, en la que algún sector doctrinal incluye el supuesto antes indicado, y aquellos otros en los que reuniendo los elementos esenciales el contrato, es opuesto a alguna ley que declara expresamente su nulidad; c.- la anulabilidad o nulidad relativa, la cual se produce cuando reuniendo sus elementos esenciales, adolece de vicios en la formación o constitución de alguno de ellos ( error, dolo violencia, intimidación, falta de capacidad de obrar que no implique falta de consentimiento, y falsedad de la causa), vicios a los que se refiere el art. 1300 Cº Civil ; y d .- la rescisión, la cual implica un contrato válidamente celebrado que se rescinde o queda ineficaz a virtud de sobrevenir lesión o perjuicio para alguno de los contratantes o para terceros por alguna de las causas señaladas en el Cº Civil ( art. 1291 y ss ). En los dos primeros supuestos la acción es imprescriptible y en los dos últimos está sometida al plazo de cuatro años, como ha declarado el Tribunal Supremo, Sala Primera, entre otras en su sentencia de 9 de setiembre de 2014 reiterando el carácter del mismo como de caducidad.

En atención a esta consideración debemos analizar las acciones en este punto ejercitadas y desestimadas en la sentencia de instancia, en el modo y manera reiterados en esta alzada vía impugnación por la parte apelada, actora en la instancia:

I.- La acción de nulidad radical:

Al respecto, estamos ante una acción de carácter imprescriptible en relación como antes se ha indicado con la orden de compra de las AFS, de modo que como cualquier otra relación contractual para que surge conforme al 1.261 del Código Civil ' no hay contrato sino cuando concurren los requisitos siguientes: 1. Consentimiento de los contratantes, 2. Objeto cierto que sea materia del contrato y 3. Causa de la obligación que se establezca.' La nulidad del contrato se producirá cuando carezca de alguno de estos elementos esenciales, o cuando se haya celebrado vulnerando una norma imperativa o prohibitiva, de modo que es inexistente, nulo en su inicio, no produce efectos y se produce ipso iure, siendo, por ello, imprescriptible. Al faltar algunos de ellos se producirá la nulidad radical del contrato, en cuanto que no es posible aplicar ni la confirmación, artículo 1310 del Código Civil ni la prescripción sanatoria, dado que responde al principio 'Quid nullum est nullum producit', es decir, carece de sus efectos específicos, se considera como no realizado y no puede exigirse el cumplimiento de las obligaciones en él recogidas.

Nulidad que la parte actora funda en esta alzada reiterando la argumentación de su demanda en la que insiste ante las aclaraciones solicitadas por la Juzgadora en el acto de audiencia previa (minuto 0,51 y ss Cd ) en la inexistencia de consentimiento por la falta de información sobre el producto adquirido y sus características.

Pues bien esta Sala en sus sentencias de 24 de febrero y 4 de noviembre de 2014 , en relación con el requisito del consentimiento necesario para la existencia del contrato, ha declarado lo siguiente:

' Como declara la Audiencia Provincial de Sevilla, Sec. 5ª en su sentencia de 27 de abril 2011 ' conviene recordar, que, como dice la doctrina, es el alma del contrato, no surge automática y simultáneamente entre las partes, sino que es necesario una serie de contactos previos o preliminares, es decir, tratos, negociaciones, que tienden a conformar y configurar los elementos esenciales del contrato que confluirán en la prestación del consentimiento de las partes. Para que el consentimiento se entienda que tiene efectos vinculantes, se exige que sea libre y conscientemente emitido y manifestado, ha de tratarse de la voluntad concorde de los intervinientes, como expresamente señala el artículo 1.262 del Código Civil , y se manifiesta por el concurso de la oferta y de la aceptación sobre la cosa y la causa que han de constituir el contrato.

El consentimiento, en cuanto encuentro de dos declaraciones de voluntad que, partiendo de dos sujetos diversos, se dirigen a un fin común y se unen, se puede prestar expresa o tácitamente, con respecto a este último, sólo será necesario que sea patente, claro, terminante e inequívoco. También puede considerarse como manifestación de voluntad el silencio, cuando el que calla debe hablar, no adoptando una actitud meramente negativa en el curso de las relaciones jurídicas que le ligan con la otra parte, SSTS de 14-6-63 y 15-2-97 , entre otras. La Sentencia de 19 de diciembre de 1.990 declara que: 'el consentimiento tácito ha de resultar de actos inequívocos que demuestren de manera segura el pensamiento de conformidad del agente ( sentencias de 11 de noviembre de 1958 y 3 de enero de 1964 ), sin que se pueda atribuir esa aceptación al mero conocimiento, por requerirse actos de positivo valor demostrativo de una voluntad determinada en tal sentido ( sentencias de 30 de noviembre de 1957 y 30 de mayo de 1963 ), exigiendo el consentimiento tácito la realidad de un acto que ponga de relieve el deseo o voluntad del agente, sin que ofrezca la posibilidad de diversas interpretaciones ( sentencias de 10 de junio de 1966 ), insistiendo la de 29 de enero de 1965 en ese carácter meramente negativo del silencio, que sólo adquiere relevancia jurídica cuando de antemano es tenido en cuenta por la Ley para asignarle un cierto efecto, bien sea procesal (confesión judicial) o sustantivo (tácita reconducción, elevación de renta arrendaticia)o cuando de la mera voluntad privada surgen relaciones en cuyo curso acaecen hechos que hacen precisa, para puntualizar los derechos derivados, una manifestación de voluntad que se omite, siempre que se den los requisitos a que se refiere la sentencia de 24 de noviembre de 1943 , insistiéndose en que el silencio absoluto no es producto de efectos jurídicos más que en el caso de que la Ley o la voluntad de las partes se lo reconozca o conceda previamente, pudiendo hablarse de un silencio cualificado sólo cuando se junte a hechos positivos precedentes, a una actividad anterior de la parte que guardó silencio, o a particulares situaciones subjetivas u objetivas que sirvan como elemento útil para tener por hecha la manifestación de una determinada voluntad ( sentencia de 24 de enero de 1957 )'.

En nuestro sistema rige el principio de libertad contractual y de la autonomía de la voluntad de las partes para obligarse, sin que exista más limites que los que se derivan de las normas imperativas, la moral y el orden público. En base a ello, se afirma la existencia de una serie de principios éticos y sociales de carácter imperativos que ponen límites, con fundamento en el interés general, a la autonomía privada. Consecuencias de aquellos principios, es que rige la libertad de forma, consagrada en el artículo 1278 del código Civil , STS de 5-2-96 . Se trata de un sistema espiritualista que una consagrada y reiterada jurisprudencia señala que, salvo supuestos excepcionales como el contemplado en el artículo 633 del Código Civil , las formalidades exigidas por el artículo 1280 del Código Civil , no tienen la consideración de ad solemnitatem, sino ad probationem, que provoca que el contrato se perfeccione por el concurso de la oferta y la aceptación, desde luego, con el concurso de los demás requisitos esenciales para su validez.

