Sentencia Civil Nº 262/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 423/2015 de 01 de Junio de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCION Decimotercera

ROLLO Nº 423/2015 3ª

PROCEDIMIENTO ORDINARIO NÚM. 147/2014

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 54 BARCELONA

S E N T E N C I A N ú m. 262/16

Ilmos. Sres.

D. JOAN CREMADES MORANT

Dª. ISABEL CARRIEDO MOMPIN

Dª. M. ANGELS GOMIS MASQUE

D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL

Dª. M. PILAR LEDESMA IBAÑEZ

En la ciudad de Barcelona, a uno de junio de dos mil dieciseis.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimotercera de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 147/2014 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 54 Barcelona, a instancia de D/Dª. Fidela contra D/Dª. CAIXA D'ESTALVIS DE CATALUNYA (ACTUALMENTE CATALUNYA BANC) los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por CAIXA D'ESTALVIS DE CATALUNYA (ACTUALMENTE CATALUNYA BANC) contra la Sentencia dictada en los mismos el día 3 de marzo de 2015 por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Estimando la demanda interpuesta por Dª Fidela representada por el Procurador de los Tribunales Dª. Anna Camps Herreros y asustida por el Letrado D. Pablo Camprubí Garrido contra Catalunya Banc, SA y acuerdo lo siguiente:

1º.- Declarar la nulidad de las orden de compra de deuda subordinada suscrita por las partes en el año 2008 ( en el ámbito de contrato de custodia y administración de valores de la misma fecha) por concurrencia de vicio en el consentimiento (error). La nulidad se propaga al canje posterior y venta al Fondo de Garantía de depósitos.

2º Condenar a la demandada a abonar a la actora la cantidad de 514'73 euros más el interese legal en los términos del último párrafo del fundamento 10º.

Se impone a la demandada el pago de las costas.'

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma ; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 1 de junio de 2016 .

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. JOAN CREMADES MORANT.

Fundamentos

PRIMERO.- La demanda rectora va encaminada a la obtención de un pronunciamiento por el que (1) al amparo del art. 1300 y ss CC , se declare (por vicio en el consentimiento) la nulidad de los contratos de orden de suscripción de obligaciones subordinadas, valores de 92 títulos por 46.000 €, de 25.11.2008, de custodia y administración de valores de la misma fecha y de aceptación de la oferta de adquisición de acciones de 19.6.2013, con recíproca restitución de las cantidades abonadas y cargadas en la cuenta de la actora, más los intereses legales desde la suscripción de los contratos, (2) subsidiariamente, al amparo del art. 1124 CC , se declare la resolución de los referidos contratos por incumplimiento de la demandada, con recíproca restitución de las cantidades abonadas, más los intereses legales desde la suscripción de los contratos, (3) subsidiariamente, se indemnice por el daño ocasionado por el incumplimiento, cuantificando el importe en 10.313'95 €. A dicha pretensión se opuso la entidad demandada, Catalunya Banc SA, alegando (1) caducidad de la acción de anulabilidad ex art. 1301 en relación con los arts. 1265 y 1266 CC (4 años desde la consumación del contrato), (2) imposibilidad de ejercitar la acción de nulidad, en razón a sus efectos, al no disponer de las acciones (por lo que mal podría restituirlas, ex arts. 1308 y 1314), (3) no concurrencia del error excusable pues la información facilitada está en la misma orden (riesgos: '...a efectos de prelación de créditos ... se sitúa detrás de todos los créditos comunes.'), siendo cierto que en aquellos momentos se trataba de un producto 'prudente', no estando obligada a verificar el test de idoneidad (pues no se prestaba un servicio de asesoramiento en materia de inversión) y sí realizó el test de conveniencia, siendo entregado tríptico informativo de la emisión y en la misma orden consta que la firmante conoce el significado y la trascendencia de la inversión, (4) tampoco procede la resolución ex art. 1124 CC , no referida al momento en que se celebró el contrato donde se sitúa el incumplimiento, aparte de que no podría devolver las acciones, (5) en fin, tampoco la indemnización ex art. 1101 CC , en cuanto que cumplió el mandato (la orden de compra de las obligaciones) atendiendo a las instrucciones dadas por la actora, cumpliendo con el deber de información; aparte de que no existe el perjuicio sino consecuencias de una inversión financiera con riesgo de capital, y, en todo caso, no existe relación causal, pues la pérdida deriva de la crisis económica, (6) no procede el interés desde la suscripción, cuando ya ha recibido unos rendimientos por la inversión; alega asimismo la existencia de actos propios (venta de acciones, percepción de cupones) que son contradictorios con las acciones ejercitadas, a la vez que convalidad la inversión.

