Sentencia Civil Nº 262/2016, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 5, Rec 144/2016 de 08 de Junio de 2016

Encabezamiento

A.P. de Alicante (5ª.) Rollo 144-B/16

1

SENTENCIA NÚM. 262

Iltmos. Sres.:

Presidente: D. José Luis Úbeda Mulero

Magistrado: Dª. Visitación Pérez Serra

Magistrado: Dª. María Teresa Serra Abarca

En la ciudad de Alicante, a ocho de junio de dos mil dieciséis.

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario seguidos en el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Elda, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandada- reconviniente Dª. Constanza , habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador D. Emilio Rico Pérez y dirigida por el Letrado D. Gerardo Guarinos Navarro, y como apelada-impugnante la parte demandante-reconvenida COMUNIDAD DE PROPIETARIOS AVENIDA000 Nº NUM000 DE PETRER, representada por la Procuradora Dª. Consuelo Fernández Verdú con la dirección del Letrado D. Ramón Blanquer Carpena.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Elda, en los referidos autos, tramitados con el núm. 900/2013, se dictó sentencia con fecha 1 de septiembre de 2015 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'1-Que CON ESTIMACION de la DEMANDA INICIAL formulada por el/la Procurador/a Sr/a. Fernández Verdú, en nombre y representación de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS AVENIDA000 NUM000 DE PETRER frente a Dª. Constanza , DEBO CONDENAR Y CONDENO a la referida demandada a consentir la instalación del ascensor en el patio de luces, constituyendo servidumbre el respecto y permitiendo la entrada a la empresa constructora.

Todo ello sin imposición en costas.

2-Que CON ESTIMACION PARCIAL de la DEMANDA RECONVENCIONAL formulada por el/la Procurador/a Sr/a. Rico Pérez, en nombre y representación Dª. Constanza frente a la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS AVENIDA000 NUM000 DE PETRER, DEBO CONDENAR Y CONDENO a la referida actora reconvenida a abonar la cantidad de 7.050 € que será compensada con la derrama que haya de abonar Dª. Constanza por la instalación del ascensor, que en ningún caso podrá ser superior a la fijada en el acta de fecha 14 de marzo de 2013 y que se concretó en 6.860,25 € (f. 11 de la demanda). Esta cantidad devengará los intereses fijados en el fundamento de derecho quinto de la presente resolución.

Cada parte abonará sus costas y las comunes por mitad, dentro de los términos fijados para la justicia gratuita con la que litiga la demandada reconviniente.'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada-reconviniente, habiéndose tramitado el mismo por escrito en el Juzgado de procedencia, en la forma introducida por la Ley 1/2000, elevándose posteriormente los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente Rollo de apelación número144/2016, señalándose para votación y fallo el pasado día 7 de junio de 2016, en que tuvo lugar.

TERCERO.-En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. Visitación Pérez Serra.

Fundamentos

PRIMERO.-Como se ha hecho constar en los antecedentes de hecho de esta resolución, la sentencia apelada estimó la demanda de la comunidad de propietarios y condenó a la comunera demandada a consentir la instalación del ascensor en el patio de luces del edificio; asimismo, acogió parcialmente la reconvención articulada por esta contra la comunidad, condenando a la actora a indemnizar a la demandada en la suma de 7.050 €, con las precisiones que se consignan en el fallo, decisión que fue recurrida por la demandada e impugnada por la comunidad.

Antes de abordar los distintos motivos que se plasman en el recurso, conviene dejar expuestas circunstancias que resultan plenamente acreditadas en estos autos y que con mayor amplitud y detalle vienen expuestas en la sentencia apelada.

La demandada ostenta el uso y disfrute del patio de luces del edificio, elemento que ha de configurarse como común de uso privativo.

La comunidad en la junta celebrada el 5 de marzo de 2012 aprobó la instalación del ascensor; en la de 27 de junio de 2012, con la asistencia y el voto en contra de la demandada se aceptó el presupuesto de una empresa y la derrama necesaria, que se amplió en otra en junta de 3 de octubre de ese mismo año; en la junta de 14 de marzo de 2013 se aprueba la ejecución de las obras necesarias, también con la oposición de la demandada por la afectación del patio, y por último aprueba la comunidad en junta de 1 de julio de 2013 el ejercicio de acciones legales para conseguir la ejecución de las obras aprobadas.