Con respecto al consentimiento, consiste, conforme a reiterada doctrina, en un acuerdo de voluntades que se dirige a un fin común y se une. Para su validez se exige que, exista una pluralidad de partes, que tengan capacidad, que exista una voluntad consciente, inteligente y libre, que se realice una declaración, en cuanto es necesario que el consentimiento se exprese y se declare, y, por último, que exista concordancia entre la voluntad interna y la declarada, de modo que el artículo 1265 del Código Civil establece que es nulo, aunque ha de entenderse en término de anulabilidad, no de nulidad radical, el consentimiento prestado por error, violencia, intimidación o dolo, de ahí que hayamos considerando trascendente, a los efectos de resolver la presente litis, reseñar la diferencia entre nulidad y anulabilidad, ya que cuando se ha prestado el consentimiento con error o dolo no estamos ante un supuesto de nulidad radical sino de mera anulabilidad.. '.

En el caso de autos, la parte apelante aduce no una falta de consentimiento como tal, pues no estamos ante una persona incapaz sino que cuando prestó el mismo para la orden de compra de las AFS el día 4 de julio de 2006 lo fue con falta de información esencial ( características del producto, riesgos..), lo que entiende la Sala no es ausencia de consentimiento sino una situación de error en el consentimiento que recae sobre la sustancia o condiciones de la cosa objeto del contrato ( art. 1266 Cº Civil ) y por tanto, ante un vicio del mismo que de existir determinaría la anulabilidad del contrato no su nulidad radical, por lo que ha de desestimarse su pretensión en tal sentido.

II.- Acción de anulabilidad: El error como vicio del consentimiento: Características y plazo para el ejercicio de la acción.

Como ha declarado esta Sala en su sentencia de 22 de setiembre de 2015 dictada en un supuesto de AFS de Eroski, con cita de otra sentencia anterior de fecha 14 de julio de 2015 referida a otro producto financiero complejo, como los sawps y de las de 18 y 25 de setiembre y 3 de diciembre de 2015 sobre AFS de Fagor Electrodómesticos, Soc. Coop. ( producto del caso de autos):

' El error en la prestación del consentimiento producido en el momento de la celebración del contrato, momento de formación y emisión de la voluntad, como consecuencia de una información precontractual insuficiente ( Tribunal Supremo, Sala Primera, en sus sentencias de 5 de octubre de 2006 y 21 de mayo de 2007 ), respecto del cual esta Sala, entre otras, en sus sentencias 2 de abril de 2008 y 6 de junio de 2012 y recientemente en la de 31 de octubre y 6 de noviembre de 2013 , en la que se dice lo siguiente:

' ... al analizar la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, Sala Civil, los requisitos que el error como vicio de consentimiento ha de cumplir para tener carácter invalidante, ha declarado, entre otras, en su reciente sentencia de 13 de febrero de 2007 que: ' Es cierto que la jurisprudencia de esta Sala, al interpretar lo dispuesto en el artículo 1.266 del Código Civil sobre los requisitos del error para que sea invalidante del consentimiento prestado, requiere no sólo que éste sea esencial, sino además que sea inexcusable; requisito que ha de ser apreciado en atención a las circunstancias del caso. La sentencia de 12 noviembre 2004 , con cita de las de 14 y 18 febrero 1994 , 6 noviembre 1996 , 30 septiembre 1999 y 24 enero 2003 , afirma que «para que el error invalide el consentimiento, se ha de tratar de error excusable, es decir, aquél que no se pueda atribuir a negligencia de la parte que lo alega, ya que el error inexcusable no es susceptible de dar lugar a la nulidad solicitada por no afectar el consentimiento». Pero se ha de tener en cuenta que la exigencia del carácter inexcusable del error -que efectivamente se ha padecido- es una medida de protección para la otra parte contratante en cuanto pudiera ser perjudicial para sus intereses negociales una alegación posterior de haber sufrido error que lógicamente escapaba a sus previsiones por apartarse de los parámetros normales de precaución y diligencia en la conclusión de los negocios, pero en absoluto puede beneficiar a quien precisamente, ha provocado conscientemente la equivocación de la otra parte.............. En suma no puede alegarse el carácter excusable del error padecido por la parte contraria cuando es fruto de la mala fe negocial de quien oculta conscientemente .. ' lo que es el sustrato fáctico del error ' .

Así mismo, en su sentencia de 12 noviembre de 2004 , establece: ' Dice la sentencia de 24 enero de 2003 que ' de acuerdo con la doctrina de esta Sala , para que el error invalide el consentimiento, se ha de tratar de error excusable, es decir, aquél que no se pueda atribuir a la negligencia de la parte que lo alega, ya que el error inexcusable no es susceptible de dar lugar a la nulidad solicitada por no afectar el consentimiento, así lo entienden las sentencias de 14 y 18 febrero de 1994 , 6 noviembre 1996 y 30 septiembre de 1999 , señalándose en la penúltima de la citadas que ' la doctrina y la jurisprudencia viene reiteradamente exigiendo que el error alegado no sea inexcusable, habiéndose pronunciamiento por su inadmisión, si este recae sobre condiciones jurídicas de la cosa y en el contrato intervino un letrado, o se hubiera podido evitar el error con una normal diligencia', la sentencia del Tribunal Supremo de 12 julio de 2002 recoge la doctrina de esta Sala respecto al error en el objeto al que se refiere el párrafo 1º del art. 1265 del Código Civil y establece que ' será determinante de la invalidación del contrato únicamente si reúne dos fundamentales requisitos: a) ser esencial porque la cosa carezca de alguna de las condiciones que se le atribuyen, y precisamente de la que de manera primordial y básica motivó la celebración del negocio atendida la finalidad de éste; y b) que no sea imputable a quien lo padece y no haya podido ser evitado mediante el empleo, por parte de quien lo ha sufrido, de una diligencia media o regular teniendo en cuenta las condiciones de las personas, pues de acuerdo con los postulados de la buena fe el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente ya que en tal caso ha de establecerse la protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundidas por la declaración'.

Para decidir la concurrencia del error invocado y eventual estimación resulta en todo caso necesario que hubiera demostrado, el recurrente, la existencia de un error invalidante del contrato, esencia para la prosperabilidad del motivo; la voluntad se presume libre, consciente y espontáneamente manifestada, representando una presunción iuris tantum de la validez del contrato que puede destruirse mediante la correspondiente prueba'. Esta doctrina se reitera en resoluciones judiciales ulteriores del Tribunal Supremo, Sala Civil, como en su sentencia de 12 de noviembre de 2010 o en su sentencia de 21 de noviembre de 2012 en la que al analizar un swap cuya nulidad se había decretado por error en el consentimiento, declara lo siguiente:

'.CUARTO. Consideraciones generales sobre el error vicio.

Hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta sentencias 114/1985, de 18 de febrero , 295/1994, de 29 de marzo , 756/1996, de 28 de septiembre , 434/1997, de 21 de mayo , 695/2010, de 12 de noviembre , entre muchas -. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.