La sentencia de instancia, amplia y exhaustivamente motivada, estima la demanda declarando la nulidad de la orden de compra por error en el consentimiento, condenando a la demandada a abonar a la actora 514'73 € más el interés legal en los términos del fundamento 10, con imposición de las costas a la demandada. Frente a dicha resolución se alza la entidad demandada, disintiendo de la Naturaleza del contrato asignada (cuando, dice, se trata del cumplimiento o ejecución de las órdenes de compra en el mercado secundario, mandato) y ausencia de contrato de asesoramiento financiero, que las órdenes de compra fueron confirmadas con la percepción de rendimientos y la venta de acciones (actos propios), que no consta acreditado el error (aparte de la improcedencia de la nulidad o de la resolución, al no poder devolver las acciones, por haberlas vendido), la improcedencia del interés legal (supondrían un enriquecimiento), que correspondiéndole la carga de la prueba sobre la información recibida ello debe ponerse en relación con las concretas circunstancias del supuesto (la cuenta valor, los títulos poseídos durante años, los rendimientos obtenidos, la información fiscal periódica, la orden de compra, el tríptico informativo suscrito por la actora, el test de conveniencia... que considera no valoradas adecuadamente) y, en fin, subsidiariamente, considera que no procede la condena en costas, singularmente por las dudas de derecho iniciales (existiendo sentencias contradictorias) sobre el dies a quo de la caducidad, Consecuentemente, salvo la caducidad, se reproduce en esta alzada el debate planteado en la instancia, para cuya resolución se dispone del mismo material instructorio.

SEGUNDO.- Conviene partir de una serie de hechos básicos, en los cuales se hallan contestes las partes o se consideran suficientemente acreditados:

1) Dª Fidela , nacida en NUM000 de 1954 (f. 63 y 64), viuda por lo que percibe una pensión de viudedad, trabajadora en una farmacia (antes en el sector químico y farmacéutico), de perfil económico conservador y 'minorista' (así lo reconoce la demandada, f. 69, 186), que carece de conocimientos mínimos en materia financiera y nunca había invertido en productos financieros de riesgo, era cliente de la oficina 0034 de CAIXA CATALUNTA, en C/ Equador, 4-6 de Barcelona desde febrero de 1973, manteniendo una gran relación de confianza con la subdirectora de la oficina Dª Berta y con otros empleados, que le asesoraban en relación con sus ahorros; y así, había constituido depósitos a plazo fijo (testifical de la Sra. Berta )

2) En ese contexto, en una de las visitas a la oficina, en el año 2008, le ofrecieron un producto, como un 'plazo fijo' consistente en la realización de un 'pack' de 46.000 €, respecto del que podía recuperar la suma invertida en el momento que quisiera con un aviso de 2 ó 3 dias de antelación, sin riesgos, en que el 100% del capital estaba asegurado y tenía muy buena rentabilidad, superior al plazo fijo (así lo afirma la testigo), percibiéndolo la actora como un simple depósito o imposición a plazo, aunque con mayor rentabilidad, y con una vigencia renovable.

3) Le fue entregado tríptico informativo de la emisión (firmado en su primera hoja, f. 187 y ss) pero la Sra Berta no lo recuerda y no lleva fecha.

4) Con tales datos, en la misma fecha, en la confianza antedicha, y sin otras explicaciones sobre la naturaleza, características y riesgos, en 25.11.2008 (cuando ya afectaba la crisis financiera y económica) suscribió (1) un contrato de custodia o administración de valores (f. 65 y 66, 182 a 184), (2) orden de suscripción de 92 títulos de 'octava emisión de obligaciones de deuda subordinada de Caixa Catalunya', por un importe nominal de 46000 € (f. 67 y 68, 180); de esta orden merecen destacar los siguientes extremos: (a) se establece como perfil del producto 'prudent', indicado para 'inversors amb un horitzó temporal d'inversió no inferior a dos anys ( cuando el vencimiento era a 10 años). Rendabilitat esperada a mitjà i llarg términi superior a la de la renda fixa', manifestando la Sra. Berta que el producto era conservador y con tal carácter se comercializó, porque tenía la garantía de la propia entidad; (b) con vencimiento el 18.12.2018; (c) trimestralmente se abonan 'cupones' (intereses detallados en la orden); (d) la inversión 'resulta adequada d'acord amb el resultat del test de conveniencia...'. No constan las características, ni los riesgos, calificándose el producto como 'prudente', y de hecho, la Sra. Berta señala que en aquella época no se sabía que el dinero se pudiera perder, lo cual era inimaginable, pues tenía la garantía de la entidad; y que no se le explicó todo lo que se le debería haber explicado sobre el producto; tampoco que el FGD no daba cobertura al producto; dice la testigo que con este producto, el capital estaba garantizado a vencimiento y que no se contemplaba otro escenario, en el momento de la comercialización, lo que se transmitió a la actora; y si bien se hace constar que la deuda se sitúa detrás de todos los acreedores, no se explica de forma clara y comprensible lo que ello suponía.