La pericial practicada permite afirmar que la ubicación pretendida por la comunidad es la única posible en el edificio y que es factible llevar a cabo la instalación del ascensor sin causar un grave menoscabo de las luces, vistas, ventilación y habitabilidad de la vivienda de la demandada.

SEGUNDO.-Los motivos primero y segundo del recurso de apelación de la demandada se analizarán de manera conjunta al alegarse en ambos la vulneración del art. 6 del Código Civil por la calificación de la sentencia de los acuerdos como anulables a efectos de la caducidad de la acción de impugnación, el abuso de derecho y fraude de ley por no aportarse el proyecto junto a las convocatorias de las juntas.

Entre otras, la Sentencia de esta Sección 5ª de fecha 21 de marzo de 2013 , reiterando la de 9 de noviembre de 2.012 argumenta a propósito de la distinción entre aquellos acuerdos que entrañan la infracción de algún precepto de la Ley de Propiedad Horizontal o de los estatutos de la respectiva Comunidad que, al no ser radicalmente nulos sino meramente anulables, son susceptibles de sanación por el transcurso del plazo de caducidad legalmente establecido para su impugnación, efecto que es aplicable no solo a los acuerdos en que basta la mayoría sino también a aquellos otros en que es preciso que concurra la unanimidad; de los que merecen la sanción de la nulidad radical o absoluta, conforme al párrafo 3 del artículo 6 del Código Civil , por infringir cualquier otra ley imperativa o prohibitiva que no tenga establecido un efecto distinto para el caso de contravención o por ser contrarios a la moral o al orden público o por implicar un fraude de ley, los cuales son insubsanables por el transcurso del tiempo, Sentencias del Tribunal Supremo 2 de marzo de 1992 , 26 de junio de 1993 , 24 de julio de 1995 , 18 de noviembre de 1996 , 10 de marzo , 7 de junio y 9 de diciembre de 1997 , 26 de junio de 1998 , 5 de mayo de 2000 , 7 de marzo , 30 de abril , 27 de mayo y 2 de julio de 2002 , 23 de julio , 28 de octubre y 2 de noviembre de 2004 y 25 de enero de 2005 '.

La sentencia apelada, tras reseñar en el fundamento de derecho segundo con todo detalle la celebración de las distintas juntas que han abordado esta cuestión y la asistencia de la demandada a varias de ellas, concluye aplicando la doctrina que se ha expuesto en esas sentencias y también en la de 6 de noviembre de 2013, en la que el Tribunal Supremo , una vez más, argumenta que los acuerdos que entrañen infracción de algún precepto de la Ley de Propiedad Horizontal no son radicalmente nulos y por ende, el transcurso del plazo de un año establecido en el art. 18 de la Ley, implica la caducidad de la acción de impugnación.

Además, la sentencia también analiza los distintos motivos para desestimar la nulidad pretendida, concluyendo con la inexistencia de defectos ni en la convocatoria, ni en la adopción de los distintos acuerdos relativos a la instalación del ascensor en el patio.

Pues bien, ninguno de los argumentos que extensamente opone la parte apelante en los dos primeros motivos de su recurso, obstan a los atinados razonamientos y argumentos jurídicos que, basados en la objetiva apreciación de las pruebas practicadas, se exponen en la sentencia apelada.

Así, lo primero que ha ponerse de manifiesto es que, en contra de lo sostenido en el recurso, el patio no es elemento privativo de la vivienda propiedad de la demandada, sino que es elemento común de uso privativo; no se acredita en modo alguno ni que a la ahora apelante se la privara deliberadamente de conocer el proyecto, ni le era exigible a la comunidad su aportación a la convocatoria de las juntas celebradas, máxime cuando lo que la sentencia tiene por acreditado y no se rebate adecuadamente en el recurso, es el conocimiento de las particularidades de la obra por parte de la demandada, razones que imponen la desestimación de estos dos motivos del recurso, pues en modo alguno se puede aceptar que la comunidad haya actuado, como insistentemente se alega, con abuso de derecho ni mala fe, pues lo único constatable es la defensa del interés común a la práctica totalidad de los vecinos en contar con un elemento que deviene imprescindible para el uso de sus viviendas, habida cuenta de la edad de los comuneros.