Es lógico que un elemental respeto a la palabra dada - ' pacta sunt servanda' - imponga la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y pueda quien lo sufrió quedar desvinculado. Al fin, el contrato constituye el instrumento jurídico por el que quienes lo celebran, en ejercicio de su libertad - autonomía de la voluntad -, deciden crear una relación jurídica entre ellos y someterla a una ' lex privata' (ley privada) cuyo contenido determinan. La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos - sentencia de 15 de febrero de 1977 -.

I. En primer término, para que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración. Lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

II. Dispone el artículo 1266 del Código Civil que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer - además de sobre la persona, en determinados casos - sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo - sentencias de, 4 de enero de 1982 , 295/1994 , de 29 de marzo, entre otras muchas -, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato - artículo 1261, ordinal segundo, del Código Civil -. Además el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones - respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato - que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa.

III. Es cierto que se contrata por razón de determinadas percepciones o representaciones que cada contratante se hace sobre las circunstancias - pasadas, concurrentes o esperadas - y que es en consideración a ellas que el contrato se le presenta como merecedor de ser celebrado. Sin embargo, si dichos motivos o móviles no pasaron, en la génesis del contrato, de meramente individuales, en el sentido de propios de uno solo de los contratantes, o, dicho con otras palabras, no se objetivaron y elevaron a la categoría de causa concreta de aquel, el error sobre ellos resulta irrelevante como vicio del consentimiento. Se entiende que quien contrata soporta un riesgo de que sean acertadas o no, al consentir, sus representaciones sobre las circunstancias en consideración a las cuales hacerlo le había parecido adecuado a sus intereses.

IV. Como se indicó, las circunstancias erróneamente representadas pueden ser pasadas, presentes o futuras, pero, en todo caso, han de haber sido tomadas en consideración, en los términos dichos, en el momento de la perfección o génesis de los contratos - sentencias de 8 de enero de 1962 , 29 de diciembre de 1978 y 21 de mayo de 1997 , entre otras -. Lo determinante es que los nuevos acontecimientos producidos con la ejecución del contrato resulten contradictorios con la regla contractual. Si no es así, se tratará de meros eventos posteriores a la generación de aquellas, explicables por el riesgo que afecta a todo lo humano.

V. Se expuso antes que el error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente segura, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre un futuro más o menos próximo con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia.

VI. Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia - sentencias de 4 de enero de 1982 , 756/1996, de 28 de septiembre , 726/2000, de 17 de julio , 315/2009 , de 13 de mayo - exige tal cualidad, no mencionada en el artículo 1266, porque valora la conducta del ignorante o equivocado, negando protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.'. Esta doctrina la reitera en su sentencia de 29 de octubre de 2013 y de 20 de febrero de 2014 , en la que además se recuerda la importancia que tiene la cualificación del sujeto para la apreciación o no de la existencia del error.

Igual doctrina se recoge por el Pleno del Tribunal Supremo, en su sentencia de 20 de enero de 2014 que al resolver sobre la nulidad de un contrato de permuta financiera ( swap) de inflación, declara:

' 11. Jurisprudencia sobre el error vicio. La regulación del error vicio del consentimiento que puede conllevar la anulación del contrato se halla contenida en el Código Civil, en el art. 1266 CC , en relación con el art. 1265 y los arts. 1300 y ss. Sobre esta normativa legal, esta Sala primera del Tribunal Supremo ha elaborado una doctrina jurisprudencial, de la que nos hemos hecho eco en las ocasiones anteriores en que nos hemos tenido que pronunciar sobre el error vicio en la contratación de un swap, en las Sentencias 683/2012, de 21 de noviembre , y 626/2013, de 29 de octubre : Hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.

Es lógico que un elemental respeto a la palabra dada (' pacta sunt servanda ') imponga la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y pueda quien lo sufrió quedar desvinculado. Al fin, el contrato constituye el instrumento jurídico por el que quienes lo celebran, en ejercicio de su libertad - autonomía de la voluntad -, deciden crear una relación jurídica entre ellos y someterla a una ' lex privata ' (ley privada) cuyo contenido determinan. La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos.

En primer término, para que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración. Lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

El art. 1266 CC dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer -además de sobre la persona, en determinados casos-sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato ( art. 1261.2 CC ). Además el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones - respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato-que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa.

Es cierto que se contrata por razón de determinadas percepciones o representaciones que cada contratante se hace sobre las circunstancias pasadas, concurrentes o esperadas-y que es en consideración a ellas que el contrato se le presenta como merecedor de ser celebrado. Sin embargo, si dichos motivos o móviles no pasaron, en la génesis del contrato, de meramente individuales, en el sentido de propios de uno solo de los contratantes, o, dicho con otras palabras, no se objetivaron y elevaron a la categoría de causa concreta de aquel, el error sobre ellos resulta irrelevante como vicio del consentimiento. Se entiende que quien contrata soporta un riesgo de que sean acertadas o no, al consentir, sus representaciones sobre las circunstancias en consideración a las cuales hacerlo le había parecido adecuado a sus intereses.

Las circunstancias erróneamente representadas pueden ser pasadas, presentes o futuras, pero, en todo caso, han de haber sido tomadas en consideración, en los términos dichos, en el momento de la perfección o génesis de los contratos. Lo determinante es que los nuevos acontecimientos producidos con la ejecución del contrato resulten contradictorios con la regla contractual. Si no es así, se tratará de meros eventos posteriores a la generación de aquellas, explicables por el riesgo que afecta a todo lo humano.

El error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente cierta, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre el futuro con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia. Aunque conviene apostillar que la representación ha de abarcar tanto al carácter aleatorio del negocio como a la entidad de los riesgos asumidos, de tal forma que si el conocimiento de ambas cuestiones era correcto, la representación equivocada de cuál sería el resultado no tendría la consideración de error.

Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia valora la conducta del ignorante o equivocado, de tal forma que niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.

12. El deber de información y el error vicio. Por sí mismo, el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error.

El error que, conforme a lo expuesto, debe recaer sobre el objeto del contrato, en este caso afecta a los concretos riesgos asociados con la contratación del swap. El hecho de que el apartado 3 del art. 79 bis LMV imponga a la entidad financiera que comercializa productos financieros complejos, como el swap contratado por las partes, el deber de suministrar al cliente minorista una información comprensible y adecuada de tales instrumentos (o productos) financieros, que necesariamente ha de incluir 'orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos', muestra que esta información es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento. Dicho de otro modo, el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero.

En nuestro caso el error se aprecia de forma muy clara, en la medida en que ha quedado probado que el cliente minorista que contrata el swap de inflación no recibió esta información y fue al recibir la primera liquidación cuando pasó a ser consciente del riesgo asociado al swap contratado, de tal forma que fue entonces cuando se dirigió a la entidad financiera para que dejara sin efecto esta contratación.

De este modo, el deber de información contenido en el apartado 3 del art. 79 bis LMV presupone la necesidad de que el cliente minorista a quien se ofrece la contratación de un producto financiero complejo como el swap de inflación conozca los riesgos asociados a tal producto, para que la prestación de su consentimiento no esté viciada de error que permita la anulación del contrato. Para cubrir esta falta de información, se le impone a la entidad financiera el deber de suministrarla de forma comprensible y adecuada.