5) En la misma fecha, se confeccionó el test de conveniencia, constando con estudios universitarios superiores, que nunca había trabajado en el sector financiero, con experiencia en productos sin o con riesgo de rentabilidad, pero no de capital, y estableciéndose un 'nivel de conocimiento financiero' 'AVANÇAT' con el conocimiento y experiencia inversora suficiente 'per a contractar productes d'estalvi inversión, inclòs aquells amb risc de rendabilitat i capital' (f. 191); al respecto, la Sra. Lasa manifiesta que ella hacía las preguntas, colocaba las respuestas en el sistema informático y 'éste' era el que daba el resultado.

6) Percibió rendimientos por la inversión por un total de 9.799'22 € (f. 174 y ss); asimismo, la actora recibió periódicamente, información fiscal sobre la inversión (f. 176), si bien nada consta en la misma sobre la naturaleza y riesgos del producto.

7) A finales del 2012, cuando ya se empezaba a hablar en los medios de comunicación sobre estos productos y sus riesgos, se interesó, ante la oficina, sobre las noticias en los periódicos sobre 'preferentes'; concretamente, en 10.10.2012 interesó de la demandada los datos que figurasen en sus registros, su perfil y clasificaciones como cliente, información sobre los productos contratados,...(f. 70), sin que conste obtuviera respuesta alguna

8) En 19.11.2013 presentó reclamación ante el Servicio de Atención al Cliente a fin de que se anulasen los referidos contratos y se le devolviese el importe perdido de 10.313'95 € (f. 71 a 73)

9) Por resolución del 7.6.2013 del FROB, se impuso a la emisora la recompra obligatoria de PP o deuda subordinada, motivando el canje de aquellas por acciones de la entidad, con una pérdida del 10% (f. 74, 193); y por indicación de la misma entidad demandada, a fin de minimizar las pérdidas, procedió a aceptar la oferta de adquisición de acciones resultantes del canje por el FGD, vendiéndolas por un importe de 35.686'05 € (f. 75 y ss, 195 y ss)

10) Procedió a presentar solicitud de tramitación de arbitraje de 19.6.2013 (f. 78),que no fue aceptada (f. 79)

11) En 26.7.2013 la actora presentó a la demandada, no obstante la referida aceptación, un documento de reserva de acciones (f. 80).

TERCERO.- Por de pronto, a la vista de la sentencia en relación con la prueba efectivamente practicada, y como ya tenemos dicho en reiteradas resoluciones, 'este Tribunal comparte los argumentos que se exponen en los fundamentos de derecho de la sentencia apelada a los fines de sustentar su parte dispositiva, motivación que se reputa deviene bastante para confirmar tal resolución puesto que no queda desvirtuada en esta alzada por las alegaciones vertidas en el correspondiente escrito de interposición de recurso, y en consecuencia puede y debe remitir a dicha fundamentación a los fines de dar cumplimiento a la obligación que a Juzgados y Tribunales impone el artículo 120 núm. 3 de la Constitución Española , que no es otra cosa que el dar a conocer a las partes las razones de sus decisiones, obligación que está inmersa de la misma manera en el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; y al respecto debe recordarse que, como es sabido, la doctrina jurisprudencial dimanante tanto del Tribunal Constitucional (sentencias 174/1987 , 11/1995 , 24/1996 , 115/1996 , 105/97 , 231/97 , 36/98 , 116/98 , 181/98 , 187/2000,... ) como de la Sala Primera del Tribunal Supremo (Sentencias de fechas 5.10.1998 , 19.10.1999 , 3 y 23 de febrero , 28 de marzo , 30 de marzo , 9 de junio , ó 21 de julio de 2000 , 2 y 23 de noviembre de 2001 , 30 de julio y 29.9.2008 ,...) permite y admite lamotivación por remisión a una resolución anterior, cuando la misma haya de ser confirmada y precisamente, porque en ella se exponían argumentos correctos y bastantes que fundamentasen en su caso la decisión adoptada, de forma que en tales supuestos y cual precisa la Sentencia del Alto Tribunal de fecha 20 de octubre de 1997 , subsiste la motivación de la sentencia de instancia puesto que la asume explícitamente el Tribunal de segundo grado. En consecuencia, si la resolución de primer grado es acertada, la que la confirma en apelación no tiene por qué repetir o reproducir argumentos, pues en aras de la economía procesal debe corregir sólo aquello que resulte necesario ( Sentencias del Tribunal Supremo de 16 de octubre y 5 de noviembre de 1992 , 19 de abril de 1993 , 5 de octubre de 1998 , y 30 de marzo y 19 de octubre de 1999 ); en definitiva, una fundamentación por remisión no deja de ser motivación, ni de satisfacer la exigencia constitucional de tutela judicial efectiva, lo que sucede cuando el Juezad quemse limita a asumir en su integridad los argumentos utilizados en la sentencia apelada, sin incorporar razones jurídicas nuevas a las ya empleadas por aquélla ( STS 30.7.2008 )'

