Sentencia Civil Nº 262/2016, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 3, Rec 435/2016 de 23 de Junio de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CASTELLÓN

SECCIÓN TERCERA

Rollo de apelación civil número 435 de 2016

Juzgado de 1ª Instancia número 4 de Nules

Juicio Ordinario número 263 de 2013

SENTENCIA NÚM. 262 de 2016

Ilmos. Sres.:

Presidente:

Don JOSÉ MANUEL MARCO COS

Magistrados:

Doña ADELA BARDÓN MARTÍNEZ

Don RAFAEL GIMÉNEZ RAMÓN

_____________________________________

En la Ciudad de Castellón, a veintitrés de junio de dos mil dieciséis.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Castellón, constituida con los Ilmos. Sres. referenciados al margen, ha visto el presente recurso de apelación, en ambos efectos, interpuesto contra la Sentencia dictada el día veinticinco de enero de dos mil dieciséis por la Sra. Juez del Juzgado de 1ª Instancia número 4 de Nules en los autos de Juicio Ordinario seguidos en dicho Juzgado con el número 263 de 2013.

Han sido partes en el recurso, como apelante, Don Felicisimo , representado/a por el/a Procurador/a D/ª. Mª Angeles D'Amato Martín y defendido/a por el/a Letrado/a D/ª. José Luis Breva Ferrer, y como apelados, Don Horacio , representado/a por el/a Procurador/a D/ª. Pablo Vicente Ricart Andreu y defendido/a por el/a Letrado/a D/ª. José Ignacio Badenes Arrufat, Don Laureano y Doña Jacinta , representado/a por el/a Procurador/a D/ª. Pablo Vicente Ricart Andreu y defendido/a por el/a Letrado/a D/ª. José Domingo Escribano y Doña Sabina , en situación procesal de rebeldía.

Es Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. ADELA BARDÓN MARTÍNEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-El Fallo de la Sentencia apelada literalmente establece:'Quedesestimando íntegramentela demanda interpuesta por Felicisimo ,representado por el Procurador Sra. DÂ?Amato Martín y defendido por el Letrado Sr. Breva Ferrer, contra Horacio , representados por el Procurador Sr. Ricart Andreu y defendido por el Letrado Sr. Badenes Arrufat, Laureano y Jacinta representados por el Procurador Sr. Ricart Andreu y defendido por el Letrado Sr. Escribano y contra Sabina declarada en situación de rebeldía procesal en este procedimiento, sobre acción negatoria de servidumbre,debo ABSOLVER Y ABSUELVOa la parte demandada de todos los pedimentos efectuados en su contra, al encontrarse prescrita la acción ejercitada por el actor.

Todo ello, con expresa condena en costas a la parte actora.-'.

SEGUNDO.-Notificada dicha Sentencia a las partes, por la representación procesal de Don Felicisimo , se interpuso recurso de apelación, en tiempo y forma, en escrito razonado, solicitando se dicte Sentencia estimando la demanda declarando que sobre la finca registral NUM000 del Registro de la Propiedad nº 3 de Nules, propiedad de Don Felicisimo , no pesa servidumbre de luces y vistas a favor de las fincas propiedad de los demandados, y que por tanto el demandante puede construir dentro de su propiedad sin tener que separarse distancia alguna de las fincas y ventanas de los demandados, imponiendo las costas a los demandados.

Se dio traslado a las partes contrarias, presentándose por Don Laureano y Doña Jacinta , escrito oponiéndose al recurso, solicitando se dicte sentencia confirmando la dictada en primera instancia, caso de considerar prescrita la acción ejercitada, y para el caso de entrar en el fondo del asunto, desestime la demanda, con imposición de las costas de ambas instancias a la parte apelante. Asímismo, por D. Horacio , se presentó escrito oponiéndose al recurso, solicitando se dicte sentencia confirmando la dictada en primera instancia con imposición de costas a la parte apelante.

Se remitieron los autos a la Audiencia Provincial, correspondiendo su conocimiento a esta Sección Tercera, en virtud del reparto de asuntos.

Por Diligencia de Ordenación de fecha 11 de mayo de 2016 se formó el presente Rollo y se designó Magistrada Ponente, se tuvieron por personadas las partes y por Providencia de fecha 25 de mayo de 2016 se señaló para la deliberación y votación del recurso el día 20 de junio de 2016, llevándose a efecto lo acordado.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales de orden procesal.