Pero conviene aclarar que lo que vicia el consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente minorista que lo contrata una representación mental equivocada sobre el objeto del contrato, pero no el incumplimiento por parte de la entidad financiera del deber de informar previsto en el art. 79 bis.3 LMV, pues pudiera darse el caso de que ese cliente concreto ya conociera el contenido de esta información.

Al mismo tiempo, la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente.'. Esta doctrina jurisprudencial se reitera por la Sala Primera del Tribunal Supremo, en su sentencia de 26 de febrero de 2015 .

El plazo para el ejercicio de esta acción de anulabilidad lo es el de cuatro años previsto en el art. 1301 Cº Civil , siéndolo de caducidad respecto del cual esta Sala en reiteradas resoluciones, como en su sentencia de 3 de febrero de 2015 , con citada de anteriores declaraba en cuanto al modo de su cómputo lo siguiente:

' Pues bien, lo primero que debe considerar esta Sala es si la sentencia de instancia es ajustada a derecho cuando estima que la acción se encuentra caducada o no, por cuanto que como ya se ha razonado al inicio de este fundamento de derecho la anulabilidad o nulidad relativa de los contratos, la cual se produce cuando reuniendo sus elementos esenciales, adolece de vicios en la formación o constitución de alguno de ellos ( error, dolo violencia, intimidación, falta de capacidad de obrar que no implique falta de consentimiento, y falsedad de la causa), vicios a los que se refiere el art. 1300 Cº Civil , debe ejercitarse en el plazo de cuatro años a contar, dado los vicios denunciados, error, conforme al art. 1301 Cº Civil desde la consumación del contrato ( Tribunal Supremo, Sala Primera, sentencia de 5 y 6 de noviembre de 2013 , que reitera otras anteriores como las de 3 de marzo de 2006 y 28 de abril de 2011 ). Caducidad que a diferencia del supuesto de la prescripción de acciones no es susceptible de interrupción.

Pues bien, la cuestión radica en determinar el dies a quo, esto es el de la consumación del contrato y ello viene determinado por la naturaleza del contrato que no es otra que la de una orden de compra, en la que las posibles actuaciones ulteriores a la misma como el depósito, que será meramente contable, de las AFS de Eroski y las comunicaciones que se puedan dar de manera periódica sobre la evolución del producto, con una cuenta del cliente asociada, impliquen como tal una prestación de este tipo de contrato sino las prestaciones derivadas de los servicios bancarios que prestaba habitualmente a los actores, al ser meramente instrumentales y sin transcendencia, de modo que el contrato se consuma cuando dada la orden de compra por el cliente el banco la materializa y cobra su comisión.

Este criterio es el mantenido por esta Sala, entre otras en sus sentencias de 24 de febrero y 14 de marzo de 2014 .

En igual sentido la Audiencia Provincial de Asturias, Sec.7ª en su sentencia de 29 de julio de 2013 declara:

'... en el supuesto que nos ocupa, no podemos hablar de un contrato de tracto sucesivo, sino de un contrato de tracto único, en el que el Banco recibe la orden de compra del cliente, y se limita a adquirir para el cliente las participaciones que emite un tercero (en éste caso, el Banco islandés 'Landsbanki'), contrato que, como muy bien se expresa en la Sentencia apelada, se consuma en el mismo momento en que el cliente entrega el dinero al comisionista para la compra de las acciones y le paga la comisión pactada, y éste adquiere las participaciones, pues no puede considerarse que el depósito (meramente contable) de las participaciones y la apertura o conservación de la cuenta en que se ingresaban las liquidaciones periódicas que realizaba el banco emisor (no Bankinter), constituyesen prestaciones derivadas del contrato de comisión, sino que se trataba de prestaciones derivadas de los servicios bancarios que prestaba la entidad al cliente para la administración de sus activos, máxime cuando ni siquiera se ha alegado la existencia de un contrato de gestión de cartera de valores, en que pudieran verse englobados todos estos servicios. En este caso, 'Bankinter', una vez efectuada la compra de las participaciones para los demandantes y cobrada su comisión, ya no tenía otra obligación que mantener abierta la cuenta en que se ingresaban trimestralmente los beneficios que periódicamente generaban las participaciones adquiridas, hasta que el Banco emisor quebró en el año 2.008, pues era el Banco emisor el que realizaba dichas liquidaciones y el que mantenía obligaciones con los suscriptores de sus participaciones.

En este mismo sentido se pronuncia la Sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 4ª, de 31 de enero del 2.013 , y las de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 25ª, de 24 de mayo de 2.013 y Sección 11ª, de 1 de marzo de 2.013 . al igual que la Audiencia Provincial de Bizkaia, Sección 4ª en su sentencia de 16 de diciembre de 2014 .

Siendo esto así, poco importa el contenido de la relación entre Eroski y los clientes que adquieren las AFS y las obligaciones y derechos de las mismas derivadas, pues tales surten sus efectos entre los actores y la entidad emisora del producto, no entre el cliente y la entidad que medió en su adquisición, que, en este caso, es una mera comercializadora, ni puede entenderse tampoco que el plazo de cuatro años deba empezar a contarse desde que los demandantes tuvieron conocimiento del error, en el año 2013, como se alega en el recurso de apelación pues en primer lugar, ello exigiría analizar si hubo o no error, y en segundo lugar, dicha interpretación no se compadece con los términos del propio artículo 1.301 del Código Civil . En igual sentido se ha pronunciado la Audiencia Provincial de Madrid, Sección19ª en su sentencia de 24 de abril de 2.013 y Audiencia Provincial de Segovia, Sección 1ª en su sentencia de 4 de noviembre de 2.013 .

Este criterio, no es uniforme entre las Audiencias de Provinciales, pues también consideran otras que no es un contrato de tracto único sino de tracto sucesivo que no se consuma hasta que se da su cumplimiento, tal y como reconoce la Audiencia Provincial de Álava Sec. 1ª en su sentencia de 13 de octubre de 2014 que cita como conforme a su tesis las de entiende ( SAP Salamanca, Secc. 1ª, 19 junio 2013, rec. 225/2013 , SAP Gipuzkoa, Secc. 3ª, 25 noviembre 2013, rec. 3338/2013 , SAP Valencia, Secc. 9ª, 30 diciembre 2013, rec. 658/2013 o SAP Burgos, Secc. 2ª, 1 septiembre 2014, rec. 138/2014 ), que se mantiene hasta que se amortiza la inversión (SAP Palma Mallorca, Secc. 5ª, 21 marzo 2011, rec. 25/2011), mientras dure aquélla, que por su naturaleza es perpetua ( SAP Barcelona, Secc. 13ª, 25 julio 2014, rec. 578/2013 ), o en tanto se siguen devengado intereses ( SAP A Coruña, Secc. 4ª, 14 julio 2014, rec. 283/2014 , SAP Ourense, Secc. 1ª, 31 julio 2014, rec. 434/2013 ). Criterio que sostiene la Audiencia Provincial de Bizkaia, Sección 3ª en sus sentencias de 18 de junio y 9 de julio de 2014 .