CUARTO.- Ha de partirse de que: a) La iniciativa de la contratación parte de la demandada (la testigo reconoce que fue ella la que ofreció el producto a la actora); b) la actora, de perfil económico conservador y minorista, según califica la misma demandada, aparte de 'consumidor' (ex art. 3 y 4 RDLeg. 1/2007), no asumía riesgos, así como la escasa si no nula, experiencia financiera de la actora (lo que no se niega en la contestación, ninguna prueba se articula para acreditar lo contrario, y se constata en el test de conveniencia, afirmando la testigo que 'no cree' que la actora tuviera formación en materia de inversión).

Las obligaciones subordinadas (híbridos financieros), son productos complejos (art. 79.bis 8.a LMV con remisión al art. 2, apartados 2 a 5, y STJUE 30.5.2013); la normativa de aplicación atendida la fecha del contrato viene integrada por la LMV 37/1998 (con la la reforma operada por Ley 47/2007), que impone a las entidades, al recibir y ejecutar órdenes y al asesorar, debían comportarse con diligencia en interés de sus clientes, 'tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones de valores', respetando las normas de conducta (ya antes contenidas en el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, vigente hasta la entrada en vigor del RD 217/2008 de 17 de febrero; y, por supuesto, el CC y la LGDCU de 1984); la información debía serclara, correcta, precisa y suficiente, haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conllevase.En este sentido se comparte el fundamento 1º de la resolución recurrida.

No obstante la percepción de la actora, sobre lo que contrataba, derivada de la escasa, si no nula información recibida, se trataba de un producto complejo, con un elevado riesgo (al funcionar sobre diversos elementos: situación del mercado, del emisor, y las condiciones financieras del producto, con alta probabilidad de pérdida de capital invertido); pensemos que la misma Sra. Berta manifiesta que con este producto, el capital estaba garantizado a vencimiento y que no se contemplaba otro escenario, en el momento de la comercialización, lo que se transmitió a la actora, sin ninguna idea de riesgo.

QUINTO.- En orden a la información y la prueba de su cumplimiento, debe partirse de que el cliente debe recibir de la entidad financiera una completa información sobre la naturaleza, objeto, coste y riesgos de la operación, de forma que le resulte comprensible, asegurándose dicha entidad de que el cliente entiende, singularmente, los riesgos patrimoniales que puede llegar a asumir; información de buena fe (ex arts. 7.1 y 1258 CC ), que se refuerza después con la Directiva 2004/39/CEE (MIFID: Markets in Financial Instruments Directive), que modifica las Directivas 85/611/CEE y 93/6/CEE, aquella,conocida desde entonces(se publicó en el Diario Oficial de la UE de 30.4.2004), traspuesta por Ley 47/2007 de 19 de diciembre, que modifica la Ley 14/1988 de 28 de julio del MV.

Tal y como se expone en la resolución recurrida corresponde a la entidad que facilita el producto el cumplimiento de las exigencias que dispone la normativa del sector, en particular la de información suficiente, por el principio de facilidad, proximidad o disponibilidad probatoria derivada del art. 217.7 LEC , máxime cuando alega la suficiencia de la información ( SSTS 9.5.2013 ); debe partirse de queel hecho de haberse suministrado suficiente y adecuada información (hecho 'positivo'), debe ser acreditado por el profesional financiero, a quien corresponde la diligencia exigible de un 'empresario ordenado y representante leal' en defensa de los intereses de sus clientes( STS 14.11.2005 ), máxime cuando aquél actúa de manera profesional y remunerada, gestionando intereses por cuenta de tercero, y en un marco sujeto a normas que regulan su actuación.

Debe recordarse que ya desde el RD 629/1993 de 3 de mayo, sobre normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, se había dispuesto la obligación de facilitar información precisa; en el Código de conducta anexo (art. 5.3 ) se establecía que 'la información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su correcta interpretación y hacer hincapié en los riesgos que conlleva...', lo que después tiene su reflejo en el nuevo art. 79 y ss LMV, completándose con el RD 217/2008 de 15 de febrero , en cuya normativa establece unos stàndares de información mínima (singularmente 'proporcionar información imparcial, clara y no engañosa') a suministrar por las entidades en la labor de protección y asunción de riesgos de los inversores dentro de la complejidad de los mercados y productos financieros; enfín, la STJUE 20.1.2014 establece que'este genérico deber de negociar de buena fe conlleva el más concreto de proporcionar a la otra parte información acerca de los aspectos fundamentales del negocio, entre los que se encuentran en este caso los concretos riesgos que comporta el producto financiero que se pretende contratar'.