Fundamentos

NO SE ACEPTANlos de la resolución recurrida en cuanto resulten contrarios a los siguientes:

PRIMERO.-D. Felicisimo formuló demanda contra D. Horacio , contra su esposa Dª Sabina y contra los hermanos D. Laureano y Dª Jacinta , ejercitando acción negatoria de servidumbre de luces y vistas, pidiendo que se declare que sobre la finca registral nº NUM000 del Registro de la Propiedad nº 3 de Nules, de su propiedad, no pesa servidumbre de luces y vistas a favor de las fincas propiedad de los demandados y que por tanto puede construir dentro de su propiedad sin tener que separarse distancia alguna de las fincas y ventanas propiedad de los demandados.

La Sentencia dictada en primera instancia ha desestimado la demanda porque ha considerado que la acción estaba prescrita, imponiendo el pago de las costas a la parte demandante, no obstante en la fundamentación de dicha resolución se afirma que ello es sin perjuicio de que se mantenga el derecho del actor de hacer aquello que le prohibiría la servidumbre, rigiendo las facultades plenas de dominio no limitado, es decir, la de levantar edificación ante las ventanas en terreno de su propiedad, aunque ello pueda impedir que se obtengan luces y vistas sobre su finca, lo que afirma que es lícito ante la inexistencia de la servidumbre.

Frente a esta resolución interpone recurso de apelación la representación de D. Felicisimo , en la que en primer lugar niega que la parte de la acequia que en la actualidad es terreno de su propiedad haya sido vía pública, ni de uso o dominio público, de forma que no resulta aplicable el contenido del artículo 584 del Código Civil , sin que las fincas de los demandados tengan establecida a su favor ninguna servidumbre de luces y vistas sobre la del Sr. Felicisimo , careciendo de título que lo acredite, tratándose la apertura de huecos de una mera situación de hecho que no genera derecho alguno, debiendo computar la usucapión adquisitiva desde que haya tenido lugar un hecho obstativo, sin que además se haya solicitado en la demanda el cierre de las ventanas, por lo que califica la Sentencia de instancia de inconguente al adolecer de errores y al omitir pronunciarse en el fallo sobre la pretensión deducida por esa parte de que se declare que el actor puede construir dentro de su propiedad sin tener que separarse distancia alguna de las fincas y ventanas de los demandados, debiendo haber sido estimada dicha demanda, que es lo que finalmente solicita.

SEGUNDO.-Antes de comenzar a examinar las diversas cuestiones que se plantean resulta conveniente establecer los hechos que han resultado acreditados en el presente procedimiento, en los siguientes términos:

1) En primer lugar cabe hacer mención a que el aquí demandante, D. Felicisimo , es dueño en pleno dominio, libre de cargas y gravámenes de una finca que se corresponde con la registral nº NUM000 , que se describe como'URBANA- Parcela de 266 m2, sita en Nules, en la manzana delimitada en el Plan de Ordenación Urbana del Municipio al Oeste de la Carretera Nacional 340, contigua por el sur con el vial denominado 'La Pujá', que ocupaba el antiguo trazado de la Acequia Mayor, lindante: Norte, calle Pujá; Sur Ayuntamiento de Nules (resto antigua acequia); Este, Felicisimo , y Oeste, Pedro Antonio , Armando , Carlos , Domingo , Evelio y Horacio .'

Dicha finca la adquirió en escritura otorgada en fecha 9 de septiembre de 1.994, por permuta del Ayuntamiento de Nules con otra finca de su propiedad ocupada por el nuevo trazado de la Acequía Mayor. El Ayuntamiento había adquirido la finca permutada por la cesión por la Comunidad de Regantes de Nules el día 26 de febrero de 1.987, todo ello de acuerdo a la escritura que se ha aportado a la demanda como documento número 1, a la nota simple informativa que es el documento número 2 de la demanda, a las Ordenanzas de la Comunidad de Regantes de Nules, que se corresponde con el documento número 3 de la demanda y a la copia de la certificación del Secretario de la Comunidad y Sindicato de Riegos de Nules, que se ha acompañado como documento número 4 a la demanda.

2) Los demandados D. Horacio y su esposa Dª Sabina , son propietarios, de acuerdo a la escritura de compraventa de fecha 8 de marzo de 1972 que se ha aportado como documento número 5 de la demanda, de una'casa vivienda, compuesta solo de planta baja, con comedor... y corral descubierto, situada en esta villa, Avenida de AVENIDA000 , número NUM001 , de superficie ciento nueve metros y noventa y tres decímetros cuadrados; lindante: por la derecha entrando Evelio , izquierda Carretera Nueva del Mar y espaldas Acequia.'