Por tanto, si la parte actora reconoce que hubo varias órdenes de compra datadas en distinta fecha ( interrogatorio del Sr. .., minuto 4,06 y ss Cd nº1 y Sra. ........ minuto 15 y ss y 15,34 y ss Cd nº1) y en el acto de audiencia previa no se impugna los documentos en los que la parte demandada recoge las mismas ( doc. nº 7 y 8 de la contestación, minuto 1,16 y ss y 1,18 y ss Cd audiencia previa), es obvio que las mismas se dan y se cumplen con la correspondiente suscripción, en el caso de la Sra. ... en julio de 2004, enero y julio de 2007 y en noviembre de 2009, mientras que las del Sr. Geronimo lo son en julio de 2007 y mayo de 2009, por lo que cuando el día 20 de diciembre de 2013 se presenta la demanda la acción se encontraba caducada, pues el plazo para los supuestos de error como vicio de consentimiento se cuenta desde que se consuma el contrato, esto es desde que dada la orden de compra por el cliente el banco la materializa y cobra su comisión.'.

Si éste era el criterio de la Sala lo que en el presente supuesto hubiera determinado la caducidad de la acción por cuanto que dada la orden de compra el día 5 de julio de 2006 se cumplimenta el día 19 de julio de 2006 con la compra de las AFS de Fagor Electrodomésticos, Soc. Coop., desde ese momento el contrato se había consumado, siendo irrelevante el contrato de depósito de valores que es accesorio al de la orden de compra y por tanto, resulta intranscendente la consideración de la Juzgadora de que se consuma la relación cuando en junio de 2009 el depósito de las AFS pasan del Banco Santander a la Caja Laboral Popular, iniciándose el cómputo del plazo de cuatro años, que sin duda, había transcurrido cuando se presenta la demanda el día 6 de febrero de 2014, que al ser de caducidad no admite interrupción; sin embargo, el mismo debe ser revisado, como ya se ha hecho por este Tribunal en sus sentencias de 26 de marzo de 2015 y en las posteriores dictadas de 1 de abril, 9 y 15 de julio y 18, 22 y 25 de setiembre, en atención a la reciente sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo, de 12 de enero de 2015 , que en interpretación del artículo 1301 del Código Civil en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento y, destacando la considerable complejidad de los contratos bancarios, financieros y de inversión actuales, señala que:

' QUINTO.- El cómputo del plazo para ejercitar la acción de anulación de contratos financieros o de inversión complejos por error en el consentimiento.

3.-Además de lo expuesto, no es correcta la tesis de las sentencias de instancia en lo relativo al día inicial del plazo del ejercicio de la acción.

De acuerdo con lo dispuesto en el art. 1301 del Código Civil , « [l]a acción de nulidad sólo durará cuatro años. Este tiempo empezará a correr: [...] En los [casos] de error, o dolo, o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato [...]».

Como primera cuestión, el día inicial del cómputo del plazo de ejercicio de la acción no es el de la perfección del contrato, como sostiene la sentencia del Juzgado de Primera Instancia (y no corrige adecuadamente la de la Audiencia) al afirmar que « la consumación del contrato vendrá determinada por el concurso de las voluntades de ambos contratantes».

No puede confundirse la consumación del contrato a que hace mención el art. 1301 del Código Civil , con la perfección del mismo. Así lo declara la sentencia de esta Sala núm. 569/2003, de 11 de junio , que mantiene la doctrina de sentencias anteriores, conforme a las cuales la consumación del contrato tiene lugar cuando se produce « la realización de todas las obligaciones» ( sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 24 de junio de 1897 , 20 de febrero de 1928 y 11 de julio de 1984 ), « cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes» ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 1989 ) o cuando « se hayan consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó» ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 1983 ).

Y respecto de los contratos de tracto sucesivo, declara la citada sentencia núm. 569/2003 : « Así en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala; la sentencia de 24 de junio de 1897 afirmó que 'el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo', y la sentencia de 20 de febrero de 1928 dijo que 'la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no comienza a contarse hasta la consumación del contrato, o sea hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó'».

4.-El diccionario de la Real Academia de la Lengua establece como una de las acepciones del término 'consumar' la de « ejecutar o dar cumplimiento a un contrato o a otro acto jurídico». La noción de 'consumación del contrato' que se utiliza en el precepto en cuestión ha de interpretarse buscando un equilibrio entre la seguridad jurídica que aconseja que la situación de eficacia claudicante que supone el vicio del consentimiento determinante de la nulidad no se prolongue indefinidamente, y la protección del contratante afectado por el vicio del consentimiento. No basta la perfección del contrato, es precisa la consumación para que se inicie el plazo de ejercicio de la acción.

Se exige con ello una situación en la que se haya alcanzado la definitiva configuración de la situación jurídica resultante del contrato, situación en la que cobran pleno sentido los efectos restitutorios de la declaración de nulidad. Y además, al haberse alcanzado esta definitiva configuración, se posibilita que el contratante legitimado, mostrando una diligencia razonable, pueda haber tenido conocimiento del vicio del consentimiento, lo que no ocurriría con la mera perfección del contrato que se produce por la concurrencia del consentimiento de ambos contratantes.

5.-Al interpretar hoy el art. 1301 del Código Civil en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, no puede obviarse el criterio interpretativo relativo a « la realidad social del tiempo en que [las normas] han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas», tal como establece el art. 3 del Código Civil .

La redacción original del artículo 1301 del Código Civil , que data del año 1881, solo fue modificada en 1975 para suprimir la referencia a los « contratos hechos por mujer casada, sin licencia o autorización competente», quedando inalterado el resto del precepto, y, en concreto, la consumación del contrato como momento inicial del plazo de ejercicio de la acción.

La diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento, y los contratos bancarios, financieros y de inversión actuales, es considerable. Por ello, en casos como el que es objeto del recurso no puede interpretarse la 'consumación del contrato' como si de un negocio jurídico simple se tratara. En la fecha en que el art. 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113).

En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.

Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error.' Esta doctrina se reitera en las sentencias del Tribunal Supremo, Sala Primera, de 7 de julio y 16 de setiembre de 2015 .

Desde esta perspectiva y siendo lo declarado en la citada resolución claro si bien no era de conocimiento al dictarse la sentencia recurrida, poniéndose en evidencia por la parte impugnante en el escrito de oposición al recurso de apelación e impugnación ( f. 340 y ss), lo determinante para considerar si la apreciación por la Juzgadora de instancia de tal excepción es ajustada a derecho o no, es concretar el momento en el que la parte actora tuvo conocimiento del error sobre las características del producto AFS de Fagor Electrodomésticos, Soc. Coop., estimando esta Sala, de una adecuada valoración de la prueba practicada, que no puede considerarse acreditado que al momento de dar la orden de compra en el año 2006 el actor supiera las características del producto que contrataba, pues no hay prueba alguna de que ello se diera con anterioridad al conocimiento en prensa del problema de las AFS y de la crisis de Fagor Electrodomésticos, Soc. Coop. que determinó su situación de concurso en el último trimestre de 2013 ( doc. 24 y 28 demanda no impugnados), por lo que cuando se presenta la demanda, en febrero de 2014, la acción no estaba caducada.