La STS de 16.9.2015 afirma:'Con estos elementos, la demandante acreditaba que había adquirido un producto de inversión, complejo y de riesgo, que solo se le había informado de esos extremos, por lo que no constaba ni las características del producto (más allá de su naturaleza de operación a plazo que luego resultó no ser cierta, el tipo de interés y poco más) ni se detallaban los riesgos de la inversión. Con estos elementos de información, claramente insuficientes, y dada la asimetría informativa existente entre el banco y el cliente, existía una presunción de error excusable en el consentimiento sobre elementos esenciales del producto, y para desvirtuarlo era necesaria la prueba de la existencia de una información suficiente y clara, suministrada con la antelación adecuada, sobre las características del producto, la existencia o inexistencia de garantías y sobre el alcance preciso de los diversos riesgos asociados al producto contratado, que permitiera al cliente formar correctamente las presuposiciones del contrato.

La falta de prueba sobre la existencia de esa información no puede perjudicar al cliente, sino a la empresa de servicios de inversión, porque se trata de extremos que conforme a las normas aplicables a la pretensión ejercitada, enervan la eficacia jurídica de los hechos alegados por la demandante y que resultaron debidamente justificados, y son extremos cuya prueba está además a la plena disposición de la parte demandada, si es que tal información hubiera sido efectivamente facilitada'.

Todo ello, como se ha dicho, en relación con la normativa sobre consumidores y usuarios relativa al deber de información; el carácter de consumidores de la actora no ha sido cuestionado; y además es 'minorista', aparte de que la iniciativa contractual, como se ha dicho, partió de la demandada.

En definitiva, el régimen jurídico resultante de la Ley del Mercado de Valores y de la normativa reglamentaria que la desarrolla, interpretadas a la luz de la letra y de la finalidad de la Directiva de la que son desarrollo, impone a las empresas que actúan en el mercado de valores, y en concreto a las que prestan servicios de gestión discrecional de carteras de inversión,la obligaciónde (1)recabar información a sus clientes sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión, y la de (2)suministrar con la debida diligencia a los clientescuyas carteras de inversión gestionan unainformación clara y transparente, completa, concreta y de fácil comprensión para los mismos, que evite su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgosque cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Deben observar criterios de conducta basados en la imparcialidad, la buena fe, la diligencia, el orden, la prudencia y, en definitiva, cuidar de los intereses de los clientes como si fuesen propios, dedicando a cada cliente el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos, respondiendo de este modo a la confianza que el inversor deposita en el profesional en un campo tan complejo como es el de la inversión en valores mobiliarios. En este sentido se comparten los fundamentos 2º y 9º de la resolución recurrida, concretamente, cuando dice que 'la parte demandada no ha realizado un gran esfuerzo probatorio en orden a acreditar que prestase al cliente una información clara, comprensible y completa sobre las características y los riesgos del producto que suscribía, ni tampoco se ha demostrado que se explicase al cliente lo que la adquisición comportaba', ni se 'ha acreditado que la información suministrada verbalmente por los empleados de la entidad fuera suficiente y adecuada', ni consta que 'la formación de los empleados ...que pudieran comercializar el producto tuvieran una formación suficiente y adecuada sobre el producto como para poder comercializar en debida forma explicando sus características'; la misma Sra Lasa manifiesta que no recibió ninguna formación específica, más allá de los catálogos y circulares de la entidad, incluso parece desconocer lo que supone la categoría 'minorista' y su incidencia en el deber de información, lo que supone que mal pudo informar adecuadamente sobre la naturaleza, características y riesgos del producto, máxime cuando afirma que era 'conservador' garantizado por la propia entidad; e incluso que en aquella época 'no se sabía' que el dinero invertido se podía perder, lo que era inimaginable por estar garantizado por la propia entidad. Ergo, no se informó sobre ese riesgo, real; tampoco que el FGD no daba cobertura al producto, ni sobre los escasos derechos de preferencia crediticia en caso de crisis de la entidad (prácticamente la última posición del acreedor en el orden y prelación de créditos). Así como que, simplemente, se informaba de que 'había un mercado secundario' en que se venden los productos, sin explicar el funcionamiento del mismo, sin más, dando a entender que la información era escasa e insuficiente. Y todo ello, cuando a finales del 2008 ya se conocía la situación de crisis con todas sus consecuencias, e incluso la misma situación adversa de la demandada, que lógicamente, venía de atrás, sin informarse de nada al respecto.

La demandada tuvo la iniciativa en la contratación (la demandada es la 'colocadora' del producto y poseedora del 100 % del accionariado de la emisora, no siendo un tercero ajeno a la contratación, compartiéndose el fundamento 3º respecto del 'asesoramiento'), proponiendo a la actora un producto inadecuado a sus conocimientos y experiencia financiera; y ésta contrata en la confianza de que se trata de un depósito a plazo, con capital garantizado y rescatable.