3) Los demandados hermanos Laureano Jacinta son propietarios por su parte, de acuerdo a la escritura de partición de herencia que se ha acompañado con la demanda como documento número 6, de una 'casa compuesta solamente de planta baja y corral descubierto, situada en esta villa de Nules, AVENIDA000 número NUM001 , de superficie...SETENTA Y DOS METROS VEINTE DECIMETROS CUADRADOS. Lindante: Norte o derecha entrando, Pablo ; Sur o izquierda, camino Vecinal; Este o espaldas, Acequia; y Oeste o frente, AVENIDA000 '.

4) En fecha 21 de junio de 2010 D. Felicisimo requirió notarialmente a D. Horacio , para que procediera a retirar los elementos que sobresalen de la pared del requerido como chimeneas, rejas etc..., para no obstaculizar la nueva construcción y asimismo para que procediera a tapar todos los huecos existentes en dicha pared, a lo que se añadía que'En cualquier caso se le indica que con la pared que se va a construir junto a la casa del requerido van a quedar tapados todos los huecos que el requerido ha abierto en la pared que da al solar del requiriente', lo que fue contestado por D. Horacio no aceptando el requerimiento y anunciando el ejercicio de acciones en cuanto se vea afectado su derecho, de acuerdo al documento igualmente acompañado a la demanda como número 7.

5) A continuación D. Horacio presentó demanda contra D. Felicisimo ejercitando la acción de suspensión de obra nueva, que dio lugar al procedimiento nº 1083/2010, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Nules, donde en fecha 27 de octubre de 2010 se dictó Sentencia estimando la demanda, ratificando la suspensión de la obra acordada mediante Auto de fecha 12 de agosto de 2010, esta resolución fue después confirmada por la dictada en fecha 18 de septiembre de 2012, por esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Castellón, en esta última Sentencia se ha hecho constar que las ventanas de la casa que compró D. Horacio se habían abierto sobre la acequia en el año 1972, todo ello según resulta de los documentos números 9 y 10 de la demanda.

6) Por su parte la representación de los hermanos D. Laureano y Dª Jacinta formuló demanda ejercitando acción para recuperar la posesión que de nuevo correspondió por turno de reparto al Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Nules, siguiéndose con el número de procedimiento 702/2011, y en el que en fecha 14 de noviembre de 2011 se dictó Sentencia desestimando la demanda, resolución que fue revocada posteriormente por la dictada por esta Sala en fecha 12 de Julio de 2012, en la que se estimó la demanda presentada y se condenó a D. Felicisimo a demoler la pared de ladrillo por él construida en la extensión y superficie coincidente con el hueco de las ventanas de la planta baja de la casa de los demandantes sita en la AVENIDA000 nº NUM001 de Nules, en esta última resolución se declaró probado que los demandantes eran propietarios de una casa que tenia abiertas unas ventanas en el linde este que les proporcionaba luces y vistas rectas sobre la finca del demandado, y que ese estado posesorio se venía ejerciendo por los actores desde el año 1980 aproximadamente, también todo ello según resulta de los documentos números 11 y 12 de la demanda.

TERCERO.-A partir de estos hechos debemos decidir sobre las cuestiones que plantean las partes, para lo que comenzamos por hacer mención a que el apelante indica que la Sentencia de instancia es incongruente puesto que mientras en el fundamento de derecho cuarto da la razón a lo solicitado por esa parte, en el fallo lo niega al resolver sobre una pretensión no formulada por el demandante.

No se está denunciando con ello la inconguencia de la Sentencia en los términos analizados, entre otras, en la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 29 de julio de 2000 (RJ 2000/6205 ), en cuanto se refiere a que la incongruencia existe cuando en el fallo se otorga algo distinto de lo pedido por las partes, o sea que supone una falta de relación o concordancia entre el suplico de los escritos alegatorios y el fallo de la sentencia, ya que aquí lo que se alega es que existe una contradicción interna en la propia Sentencia entre lo expuesto en sus fundamentos de derechos y en su fallo.