Si ello es así, debemos entonces analizar si de la prueba practicada y sin olvidar que la carga le corresponde a la entidad bancaria al no estar ante inversor profesional, se deduce que el actor al dar la orden de compra de las AFS de Fagor lo hizo plenamente informado de las características del producto y de sus riesgos, en concreto, de su perpetuidad, de las comisiones, de la no condición de bonos de empresa, su iliquidez, la disponibilidad en un mercado secundario, la última posición en el concurso de acreedores, la situación económica de la cooperativa, consecuencias en caso de quiebra, el riesgo de la pérdida del capital , entendiendo la Sala que tal información no consta que existiera en ese momento precontractual, pues la demandada nada ha acreditado al respecto ya que siendo la prueba practicada:

.- documental, la única referida al proceso de comercialización de autos lo es una fotocopia de la orden de compra, aportada como doc. nº 2 de la demanda, e iguales fotocopias con mayor documentación acompañadas como doc. nº 3 con la contestación, además de los extractos bancarios derivados del contrato de depósito de valores y de administración, así como la información fiscal de la inversión, no aportándose los originales, salvo en algún caso respecto de estos últimos, con la demanda ( doc. nº 3 a 12).

Al respecto, en cuanto al valor que puedan darse por el hecho de que los documentos aportados lo sean en fotocopias, sin que se traigan sus originales a los autos para su cotejo ( art. 268 LECn ), esta Sala comparte la reflexión realizada por la sentencia de la Audiencia Provincial de Segovia , Sec. 1ª de 13 de setiembre de 2010 , en la que con cita de la doctrina del Tribunal Supremo se dice:

' En cuanto a los documentos privados, señala efectivamente el artículo 268.1 del mismo texto legal que los mismos deberán aportarse mediante original o copia autenticada, si bien añade el párrafo segundo del mismo precepto que 'Si la parte sólo posee copia simple del documento privado, podrá presentar ésta, que surtirá los mismos efectos que el original, siempre que la conformidad de aquella con éste no sea cuestionada por cualquiera de las demás partes', y no establece en ninguna norma que si se aportan -los documentos privados- mediante fotocopias carezcan de valor , siendo aplicable en este caso lo establecido en el ya citado artículo 334.1, cuya rúbrica es 'Valor probatorio de las copias reprográficas y cotejo' y que establece que 'Si la parte a quien perjudique el documento presentado por copia reprográfica impugnare la exactitud de la reproducción, se cotejará con el original, si fuere posible y, no siendo así, se determinará su valor probatorio según las reglas de la sana crítica, teniendo en cuenta el resultado de las demás pruebas'. Ahora bien, lo que sí que es cierto, tal y como se desprende del artículo 269 es que si los documentos, públicos o privados, en que la parte funde su derecho no los aporta ésta en el momento procesal oportuno (que lo será para el actor con su demanda y para el demandado con la contestación a la misma) no los podrá aportar con posterioridad.

Además en relación a las fotocopias que es el concreto formato aportado, ya con anterioridad a la entrada en vigor de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, existía un cuerpo de doctrina del TS acerca de su valor probatorio, (cf. por todas la sentencia del Alto Tribunal de 1 de junio de 2000 ) en el sentido de que esas reproducciones de documentos cuando se niegue su contenido precisan de la cumplida adveración, pero ello sin perjuicio de que su contenido, sino ha sido demostrada su falsedad, pueda ser tenido por acreditado por el Tribunal con una valoración conjunta de la prueba. Esta doctrina jurisprudencial anterior ha sido hoy positivizada en el art. 334 de la Ley de Enjuiciamiento Civil a cuyo tenor:' Si la parte a quien perjudique el documento presentado por copia reprográfica impugnare la exactitud de la reproducción, se cotejará con el original, si fuera posible y, no siéndolo así, se determinará su valor probatorio según las reglas de la sana critica, teniendo en cuenta el resultado de las demás pruebas'.

Con la nueva LEC ( art. 334 ), el legislador ha venido a reconocer de manera expresa el valor probatorio de las copias (fotocopias ), tanto de documentos públicos como privados, siempre que la parte a quien perjudique no las haya impugnado. E incluso cuando lo fuera y no hubiera podido cotejarse con su original podrán ser valoradas con arreglo a la sana crítica, teniendo en cuenta el resultado de las demás pruebas. Se consigue así terminar con aquella doctrina que rechazaba en su totalidad que una fotocopia pudiera ser utilizada como prueba, y en forma implícita introducirla como documento, público o privado, a valorar. Ahora el procedimiento es el mismo que el del art. 320 para los documentos públicos y el 326 para los privados ( SAP, Castellón Secc. 1ª de 2 de julio del 2010 ).

Lo que en todo caso no puede asumirse es que por el simple acto de impugnar una fotocopia ésta carezca de eficacia probatoria, pues ello dependerá de muchos factores, entre otros las características del documento, las circunstancias del caso, el resto de la prueba practicada o las razones empleadas en la impugnación ( SAP, Madrid sección 25ª del 12 de febrero del 2010 ..'.

Pues bien, la parte actora en el acto de audiencia previa manifiesta no impugnar los documentos sin perjuicio de su valor probatorio, resultando que si examinamos la orden de compra es cierto que se hace constar que se trata de bonos de empresa, que el emisor es Fagor Electrodomésticos, que la fecha de su vencimiento lo es la de 31-12- 2050, lo cual resulta incomprensible se contratara en 2006 por quien entonces contaba con 59 años ( nacido el NUM000 /1946); sin embargo, del resto del documento ninguna información más se refiere respecto del producto ( la posibilidad de venta en el mercado secundario y de amortización a los cincos años por el emisor, el riesgo de pérdida de capital ante la situación económica del emisor ), no pudiendo entenderse que tal se le facilitó, incluida la advertencia del riesgo de pérdida del capital, por el hecho de que la parte demandada aporte como documento nº 3 de su contestación dos hojas en fotocopia, sin fecha alguna, supuestamente firmadas por el actor que no se sabe si lo fue en unidad de acto con la orden de compra controvertida.

Por tanto, no hay documento informativo en la operación de autos que acredite que se le advirtiera de que el valor de la participación estaba en función de la evolución de la empresa Fagor Electrodomésticos, que la disponibilidad estaba asociada a un mercado y su situación en cada momento y desde luego que la devolución del capital invertido no tenía que producirse necesariamente, amén de las demás características de las aportaciones financieras en cuanto a su posición de acreedor frente el emisor en los supuestos de situaciones de insolvencia...