No consta, ningún tipo de información sobre características y riesgos reales del producto (singularmente la posibilidad de pérdidas y la iliquidez)

a) Precontractual: no consta la realización de simulaciones, ni consta realizado borrador alguno, máxime atendiendo a la calificación de minorista efectuada por la propia entidad y a complejidad del producto, y a la misma formación e información, limitados de los empleados; tampoco constan gestiones para averiguar los conocimientos y experiencia de la actora en el ámbito de la inversión, ni evaluaciones efectivas de la misma.

b) Desde el punto de vista contractual, las órdenes de suscripción ofrecen escasa información, e incluso confuso o contraria a la realidad ('prudent'), cuando en realidad se ofrece un producto calificado de 'complejo' o 'de riesgo' por la CNMV, con riesgo de pérdidas, atendido a la volatilidad del precio en el mercado secundario, de forma que en su recuperación anticipada pueden existir importantes pérdidas, dependiendo de la situación del mercado; aún mayor en caso de insolvencia o liquidación de la entidad emisora: el Fondo de Garantías de Depósitos no cubre las pérdidas de valor

SEXTO.- Ni el canje obligatorio ni la aceptación de venta de las acciones canjeadas son actos propios o actos que tácitamente suponen el cumplimiento o la aceptación sin más, de la información o de la adquisición de las subordinadas:

a) ciertamente las entidades emisoras de aportaciones subordinadas, impusieron el canje de las mismas por acciones de la emisora (pues el BCE no considera capital propio esta forma de capitalizarse), conforme al art. 44.2 Ley 9/2012 de 14 de noviembre de Reestructuración y Resolución de Entidades de Crédito , lo que suponía, de manera imperativa y vinculante, la recompra de los valores por la entidad emisora al precio determinado por el FROB (aunque, en la realidad, dicha disposición legal abre una primera opción de canje no vinculante y de aceptación voluntaria, pero también disciplina su imposición de manera necesaria); el orden jurisdiccional civil no es competente para resolver sobre dicho canje, en tanto lo que ahora se debate es la validez del contrato o el consentimiento del acto de adquisición inicial de las subordinadas. Por de pronto, pues, el canje forzoso, no es obstáculo para la aplicación de los arts. 1303 , 1307 y 1308 CC , con la consiguiente devolución de las subordinadas al 'colocador'; no fue un acto voluntario sino obligado (no existe voluntad confirmatoria)

b) lo que se pretendió con la venta fue minimizar la pérdida o evitar la pérdida completa de la inversión, aceptando el mal menor que supone el cambio (el mismo TS en S. 22.10.2002); como pone de manifiesto la apelada, la STS 12.1.2015 declara que:'...no puede pedirse una actitud heroica a la demandante, pretendiendo que renuncie a ser reintegrada parcialmente de la cantidad invertida y hasta que se resuelva finalmente la demanda en la que solicitó la anulación del contrato y la restitución del total de las cantidades invertidas...'

c) la jurisprudencia del TS considera inaplicable la doctrina de los actos propios, cuando están viciados por 'error, ignorancia, conocimiento equivocado o mera tolerancia' ( SSTS 31.1.1995 , 22.10.2003 , 19.2.2004 , 28.10.2009 , 3.12.2013 ,....); en todo caso, la actora se reserva el ejercicio de acciones, por lo que mal puede considerarse como un acto que causa estado (que suponga renuncia), definiendo inalterablemente la posición de su autor.

Se dice que, los actores, al vender voluntariamente las acciones de CATALUNYA BANC SA ya no son titulares de las indicadas acciones en que fueron convertidas sus obligaciones de deuda subordinada; pero claro, al sustituirse los títulos (canjes del FROB), deberían entregarse los nuevos, si bien, si la restitución es imposible ha de estarse al valor de las prestaciones en el momento en que 'la cosa se perdió' ( STS 6.6.1997 ). En este sentido se da por reproducido el fundamento 9º de la resolución recurrida.

SEPTIMO.- En orden a la naturaleza del contrato que vincula a las partes y las funciones de asesoramiento, se comparte el fundamento 3º: se trata de una actividad de gestión de cartera de valores indirecta, individual y con asesoramiento por parte de los profesionales especializados de la entidad, actuando la demandada en nombre e interés propio buscando financiación mediante la colocación del producto (fundamento 4º de la resolución recurrida, que se da por reproducido), y tratándose de la misma entidad emisora de la deuda subordinada, de la que adquirió directamente la actora, con ejecución diferida respecto al pago de prestaciones periódicas, mientras la actora posea los títulos; en este sentido, la STJUE 30.5.2013 , ya especifica que cuando la entidad ofrece o recomienda un instrumento de inversión, está realizando una labor deasesoramiento,y no meramente de comercialización

Asimismo se comparten, dándose por reproducidos, los fundamentos 5º y 6º de la resolución recurrida; se ejercita acción de anulabilidad, sujeta al plazo de caducidad de 4 años del art. 1301 CC , considerando como dies a quo el agotamiento de todas las obligaciones derivadas del contrato ( STS 12.1.2015 ).