TERCERO.-El motivo tercero denuncia la vulneración de los arts. 10 y 17.4 de la Ley de Propiedad Horizontal , basándose esencialmente su argumentación en una sentencia del Tribunal Supremo que transcribe y que considera aplicable.

El mismo tribunal ha puesto de manifiesto la indudable incidencia práctica en esta materia de las circunstancias del caso concreto y en otra sentencia, esta dictada el 20 de julio de 2012 se pronuncia en los siguientes términos: Esta Sala ya ha tenido ocasión de pronunciarse respecto a los problemas surgidos en aquellas ocasiones en las que la instalación de un ascensor, en aquellos inmuebles que no tienen este servicio, exige la ocupación de parte de un espacio de naturaleza privativa, ocupación, que con carácter general no va a contar con el consentimiento del propietario afectado. El problema se ha resuelto a partir de la ponderación de los bienes jurídicos que se ven afectados. De un lado el derecho del propietario a no ver perjudicado su derecho de propiedad, y de otro el de la comunidad de propietarios a instalar un ascensor, como elemento que garantizará la accesibilidad y la habitabilidad del inmueble. Establecido por esta Sala que en estos supuestos en los que es necesaria la ocupación de un espacio privativo, se constituye una servidumbre ( SSTS 22 de octubre de2010 o de septiembre de 2011), se ha declarado, con valor de doctrina jurisprudencial que «[l]a instalación de un ascensor en una comunidad de vecinos que carece de este servicio, considerado como de interés general, permite la constitución de una servidumbre con el oportuno resarcimiento de daños y perjuicios, incluso cuando suponga la ocupación de parte de un espacio privativo, siempre que concurran las mayorías exigidas legalmente para la adopción de tal acuerdo, sin que resulte preceptivo el consentimiento del copropietario directamente afectado y que el gravamen impuesto no suponga una pérdida de habitabilidad y funcionalidad de su espacio privativo.», ( STS 10 de octubre de 2011[RC 2240/2008 ])

Añade esa sentencia que 'La aplicación de esta doctrina al caso que se examina exige la desestimación de este motivo del recurso. No es un hecho discutido que uno de los propietarios demandantes verá afectado el uso, no de un elemento privativo, sino de un elemento común cuyo uso privativo tenía atribuido, como consecuencia de la instalación del ascensor, pero lo cierto es que su consentimiento para la validez del acuerdo no era necesario'.

Por tanto, no se infringen los preceptos citados y procede la desestimación de este motivo.

CUARTO.-La alegación de igual número se dedica a poner de manifiesto la vulneración de las normas urbanísticas y del art. 33 de la Constitución , en relación con la habitabilidad de la vivienda.

Ya se ha dicho que la apelante no es dueña del patio, pues este es elemento común del inmueble y solo ostenta el uso privativo del mismo, por lo que no se vulnera el art. 33 que se cita y en cuanto a la demás alegaciones, lo que pretende la parte apelante es desvirtuar las conclusiones de la pericial practicada en la instancia.

Respecto a las pruebas de peritos, nuevamente ha de decirse que la interesada valoración que realiza la apelante no puede imponerse, sin más, sobre la más ponderada de la Juzgadora, al no demostrarse errónea y dado el tratamiento que a la valoración de tal clase de medios se ha dado en la Jurisprudencia respecto de la apreciación según la sana crítica, que viene determinada en el constante parecer de las gentes (TS, S 7.07.1993 ), que incluso permite (S 25.11.2002), aunque este no sea nuestro caso, que el Juez no tenga porqué especificar cuáles son las reglas de la sana crítica que toma en consideración para confiar plenamente en las que acepta; sobre la libre valoración por el Juez (Ss de 9.10.1981 , 13.05.1983 , 9.06.1988 y 10 , 17 y 29.06.1992 ), de manera que la Sala de apelación también goza de amplísima libertad, solo limitada por la aceptación de conclusiones absurdas o ilógicas a las reglas de común experiencia (S 24.12.1994); asimismo se ha dicho (S 26.02.1996) que el Tribunal de instancia no viene obligado a analizar la totalidad de los elementos probatorios de que dispuso, ni a someterse al resultado de todos o alguno de ellos, siendo libre de acoger aquellos que estime más convenientes en punto al mejor esclarecimiento de las cuestiones controvertidas.