Ciertamente el contenido de los fundamentos de la resolución recurrida son un tanto confusos en cuanto llegan a pronunciarse sobre la inexistencia de la servidumbre y al mismo tiempo se declara prescrita la acción que pretende esa declaración, siendo cierto también que en la demanda no se está exigiendo el cierre de la ventanas pero sí que se declare que no pesa sobre la finca del demandante una servidumbre de luces y vistas y que por lo tanto puede construir dentro de su propiedad sin tener que separarse por distancia alguna de las fincas y ventanas de los demandados, siendo este el origen del conflicto existente entre las partes, la realización por el actor de una obra que impide el uso de las luces y vistas que hasta ese momento tenían los demandados en sus viviendas, en la parte que lindan con la propiedad del demandante.

Nos encontramos ante el ejercicio de una acción negatoria de servidumbre de luces y vistas, debiendo recordar al respecto que a la servidumbre de luces y vistasle resulta aplicable el régimen legal del Código Civil, en cuyo artículo 537 , respecto a las servidumbres continuas y aparentes, como la del caso que nos ocupa, se establece que pueden ser adquiridas en virtud de titulo o por la prescripción de 20 años, entendiendo por título constitutivo de la servidumbre cualquier negocio o acto jurídico creador de la misma, oneroso o gratuito, inter vivos o mortis causa, a virtud del cual se establezca la limitación del derecho de propiedad, sin necesidad de que aquel negocio o acto quede plasmado documentalmente ( SSTS 2-6-1969 y 26-6-1981 ), pudiendo aceptarse el pacto verbal para constituir la servidumbre ( SSTS de fechas 11-5-1962 , 9-3-1979 y 26-10-1983 ).

En el presente caso ningún título se ha invocado ni siquiera el consistente en un pacto verbal, ni existe ningún dato para hacer presumir el mismo por lo que la única forma de adquirir la servidumbre es por la prescripción de veinte años, que de acuerdo con lo establecido en el artículo siguiente 538 del Código Civil, deberá computarse en el caso de las servidumbres positivas desde el día en que el dueño del predio dominante, o el que haya aprovechado la servidumbre hubiera empezado a ejercerla sobre le predio sirviente y en las negativas desde el día en que el dueño del predio dominante hubiera prohibido, por un acto formal, al del sirviente la ejecución del hecho que sería lícito sin la servidumbre.

La servidumbre de luces y vistas, como indica entre otras la Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de fecha 8 de octubre de 1988 , tiene carácter negativo cuando las luces están abiertas en pared propia del dueño del predio dominante y de positiva cuando tales luces se hallan en pared medianera o propia del dueño del sirviente.

En el caso que nos ocupa entendemos que no existe duda de que la pared donde se encuentran abiertas las ventanas es privativa de los dueños de esa edificación, tanto en el caso de la vivienda de D. Horacio y de su esposa Dª Sabina , como en el de los hermanos D. Laureano y Dª Jacinta , por lo que en ambos supuestos se trataría de una servidumbre negativa.

En estas circunstancias entendemos que es necesario para que pueda iniciarse el cómputo de ese plazo de 20 años de prescripción adquisitiva que haya existido un acto obstativo por parte del dueño del predio dominante, prohibiendo algo que fuera lícito sin la servidumbre.

Pero la cuestión que debemos resolver previamente es si la acción negatoria de luces y vistas se encuentra prescrita, que es lo que se ha alegado en los dos escritos de contestación a la demanda y la Juez de instancia ha apreciado, lo que le ha llevado a desestimar la demanda. Esto no se plantea en estos términos en el recurso de apelación donde se insiste en que lo que estaría prescrito es la posibilidad de cerrar los huecos y ventanas y en que debe estimarse la acción negatoria de servidumbre, dejando constancia de que el demandante puede levantar una edificación ante las ventanas en terreno de su propiedad. Se trata de una distinción que no compartimos ya que entendemos que el efecto es el mismo, si se deja edificar delante de las ventanas que si se acuerda el cierre de las mismas, porque en uno u en otro supuesto lo que se consigue es que se pierda ese derecho de luces y vistas, que es además lo que se pretende con la acción negatoria ejercitada.

El plazo de prescripción es el de 30 años, según nos recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 16 de septiembre de 1.997 , en cuanto se remite en esta cuestión al contenido del artículo 1963 del Código Civil , al tratarse de una acción real sometida a plazo.

Lo que se plantea a continuación es el momento a partir del cual debe comenzar a computarse dicho plazo de 30 años, existiendo dos criterios diferentes en las resoluciones de la Audiencias Provinciales, el primero el que computa este plazo desde que los huecos o ventanas fueron abiertos, lo que en este caso supondría que ese cómputo se hubiera iniciado en el año 1972 o en el año 1980, que es cuando se ha determinado respectivamente que se han abierto las ventanas o huecos, el primer año respecto de la vivienda de Horacio y esposa y el segundo en cuanto a la de los hermanos Laureano Jacinta , por lo que en ese caso la acción ejercitada estaría prescrita.