.- la testifical Don. Erasmo empleado de la demandada tampoco nos aclara lo suficiente, pues independientemente de que nos relate cómo actuaba en la comercialización de las AFS, dando toda clase de información sobre las mismas y sus riesgos ( minuto 4,50 y ss Cd nº1), pese a ello no puede aseverar que lo hiciera en el caso de autos desde el mismo momento en el que admite que no sabe si fue él quien realizó la operación con el Sr. Roque ( minuto 1,15 y ss, 3,23 y ss y 6,41 y ss Cd nº1).

En consecuencia, ante tal falta de información previa a la contratación que no se puede suplir porque con posterioridad al contrato se le remitieran los extractos contables y la información fiscal, lo que a juicio de la demandada le permitirían conocer el riesgo del producto cuando de los que obran en autos no hay constancia de un menor valor de la inversión inicial, ya que para que pueda el actor haber convalidado o confirmado el contrato que era nulo se ha dar lo que declara el Tribunal Supremo, en su sentencia, entre otras, de 10 de noviembre de 2015 , que ' la confirmación del contrato anulable es la manifestación de voluntad de la parte a quien compete el derecho a impugnar, hecha expresa o tácitamente después de cesada la causa que motiva la impugnabilidad y con conocimiento de ésta, por la cual se extingue aquel derecho purificándose el negocio anulable de los vicios de que adoleciera desde el momento de su celebración.', y ello no se da por lo que no constando que el Sr. Roque tuviera unos conocimientos financieros que le permitieran conocer las características y riesgos del producto de las que no fue informado, se ha de considerar que concurren los requisitos exigidos jurisprudencialmente para la apreciación del error como vicio de consentimiento determinante de la anulabilidad del contrato, pues como declara la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, de 16 de setiembre de 2015 :

' El incumplimiento por la demandada del estándar de información sobre las características de la inversión que ofrecía a su cliente, y en concreto sobre las circunstancias determinantes del riesgo, comporta que el error de la demandante sea excusable.

Quien ha sufrido el error merece en este caso la protección del ordenamiento jurídico puesto que confió en la información que le suministraba quien estaba legalmente obligado a un grado muy elevado de exactitud, veracidad y defensa de los intereses de su clientela en el suministro de información sobre los productos de inversión cuya contratación ofertaba y asesoraba. Como declaramos en las sentencias de Pleno núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y 460/2014, de 10 de septiembre , «la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente »

12.- En definitiva, el consentimiento fue viciado por error por la falta de conocimiento adecuado del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente que lo contrata una representación mental equivocada sobre las características esenciales del objeto del contrato, debido al incumplimiento por la empresa de inversión demandada de los deberes de información que le impone la normativa del mercado de valores cuando contrata con clientes respecto de los que existe una asimetría informativa.'.

Lo así considerado determina la anulabilidad del contrato de orden de compra de 5 de julio de 2006 de la referidas AFS de Fagor Electrodomésticos, Soc. Coop..

Finalmente, en cuanto a las consecuencias derivadas de tal declaración, pese a las alegaciones de que el capital derivado de la adquisición de las AFS lo fue para Fagor Electrodomésticos, Soc. Coop. que es quien ha abonado los intereses al actor durante estos años quien los ha cobrado sin queja alguna, resulta que es criterio de la Sala por imperativo del art. 1303 del Cº Civil y sin que implique incongruencia alguna ni concesión de más de lo pedido, la condena, no en la forma pretendida como tal por la parte actora, sino a la restitución recíproca, el actor a la entrega a la demandada de los títulos e intereses percibidos en todo este tiempo siendo intranscendente que estuvieren las AFS depositadas en la demandada y luego más tarde en la Caja Laboral Popular, con sus intereses legales desde que se recibieron, y no solo como se pretende la devolucion de lo intereses iniciales pues si el contrato es nulo lo es desde el principio, y a la demandada a devolver a aquél las cantidades recibidas, en concreto el importe destinado a la adquisición de 149.925 euros con sus intereses legales desde que se entregó más todos los gastos y comisiones cobradas por la orden de compra con sus intereses legales desde que se abonaron y no por el contrato de depósito y administración de valores, cuya nulidad no se insta como tal, siendo de aplicación los del art. 576 LECn . desde la fecha de la resolución de instancia en lo que la presente coincida con ello y desde la de esta alzada para el exceso.

Siendo este criterio expuesto en la sentencia de 15 de julio de 2015 de esta Sección reiterada, entre otras resoluciones ' .. sentencias de 13 de marzo de 2015 y 31 de marzo de 2015 y la tantas veces citada de 9 de julio de 2015 ( y también sin mayor cuestión por la generalidad de las Audiencias, así y por citar a modo de ejemplo entre las más recientes SSAAPP de Madrid de 27 de febrero de 2015 ; de Valencia de 2 de junio de 2015 ; de Pontevedra Sec. 6ª de 5 de junio de 2015 , de Ourense de 19 de junio de 2015 y de León de 30 de junio de 2015 ), dado que, como hemos dejado dicho en esta última, se ha declarado la nulidad de las órdenes de valores cuestionadas y es doctrina jurisprudencial que la norma contenida en el art. 1303 del Código Civil está concebida o ideada en la perspectiva de la compraventa pero que no obsta su aplicación a otros tipos contractuales (entre otras, SSTS de 22 de noviembre de 1983 ; 12 de noviembre de 1996 ; 23 de junio de1997 , y 24 de marzo de 2006 ), obligando el precepto tal y como se dijo en STS de 30 de octubre de 1996 a restituir las prestaciones de las partes a como se encontraban al momento anterior a la declaración'.

En igual sentido declarábamos en nuestra sentencia de 4 de noviembre de 2014 , con cita de otra anterior de 10 de octubre de 2014:

' Decretada la nulidad del contrato, en este caso, con mayor precisión terminológica su anulabilidad por error, como nos recuerda el Tribunal Supremo, Sala Primera, en su sentencia de 16 de mayo de 2014 , las consecuencias del error y de la resolución contractual son equivalentes, pues en ambos casos el objeto de la acción es la ineficacia del contrato con la consecuencia de la misma, que no es otra que la devolución de las prestaciones. ' La jurisprudencia ha reiterado que la ineficacia y los efectos que señala el artículo 1303 es aplicable a todo tipo, nulidad absoluta y nulidad relativa o anulabilidad, lo que coincide con los que señala el artículo 1124 de la resolución y que, en todo caso, su finalidad es ' conseguir que las partes afectadas vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al evento invalidados', tal como dice la sentencia de 15 abril 2009 que cita otras muchas anteriores y reitera la de 5 marzo 2010.