OCTAVO.-Respecto del error por incumplimiento del deber de información se dan por reproducidos los fundamento 7º y 8º de la resolución recurrida, máxime cuando la normativa MiFID ya estaba vigente; en este sentido, aún cuando el tríptico explicativo - inequívocamente de adhesión y con terminología puramente financiera y precisada de explicaciones - aparezca firmado, solo en la primera hoja por la actora, la testigo no recuerda el caso concreto, y el documento no va fechado, de forma que no puede considerarse acreditado si se entregó en el momento de la contratación; y en cuanto al test, atendido el perfil de la actora, la conclusión sobre su nivel de conocimientos financieros (por ningún empleado, sino por el sistema informático, dice la testigo), no puede ser más inexacta: 'AVANZADO', es decir nivel de conocimientos avanzado, desarrollado, aventajado, destacado, cuando, además, todo se realiza el mismo día, sin posibilidad de analizar la operación por la actora, y la misma testigo manifiesta que 'no cree' que la actora tuviera formación en materia de inversión.

Baste recordar la STS DE 25.2.2016 , cuando declara que '1.- Las sentencias del Pleno de esta Sala núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y 769/2014, de 12 de enero de 2015 , así como la sentencia 489/2015, de 16 de septiembre , recogen y resumen la jurisprudencia dictada en torno al error vicio en la contratación de productos financieros y de inversión. Afirmábamos en esas sentencias, con cita de otras anteriores, que hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea. Es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración, lo que exige que la equivocación se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

2.- El art. 1266 CC dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer (además de sobre la persona, en determinados casos) sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato ( art. 1261.2 del mismo Código Civil ). La jurisprudencia ha exigido que el error sea esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones, respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa ( sentencia núm. 215/2013, de 8 abril ).

3.- El error invalidante del contrato ha de ser, además de esencial, excusable, esto es, no imputable a quien lo sufre. El Código Civil no menciona expresamente este requisito, pero se deduce de los principios de autorresponsabilidad y buena fe. La jurisprudencia niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que ignoraba al contratar. En tal caso, ante la alegación de error, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.

La diligencia exigible ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso. En principio, cada parte debe informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella en los casos en que tal información le es fácilmente accesible, y si no lo hace, ha de cargar con las consecuencias de su omisión. Pero la diligencia se aprecia además teniendo en cuenta las condiciones de las personas, no sólo las de quien ha padecido el error, sino también las del otro contratante, de modo que es exigible una mayor diligencia cuando se trata de un profesional o de un experto, y, por el contrario, es menor cuando se trata de persona inexperta que entra en negociaciones con un experto, siendo preciso para apreciar la diligencia exigible valorar si la otra parte coadyuvó con su conducta, aunque no haya incurrido en dolo o culpa.

En definitiva, el carácter excusable supone que el error no sea imputable a quien lo sufre, y que no sea susceptible de ser superado mediante el empleo de una diligencia media, según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe. Ello es así porque el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando este no merece esa protección por su conducta negligente, ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por esa declaración.

4.- En el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar,lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo, de acuerdo con lo declarado por esta sala en las citadas sentencias núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y núm. 769/2014, de 12 de enero , entre otras.

5.- La normativa del mercado de valores, incluso la vigente antes de la transposición de la Directiva MiFID da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza.'

NOVENO.- En cuanto a los efectos de la nulidad, esta Sección se pronunciado en diversas ocasiones (por todas SS de 15.4 y 8.7.2015 ) en orden a la restitución recíproca, con abono del interés legal, de acuerdo con lo previsto en el artículo 1303 del Código Civil , como efecto de la nulidad, en el supuesto de las participaciones preferentes; el Banco está obligado a restituir el precio percibido, por lo que los títulos deben quedar a su disposición; y en el caso de los canjes del FROB, al haberse sustituido los títulos, deben entregarse los nuevos, dado que los anteriores ya no están a disposición del actor, y si la restitución es imposible, ha de estarse al valor de las prestaciones en el momento en que 'la cosa se perdió' o se transmitió, según el artículo 1307 del Código Civil , y Sentencias del Tribunal Supremo de 25 de marzo de 1988 y 6 de junio de 1997 , o que se reintegre el valor de dicho canje, es decir, las nuevas acciones u obligaciones adquiridas.