Se ha pronunciado en este sentido la Sentencia de la Audiencia Provincial de Burgos, Sección 2, núm. 207, de fecha 19 de julio de 2013 , en la que se citan las Sentencias de la Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, de 6 de abril de 2002 , la Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 3, de 7 de abril de 2011 o la Sentencia también de la Audiencia Provincial de Burgos, Sección 2, de 30 de abril de 2008 .

El otro criterio relaciona por el contrario el plazo de cómputo de la prescripción adquisitiva con el de la prescripción extintiva, siendo que como decimos el primero comienza desde el momento en que se produce un acto obstativo por parte del dueño del predio dominante, prohibiendo algo que fuera lícito sin la servidumbre, y considera que a partir de ese momento en que se produce ese acto obstativo es cuando debe computarse el plazo de prescripción extintiva, porque hasta que no tiene lugar el mismo no hay posesión de la servidumbre que pueda dar lugar a su adquisición

Podemos citar por ser ilustrativa en este sentido y en primer lugar la Sentencia de la Audiencia Provincial de Granada, Sección 4, núm.231, de fecha 26 de septiembre de 2014 , en cuanto expone que'En el presente supuesto, el quid de la disputa jurídica que se plantea, reside en el viejo problema del derecho civil español, resuelto en la doctrina de formas diferentes, que es la autonomía, o no, de la prescripción extintivas de las acciones reales respecto de la usucapión o adquisición del dominio por prescripción, y aunque el TS parece inclinarse por la tesis de su independencia en Sentencia de 29-4-87 , hay también otros pronunciamientos que se basan en la tesis contraria, como la Sentencia de 2-10-90 . Se trata de que el plazo para la prescripción de las acciones reales sobre bienes inmuebles no puede empezar a correr sino desde que se pierda la posesión, tal como dice expresamente el Código Civil al regular la prescripción de las acciones reales sobre bienes muebles (art. 1962 ), porque indefectiblemente y salvo que se admita la creación de situaciones a todas luces carentes de sentido y regulación (podría darse el caso de que el dueño no pudiera reivindicar su propiedad por haber prescrito la acción, pero tampoco ninguna otra persona por no haber adquirido aún el dominio) la extinción de la acción real sólo puede comprenderse como simultánea a la adquisición del derecho real por otra persona, y esto sólo puede ocurrir cuando haya una efectiva privación de la posesión por actos de posesión 'ad asucapionen'. En el caso de la servidumbre que nos ocupa, si su adquisición por usucapión sólo comienza desde la realización de un acto obstativo como se expuso, es claro que mientras tal acto no se produzca no puede empezar a correr el plazo de prescripción de la acción dirigida a negar la existencia de la servidumbre; porque hasta que no se realice ese acto no hay una posesión de la servidumbre susceptible de permitir su adquisición por usucapión, es decir, hasta ese acto la apertura de los huecos no pasa de ser un acto meramente tolerado por el colindante y como todo acto tolerado no afecta a la posesión ( art. 444 y 1942 Cc ). Por otra parte, la distinción entre la acción negatoria de servidumbre y la dirigida al cierre de los huecos es de todo punto artificial. Esta última pretensión forma parte de la acción negatoria misma, pues es propio de ella, no solamente la declaración de la inexistencia de servidumbre, sino también la restitución de la posesión dominical a su integridad, haciendo cesar toda perturbación o estado posesorio. Ciertamente que las prohibiciones de los arts. 581 y ss del Cc , son limitaciones al dominio, pero no por ello pueden desconectarse del derecho de servidumbre cuando la única justificación en derecho a la vulneración de las distancias en ellos establecidas tiene necesariamente que fundarse en un derecho de servidumbre, esto es, en una limitación del dominio ajeno, cuya inexistencia evidencia la falta del derecho a gozar de esas luces y vistas. Así si es concebible una acción negatoria meramente declarativa, no lo es sin embargo una acción dirigida tan sólo al cierre de los huecos sin que simultáneamente se niegue el derecho de los demandados a tenerlos ( SAP de Cantabria de 8-11-00 ). Por nuestra parte, decíamos en la Sentencia de 2012-13: '.... Esta Sala, en sentencia de 12-3-10 , expresaba que en cuanto a la prescripción extintiva de la acción negatoria de servidumbre que la existencia de huecos abiertos en pared propia que abran sobre fundo ajeno, son sólo actos meramente tolerados y la inacción ante su apertura no perjudica el derecho del dueño del terreno a que abren ni en un sentido ni en otro, sino a partir del acto obstativo tal como antes expresábamos. La acción negatoria no prescribe por lo demás.