Es más en una sentencia anterior, la de 5 de mayo de 2009 se declara al respecto lo siguiente:

' La Sentencia de esta Sala de 6 de julio de 2005 , por remisión a la anterior de 11 de febrero de 2003, relaciona extensamente la jurisprudencia en relación al artículo 1303 del Código Civil , en el que se establece que declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses. Recuerda la antedicha Sentencia que « el precepto, que tiene como finalidad conseguir que las partes afectadas vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al evento invalidador ( sentencias de 22 de septiembre de 1989 , 30 de diciembre de 1996 , 26 de julio de 2000 ), evitando el enriquecimiento injusto de una de ellas a costa de la otra( sentencias de 22 de noviembre de 1983 , 24 de febrero de 1992 , 30 de diciembre de 1996 -llegar hasta donde se enriqueció una parte y hasta donde efectivamente se empobreció la otra-), es aplicable a los supuestos de nulidad radical o absoluta, no sólo a los de anulabilidad o nulidad relativa, ( sentencias de 18 de enero de 1904 , 29 de octubre de 1956 , 7 de enero de 1964 , 22 de septiembre de 1989 , 24 de febrero de 1992 , 28 de septiembre y 30 de diciembre de 1996 ), y opera sin necesidad de petición expresa, por cuanto nace de la ley ( sentencias de 10 de junio de 1952 , 22 de noviembre de 1983 , 24 de febrero de 1992 , 6 de octubre de 1994 , 9 de noviembre de 1999 ). Por consiguiente cuando el contrato hubiese sido ejecutado en todo o en parte procede la reposición de las cosas al estado que tenían al tiempo de la celebración ( sentencias de 29 de octubre de 1956 , 22 de septiembre de 19889 , 28 de septiembre de 1996 , 26 de julio de 2000 ), debiendo los implicados devolverse lo que hubieren recibido por razón del contrato ( sentencias de 7 de octubre de 1957 , 7 de enero de 1964 , 23 de octubre de 1973 ). El art. 1303 del Código Civil se refiere a la devolución de la cosa con sus frutos ( sentencias de 9 de febrero de 1949 y 18 de febrero de 1994 ) y el precio con sus intereses (sentencia de 18 de febrero de 1994 , 12 de noviembre de 1996 , 23 de junio de 1997 ), norma que parece ideada en la perspectiva de la compraventa, pero que no obsta su aplicación a otros tipos contractuales ».

En lo que aquí ahora interesa, matiza la Sentencia de esta Sala de 26 de julio de 2000 que « el precepto anterior puede resultar insuficiente para resolver todos los problemas con traducción económica derivados de la nulidad contractual por lo que puede ser preciso acudir a la aplicación de otras normas (como la propia parte recurrente implícitamente reconoce), de carácter complementario, o supletorio, o de observancia analógica, tales como los preceptos generales en materia de incumplimiento de obligaciones (arts. 1101 y sgs.) y los relativos a la liquidación del estado posesorio, (arts. 452 y sgs), sin perjuicio de tomar en consideración también el principio general de derecho que veda el enriquecimiento injusto ».'.

CUARTO.-Lo expuesto en los fundamentos de derecho precedentes conlleva la estimación parcial de la impugnación y la desestimación del recurso de apelación, sin necesidad de su análisis en la medida en que acogida la pretensión principal no procede la valoración de la subsidiaria, y la revocación en tal sentido de la sentencia de instancia con estimación parcial de la demanda, al acogerse la acción de anulabilidad pero determinando las consecuencias de la misma de forma distinta a la pretendida, excluyendo conceptos por ella considerados, como los gastos y comisiones del contrato de depósito y administración, e incluyendo otros no previstos inicialmente, denunciados por la parte demandada en su contestación, cual es el importe de los intereses percibidos cuando las AFS pasan a estar depositadas en la Caja Laboral Popular.

QUINTO.-En relación a las costas procesales de ambas instancias, dada la estimación parcial de la impugnación, la desestimación del recurso de apelación y la consiguiente estimación parcial de la demanda, procede no hacer expresa imposición de las causadas en la instancia al igual de las de esta alzada derivadas de la impugnación, debiendo cada parte soportar las suyas y las comunes, si las hubiere, por iguales partes ( art. 394 nº 2 y art. 398 nº 2 LECn .), imponiendo, por el contrario, a la parte apelante las causadas a su instancia por el recurso de apelación ( art. 398 nº 1 LECn .).

SEXTO.-La estimación, aun parcial, de la impugnación, conlleva de conformidad con lo dispuesto en el apartado 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta de LOPJ en la redacción dada por la LO 1/2009 de 3 de noviembre, la devolución del depósito constituido al efecto, para lo cual se librará por la Sra. Letrada de la Administración de Justicia el correspondiente mandamiento de devolución.

Por el contrario, la desestimación del recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en el apartado 9 de la Disposición Adicional citada, implica la pérdida del depósito constituido al efecto, el cual será transferido por la Sra. Letrada de la Administración de Justicia a la cuenta de depósitos de recursos desestimados.

VISTOSlos preceptos legales citados en esta sentencia y en la apelada, y demás pertinentes y de general aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Carnicero Santiago, en nombre y representación Banco Santander, S.A. y estimando parcialmente la impugnación formulada por la Procuradora Sra. Gorriñobeaskoa Etxebarría, en nombre y representación de Roque , contra la sentencia dictada el día 28 de enero de 2015 por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia nº 13 de Bilbao, en los autos de Juicio Ordinario nº 163/14 a que este rollo se refiere; debemos revocar y revocamos dicha resolución, y en su lugar dictar otra por la que estimando parcialmente la demanda deducida por la Procuradora Sra. Gorriñobeaskoa Etxebarría, en nombre y representación de Roque , contra Banco Santander, S.A., representada por el Procurador Sr. Carnicero Santiago, debemos declarar y declaramos la anulabilidad por vicio en el consentimiento, de la contratación relativa al orden compra de las AFS de Fagor Electrodomésticos, Soc. Coop. de fecha 5 de julio de 2006, condenando a las partes a la restitución recíproca, al actor a la entrega a la demandada de los títulos e intereses percibidos en su totalidad con sus intereses legales desde que se recibieron y a ésta a devolver a aquél las cantidades recibidas, el importe destinado a la adquisición de 149.925 euros con sus intereses legales desde que se entregó más todos los gastos y comisiones cobradas por la orden de compra con sus intereses legales desde que se abonaron, siendo de aplicación los del art. 576 LECn . desde la fecha de la resolución de instancia en lo que la presente coincida con ello y desde la de esta alzada para el exceso, sin expresa imposición de las costas de la instancia y de las causadas por la impugnación, debiendo cada parte soportar las suyas y las comunes, si las hubiere, por mitad e iguales partes y con expresa imposición a la parte apelante de las causadas en esta alzada por su recurso.

Devuélvanse los autos al Juzgado del que proceden con testimonio de esta sentencia para su cumplimiento.

Devuélvase a Roque , el depósito constituido para recurrir, para lo cual se librará por la Sra. Letrada de la Administración de Justicia el correspondiente mandamiento de devolución y transfiérase el depósito constituido para recurrir a la cuenta de recursos desestimados.

Contra la presente resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También, en caso de interponerse aquél, podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesario la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número 4738 0000 00 017615. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Al escrito de interposición deberá acompañarse, además, el justificante del pago de la tasa judicial debidamente validado, salvo que concurra alguna de las exenciones previstas en la Ley 10/2012.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Ilmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Sra. Letrada de la Administración de Justicia certifico.