Además, apreciada la nulidad del contrato, todas las consecuencias del mismo quedan sin efecto, quedando afectados los contratos vinculados a aquel, debiendo constar la debida relación causal entre el contrato anulado y aquel al que se pretendan extender los efectos de dicha nulidad ( SSTS 22.12.2009 y 17.6.2010 ), siendo manifiesta la relación directa entre la adquisición de los títulos de deuda subordinada y su posterior canje por acciones, incluso la venta de éstas.

Por lo demás, la devolución recíproca de lo que fue objeto del contrato es una consecuencia 'ex lege', conforme al artículo 1303 del Código Civil , del pronunciamiento estimatorio de la pretensión de nulidad. Por ello, su aplicación no exige una mayor motivación, es más, es doctrina jurisprudencial asentada, ( STS de 6.10.2006 ) que la obligación de restitución de las prestaciones recibidas que establece el artículo 1303 del Código Civil , para cuando se declare la nulidad de una obligación, no precisa ni siquiera de petición de parte, en razón del principio 'iura novit curia'.

Los intereses pueden tener una función indemnizatoria ( arts. 1100 , 1101 y 1108 CC ), pero también pueden tener la consideración de frutos o rendimientos de un capital, a los que, por virtud de la presunción de productividad de éste, tiene derecho el acreedor en aplicación de las reglas sobre la restitución integral de las prestaciones realizadas en cumplimiento de contratos declarados ineficaces y, al fin, sobre la interdicción del enriquecimiento sin causa ( SSTS 11.2.2003 , 12.5.2005 y 8.1.2007 , entre otras muchas).

Así lo hacen los artículos 1295, primer párrafo, y 1303 del Código Civil , al regular los efectos de la rescisión o de la declaración de la nulidad del contrato, mediante una regla que obliga a devolver la cosa con sus frutos y el precio con sus intereses y que se aplica, también, a otros supuestos de ineficacia que produzcan consecuencias restitutorias de las prestaciones realizadas ( SSTS 20.7.2001 , 27.10.2005 y 8.1.2007 ), cual sucede con la resolución de las relaciones contractuales, como regla general.

Pues bien, desde el punto de vista de la congruencia, una y otra clase de intereses recibe distinto trato en la jurisprudencia. En efecto, los intereses moratorios han de ser solicitados por las partes, de modo que no pueden los Tribunales condenar a su pago de oficio sin incurrir en incongruencia ( SSTS 21.3.2002 , 18.7.2008 , entre otras). Por el contrario, para hacer efectivas las consecuencias restitutorias de la declaración de ineficacia de un contrato ejecutado, íntegramente o en parte, y para impedir, en todo caso, que queden a beneficio de uno de los contratantes las prestaciones que del otro hubiera recibido, con un evidente enriquecimiento sin causa, la jurisprudencia ( SSTS 24.2.1990 , 11 y 24.2.1992 , 11.2.2005 , 27.10 y 22.11.2006 , o 22.10.2006 , entre otras) considera innecesaria la petición expresa del acreedor para imponer la restitución de las prestaciones realizadas, con inclusión de sus rendimientos, en cumplimiento del principio ' iura novit curia ' y sin incurrir en incongruencia, al considerar que se trata de una consecuencia directa e inmediata de la norma que atribuye retroactividad al efecto liberatorio derivado de la declaración de ineficacia.

Interpretación que se refuerza por el hecho de que las mencionadas normas se anteponen a las reglas generales que, sobre la liquidación de los estados posesorios, contienen los artículos 451 a 458 del Código Civil .

Esa doctrina es aplicable cuando el contratante hubiera omitido reclamar la restitución del precio y, también - argumento 'a maiore ad minus'-, cuando, habiéndolo reclamado, no hubiera hecho referencia expresa a los intereses del mismo.

Por lo que, en el presente caso, también procede que la demandante restituya, a su vez, los rendimientos percibidos y las cantidades obtenidas por la venta de las acciones, con los intereses legales desde su percepción.

DECIMO.- La íntegra estimación de la demanda comporta la condena a la demandada al pago de las costas de la primera instancia, al no apreciar el tribunal la concurrencia de dudas de hecho o de derecho que justifiquen un pronunciamiento distinto ( art. 394.1 LEC ).

La desestimación del recurso de apelación interpuesto por la demandada comporta la imposición de las costas devengadas por éste a la recurrente ( art. 394.1 por remisión del 398.1 LEC ), sin que proceda una especial declaración sobre las costas ocasionadas por la impugnación de la demandante ( art. 398.2 LEC )

Conforme a lo dispuesto en el ap. 8ª de la D. A. 15ª de la LOPJ , se decreta la pérdida del depósito constituido para interponer el recurso, al que deberá darse el destino legal.

Fallo

QUE desestimando el recurso de apelación formulado por la entidad CATALUNYA BANC SA contra la sentencia dictada en los autos de que este rollo dimana, confirmamos dicha resolución, con expresa imposición de las costas de esta alzada a la apelante.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Barcelona,

Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el día de la fecha, por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.