En este sentido, se ha manifestado la doctrina (Diez Picazo, Puig Brutau), manteniendo que la acción negatoria solo prescribe si el demandado ha cumplido los requisitos necesarios para adquirir por usucapión la servidumbre, pues por su misma razón de ser, la acción negatoria no suele extinguirse hasta que el demandado haya cumplido los requisitos necesarios para adquirir el derecho real por usucapión, por lo que si no se realiza esta adquisición no puede quedar extinguida la acción que precisamente se dirige a negar esta adquisición que no se ha realizado (Puig Brutau). Por ello, no existe una prescripción extintiva de la acción negatoria separada de la usucapión del derecho real ya que la prescripción comienza con la iniciación de la 'possessio ad usucapionem' del derecho real, por lo que su régimen jurídico no se rige por los artículos 1962 y 1963 Cc , sino por las normas que en el Cc tratan de la prescripción adquisición de los derechos reales (Diez Picazo).

Derivado de cuanto antecede, entendemos, pues, que no resulta aceptable cuanto concluye la Sentencia estimando la prescripción de la acción negatoria de servidumbre ejercitada, por el sólo hecho de que los huecos y ventanas hubiesen sido abiertos hacía mas de 30 años, ya que al tratarse de apertura de ventanas en pared propia estaríamos ante un acto meramente tolerado ( STS 16-11-81 , 30-9-82 ) que no afecta a la posesión, con la trascendencia que comportará respecto del inicio del cómputo prescriptivo (tanto adquisitiva como extintiva) que será el 'dies cotradictionis ( STS 20-10-90 ).'

También resulta conveniente recordar en el mismo sentido la Sentencia de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, Sección 4, núm. 35, de fecha 11 de febrero de 2015 , en la que se señala que mientras que algunas Audiencias, como por ejemplo la de Pontevedra en la Sentencia de su Sección 6, de fecha 15 de noviembre de 2012 , mantienen la posibilidad de la aplicación autónoma de la prescripción extintiva con los efectos señalados, como son el no reconocimiento del derecho del demandado, otras, sin embargo, afirman y reconocen una estrecha vinculación entre una y otra, como se advierte por ejemplo en las Sentencias de la Audiencia Provincial de Alicante, Sección 6, de 4 de enero de 2013 , o en la de 26 de septiembre de 2014 de la Sección 4 de la Audiencia de Granada, que antes hemos mencionado. Y para optar por una de esas soluciones considera esa Sala que 'es necesario acudir a la jurisprudencia más reciente del Tribunal Supremo, (pues tampoco la cuestión ha sido pacífica en ella) y, al respecto, hay que reseñar las sentencia de dicho Tribunal de 11 de julio de 2012 y de 19 de noviembre de 2012 , que si bien se refiere a la prescripción de la acción reivindicatoria y su relación con la usucapión del dominio, son de aplicación, por identidad de razón, a otras acciones reales como la del caso. Pues bien, la primera de esas sentencias alude expresamente a la primacía o preferencia de los efectos de la adquisición del dominio respecto de las reglas de la prescripción extintiva 'de suerte que actúan como presupuesto condicionante para que esta última pueda producir sus plenos efectos', añadiendo que la pretensión de prescripción extintiva 'resulta inviable sin una usucapión consumada que lesione el derecho de dominio'.

De esta forma, en el caso que nos ocupa aplicando tales consideraciones y teniendo en cuenta que el momento en que se produce un acto obstativo por parte del dueño del predio dominante, prohibiendo algo que fuera lícito sin la servidumbre, es en el caso de D. Horacio , cuando por él se interpone demanda ejercitando la acción de obra nueva, que tal y como hemos expresado en el anterior fundamento de derecho aunque no se conoce su fecha exacta ésta fue inmediatamente anterior al día 12 de agosto de 2010, que fue cuando se dictó el Auto en ese procedimiento acordando la suspensión de la obra y desde esa fecha a la de la presentación de la demanda origen de este procedimiento, lo que tuvo lugar en fecha 21 de febrero de 2013, no ha transcurrido el plazo de treinta años para que la acción negatoria se encuentre prescita.