Pues bien, en el presente caso, no puede aceptarse error ni infracción alguna en la sentencia de instancia, y basta al efecto dar por reproducidos los atinados razonamientos que al efecto se exponen en el fundamento de derecho tercero de la sentencia apelada, los cuales no quedan desvirtuados por las alegaciones de la parte apelante.

QUINTO.-El último alega la incongruencia extrapetita en relación con la compensación que se acuerda en el fallo respecto de la derrama para las obras del ascensor, cuestión que también constituye el asunto principal de la impugnación de la sentencia que articuló la comunidad de propietarios, por lo que se han de resolver de manera conjunta.

Al respecto, debe señalarse, como hace la sentencia en su fundamento de derecho cuarto, que en la reconvención únicamente se pedía la nulidad de los acuerdos relativos a esta instalación, y la petición de indemnización se contenía en el escrito de contestación a la demanda; añade ese fundamento que la petición de indemnización en cuantía de 50.000 € por daños morales se hizo en el escrito de resumen de pruebas aportado en virtud del art. 436 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y también se indica que aunque la falta de consentimiento del propietario afectado puede ser compensada concurriendo otros requisitos con un resarcimiento de daños, en este caso la petición era extemporánea y no se practicó prueba suficiente al respecto; no obstante lo cual, teniendo en cuenta que el informe del perito recoge un menoscabo del patio que cifra en unos 4050€ 0 3000€ para el traslado de enseres, fija la indemnización en la suma de 7050€ a abonar por la actora, no aceptando el redondeo del perito judicial, y compensa dicha cantidad con la derrama del ascensor que no podrá ser superior a la cantidad de 6860'25€ fijada en el acta de 14 de marzo de 2013.

Es cierto que la demandada no articuló su pretensión de manera correcta, pues debió ser incluida en el suplico de la demanda reconvencional; ahora bien, estima la Sala que habida cuenta de su conocimiento por la comunidad actora, de la oportunidad de esta de manifestarse al respecto y de la práctica de una prueba pericial, es procedente, en aras de la economía procesal resolver esta cuestión, pues debemos partir del derecho de la demandada a ser indemnizada por la afectación que en su derecho al uso del patio va a suponer la instalación del ascensor.

Alega la comunidad en su impugnación que la pericial valora toda la superficie del patio para fijar ese valor, cuando está probado que la instalación afectará a 31% del mismo, y aunque es cierta esa circunstancia, lo cierto es que el uso quedará mermado y en atención a ello la indemnización se cifra en la cantidad de 4.050 € que se acoge por el perito, pero no procede el incremento en otros 3.000 € que se dicen en ese informe corresponden al traslado de enseres y electrodomésticos por ser totalmente desproporcionada con la finalidad que le otorga el perito.

Por último, también se estima la impugnación relativa a la compensación que la sentencia acuerda entre la indemnización otorgada y el importe de la derrama, sin perjuicio de que, en su caso, se haga valer cuando corresponda; no se estima tampoco la pretensión relativa a las costas, asumiendo los argumentos que al efecto se reseñan en el fundamento de derecho sexto de la sentencia apelada.

SEXTO.-Las costas del recurso se imponen a la parte apelante, sin hacer declaración respecto de la impugnación, aplicando lo que dispone el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación y acogiendo en parte la impugnación planteada contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Elda de fecha 1 de septiembre de 2015 en las actuaciones de que dimana el presente Rollo, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS dicha resolución en el particular relativo al importe de la indemnización otorgada a la demandada que se fija en 4.050 €, e intereses desde la firmeza de esta resolución, dejando también sin efecto la compensación que se plasma en el fallo. Se imponen a la parte apelante las costas de su recurso, sin hacer declaración respecto de las derivadas de la impugnación.

Notifíquese esta resolución conforme a lo establecido en los artículos 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 208.4 y 212.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y, en su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo, acompañado de certificación literal de la presente a los oportunos efectos, uniéndose otra al Rollo de apelación. Contra ella cabe interponer recursos de casación y extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo con arreglo a lo dispuesto respectivamente en los arts. 477.2.3 º y 469 y Disposición Final decimosexta de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que podrán formalizarse ante esta Sección de la Audiencia en el plazo de veinte días a contar desde su notificación.

Así, por esta nuestra sentencia, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior resolución por la Ilma. Sra. Magistrada que la suscribe, hallándose celebrando Audiencia Pública. Doy fe.