Y lo mismo sucede en relación a la vivienda de los hermanos Laureano Jacinta , cuyo acto obstativo debemos entender que fue la demanda por ellos presentada ejercitando la acción de recobrar la posesión, de la que si bien tampoco consta su fecha si que conocemos que tuvo que presentarse antes del día 8 de julio de 2011, que fue cuando se dictó decreto admitiendo esta demanda a trámite, por lo que la acción negatoria tampoco estaría prescrita cuando se presentó la demanda en este procedimiento.

Esto supone que no haya sido correcto declarar prescrita en la Sentencia de instancia dicha acción, pero también que no haya transcurrido en ninguno de los dos supuestos el plazo de 20 años, que antes hemos mencionado para poder adquirir por prescripción adquisitiva la servidumbre de luces y vistas, contando estos plazos desde los mismos actos obstativos que serían la presentación de las dos demandas antes mencionadas, por lo que debe prosperar dicha acción negatoria de servidumbre de luces y vistas, al no haberse acreditado la posesión durante un periodo suficiente para dar lugar a esa adquisición.

Por otra parte, cabe señalar que el terreno en el que se comenzó a construir es propiedad del demandante y linda con el de los demandados aunque previamente había sido una acequia de riego, pero esto no supone que cuando se abrieron esos huecos en las viviendas de los demandados, dicha apertura se hiciera mediando una vía pública y que por ello resulte aquí aplicable el contenido del artículo 584 del Código Civil , en cuanto en dicho precepto establece que lo dispuesto en el artículo 582, al prohibir abrir ventanas, balcones o voladizos sobre la finca del vecino a determinada distancia, no es aplicable cuando los edificios están separados por una vía pública, lo que debemos rechazar ya que aunque es cierto que cuando se abrieron dichas ventanas o huecos en las casas de los demandados lo hicieron hacía una acequia, la misma no tiene la consideración de vía pública.

La Sentencia del Tribunal Supremo núm. 1207, de fecha 22 de diciembre de 2000, ROJ: STS 9547/2000 - ECLI:ES:TS:2000:9547, se ha referido a esta cuestión estableciendo que'Efectivamente, el artículo 584 del Código Civil constituye una excepción a lo normado en el artículo 582 de dicho cuerpo legal ; con lo que se permite abrir ventanas cuando los edificios afectados están separados por una vía pública.

Ahora bien, el concepto de vía pública del artículo 584 hace referencia a terreno que permita el tránsito y comunicación a su través, y no debe coincidir con el concepto administrativo.

Pero en el presente caso, en momento alguno la parte recurrente ha demostrado, y así se infiere de la sentencia recurrida que la acequia o caz de apenas 60 centímetros de anchura, constituya una vía pública .

Y debe entenderse con carácter general que se estimará a estos efectos vía pública, como el terreno de comunicación para transitar cualquier persona con independencia de anchura y ubicación, según determinada sentencia de esta Sala de 22 de noviembre de 1.989 .

Pero, es más, la sentencia de 2 de febrero de 1.962 , excluye la condición de dominio público al terreno dedicado a un paso limitado y condicionado a las necesidades del servicio de un acueducto y acequia, e incluso la sentencia de 22 de noviembre de 1.989 , llega a más, al afirmar que no considera aplicable el artículo 584 del Código Civil cuando se trata de un camino privado.

Por último se ha de decir que corresponde a la parte recurrente la prueba de que la acequia o caz en cuestión, constituye un bien de dominio o uso público como exige la sentencia de 25 de septiembre de 1.991 ; prueba que no ha conseguido en momento alguno, según se desprende del factum de la sentencia recurrida, cuya apreciación hermenéutica efectuada dentro de los parámetros de la lógica y corrección, debe ser mantenida, para no desvirtuar la naturaleza extraordinaria del recurso de casación'.

Pero es que además es esto lo que resulta en este supuesto de la prueba practicada, es decir que la acequia no era una vía pública, aunque una parte del terreno donde el demandante inició la construcción de un almacén pertenecía antes de ser adquirido por él al Ayuntamiento de Nules, a quien se lo había sido cedido su anterior propietario que era la Comunidad de Regantes de esa localidad, en cuyas ordenanzas se hizo constar que la acequia que se denomina Mayor, con sus cajeros, partidores, ojos y portillos y brazales o filas pertenecía a dicha comunidad, según resulta del documento número 3 de la demanda, y de acuerdo con la certificación que se ha acompañado a la demanda como documento número 4, que es de fecha 8 de mayo de 1987, emitida por el Secretario de la Comunidad y Sindicato de Riegos de Nules, se acordó la permuta de ese terreno a cambio de obtener nuevos terrenos en las mismas condiciones en la nueva acequia que se iba a construir.

También con la demanda se ha aportado una nueva certificación del Secretario de dicha comunidad de regantes, que es el documento número 13 de la demanda, en el que se indica que'la acequia mayor a su paso por Nules, tenia una anchura de 7 metros a lo largo de todo su trazado, el cual se mantenía entre las actuales calles 'Pujá' y 'Martí de Viciana', que los 7 metros de anchura corresponde al cauce y los cajeros, donde se acumulaba lo que se sacaba del fondo de la acequia cuando ésta se limpiaba, y que todo ello era de tierra. No existían caminos ni pasos alegaños, sin perjuicio de que el celador pasara ocasionalmente'.

Esto es lo que puede apreciarse también en las fotografías que se han aportado al presente procedimiento y es coincidente con lo que consta en el oficio remitido por el Comisario de Aguas, obrante al folio 252 del procedimiento, en el que se afirma que la acequia mayor de Nules no constituye dominio público hidráulico, y con el hecho de que en la escritura pública de permuta en la que el demandante adquirió estos terrenos se haya indicado que'La citada finca tiene la naturaleza de bien patrimonial del Ayuntamiento'.

Sin que además ninguno de los testigos que declararon en el acto del juicio haya manifestado nada diferente a que aunque se podía pasar por allí de forma esporádica, no era un lugar habilitado para ese paso.

De cuanto llevamos expuesto resulta que la acción ejercitada, que recordamos de nuevo es la negatoria de servidumbre de luces y vistas, no se encuentra prescrita, que no se ha acreditado que los demandados hayan adquirido dicha servidumbre y que tampoco cuando se abrieron las ventanas o huecos se hiciera hacía una vía pública, por lo que la demanda se estima, declarando que sobre la finca registral NUM000 del Registro de la Propiedad nº 3 de Nules, propiedad de D. Felicisimo no pesa servidumbre de luces y vistas a favor de las fincas propiedad de los demandados y que por tanto puede el actor construir dentro de su propiedad sin tener que separarse distancia alguna de las fincas y ventanas de los demandados.

CUARTO.-Se ha estimado por tanto la demanda, no obstante y respecto de las costas de la instancia consideramos que no procede su expresa imposición toda vez que a los efectos previstos en el artículo 394 de la LEC y en atención a la jurisprudencia contradictoria que hemos expuesto concurren dudas de derecho.

El artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil consagra en materia de costas procesales del principio de vencimiento objetivo, de forma que la parte que vea rechazadas sus pretensiones es quien debe soportar dichas costas, siendo cierto que dispone una excepción para el caso de que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presenta serias dudas de hecho o de derecho, añadiendo el precepto que para apreciar, que el caso era jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares, que es lo que aplicamos en este supuesto en cuanto a la jurisprudencia que hemos citado y que afecta a la prescripción de la acción y con ello a que se haya estimado la demanda.

En cuanto a las costas de la alzada no realizamos tampoco expresa imposición, al estimar el recurso de apelación y de acuerdo con lo establecido en el artículo 398-2 de la L.E.C .

Por otro lado, deberá procederse a la devolución del depósito constituido para recurrir conforme lo previsto en el ap. 8 de la Disp. Ad. Decimoquinta de la LOPJ.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Queestimandoel recurso de apelación formulado por la representación procesal de Don Felicisimo , contra la Sentencia dictada por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia número 4 de Nules en fecha veinticinco de enero de dos mil dieciséis , en autos de Juicio Ordinario seguidos con el número 263 de 2013,REVOCAMOSla resolución recurrida que dejamos sin efecto,estimamos la demanda interpuesta, al rechazar que la acción ejercitada que es la negatoria de luces y vistas se encuentre prescrita, declarando que sobre la finca registral NUM000 del Registro de la Propiedad nº 3 de Nules, propiedad de D. Felicisimo no pesa servidumbre de luces y vistas a favor de las fincas propiedad de los demandados y que por tanto puede el actor construir dentro de su propiedad sin tener que separarse distancia alguna de las fincas y ventanas de los demandados.

No se realiza expresa imposición de costas de ninguna de las instancias.

Devuélvase a la parte recurrente la cantidad consignada como depósito para recurrir al estimar el recurso de apelación.

Notifíquese la presente Sentencia y remítase testimonio de la misma, junto con los autos principales al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.