Sentencia Civil Nº 262/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 25, Rec 435/2015 de 04 de Julio de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimoquinta

C/ Ferraz, 41 , Planta 6 - 28008

Tfno.: 914933866

37007740

251658240

N.I.G.:28.079.42.2-2013/0105494

Recurso de Apelación 435/2015

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 92 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 746/2013

APELANTE::BURGOCAR COMERCIAL DEL AUTOMOVIL S.A.

PROCURADOR D. JUAN CARLOS ESTEVEZ FERNANDEZ-NOVOA

APELADO::PEREZ Y ASOCIADOS AUDITORES S.L.P.

PROCURADOR D. FERNANDO GALA ESCRIBANO

SENTENCIA Nº 262 / 2016

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMO. SR. PRESIDENTE:

D. FRANCISCO MOYA HURTADO

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. JOSÉ MARÍA GUGLIERI VÁZQUEZ

D. ANGEL LUIS SOBRINO BLANCO

En Madrid, a cuatro de julio de dos mil dieciséis.

La Sección Vigesimoquinta de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 746/2013 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 92 de Madrid a instancia de BURGOCAR COMERCIAL DEL AUTOMOVIL S.A., apelante - demandado, representado por el Procurador D. JUAN CARLOS ESTEVEZ FERNANDEZ-NOVOA y asistido por el Letrado D. Juan Rivera López, contra PEREZ Y ASOCIADOS AUDITORES S.L.P., apelado - demandante, representado por el Procurador D. FERNANDO GALA ESCRIBANO y asistido por el Letrado D. Javier Moltó Chinarro; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 27/02/2015 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. JOSÉ MARÍA GUGLIERI VÁZQUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 92 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 27/02/2015 , cuyo fallo es el tenor siguiente:

'Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. FERNANDO GALA ESCRIBANO en nombre y representación de PÉREZ Y ASOCIADOS AUDITORES, S.L.P. condeno a BURGOCAR COMERCIAL DEL AUTOMÓVIL, S.A. a pagar la cantidad de 47.120,79 euros, con los intereses legales desde el 2 de octubre de 2012 hasta la fecha, y los procesales hasta el pago, así como al pago de las costas.'

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido; la demandante presentó escrito de oposición al recurso formulado y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales, señalándose para su deliberación, votación y fallo el día 10 de febrero de 2016.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso no se ha observado el plazo para dictar sentencia por la acumulación de asuntos cuyo volumen y complejidad requiere un dilatado período de tiempo para su examen.

Fundamentos

PRIMERO.-Burgocar, Comercial del Automóvil, S.A., expone con carácter previo el incumplimiento grave de obligaciones profesionales de la demandante al no manifestar en sus auditorías los errores de la contabilidad de LENKER y reflejar una imagen contable irreal en connivencia con la antigua propiedad para favorecer la entrada de capital.

Como motivo único del recurso plantea la errónea valoración de la prueba al restar validez a la pericial presentada y no valorar la restante de la ahora apelante para apreciar las infracciones de los auditores en tres aspectos:

- Indebido tratamiento del crédito fiscal por vulneración de la norma 13 del Plan General de Contabilidad aprobado por RD 1514/2007 de 16 de Noviembre al ser imposible que la sociedad tuviera beneficios dando una falsa impresión de solvencia.

- Falta de valoración de posibilidades de cobro de créditos no comerciales (norma 9, 2.1.3 PGC).

No se comprobaron y en particular el crédito por el préstamo a Nox Gestión que supone una deuda soportada superior a 1 millón € que no se denunció ni se hizo salvedad sobre la misma.

- Tampoco de créditos comerciales.

No se provisionaron como incobrables y no se hicieron constar en los informes de 2009 y 2010. Sólo en el 2011 respecto al mantenido con La Rotonda.

Destaca la valoración de la pericial de D. Jesús Manuel sobre las irregularidades de la contabilidad de LENKER sin que se salvaran en las auditorías y la infracción del art. 1.3 RD Legislativo 1/2011 de 1 de Junio que aprueba el T.R. de la Ley de Auditoría de Cuentas, incumpliendo la demandante sus obligaciones como auditores.

SEGUNDO.- La sentencia apelada centra el objeto litigioso en la pretensión de condena al pago de honorarios por los informes de auditoría de cuentas de 2009, 2010 y 2011 y oposición de la demandada al entender que la demandante Pérez y Asociados Auditores S.L.P. incumplió o cumplió defectuosamente los contratos celebrados para realizar dichas auditorías. Puntualiza la resolución de instancia la ausencia de reconvención implícita en la contestación a la demanda, punto planteado de contrario en la audiencia previa (minuto 1,37 del reloj de grabación del CD) y como hechos controvertidos la correcta o incorrecta prestación de los servicios contratados y adecuación de los honorarios.

Dos precisiones al respecto: una sobre el contenido del SUPLICO de la contestación y otra sobre la necesidad de un análisis técnico especializado. Esta segunda se expresó en la propia contestación a la demanda (final del HECHO TERCERO, página 5, folio 112) y se recoge en la sentencia. Realmente es así, de tal manera que no se puede reducir la valoración de la prueba a términos de fácil comprensión o innecesarios conocimientos amplios de auditoría cuando se parte de una premisa contraria.

Y sobre la primera, el SUPLICO de la contestación contiene una solicitud de declaraciones de incumplimiento total o defectuoso de los contratos en correspondencia con las excepciones opuestas non adimpleti o non rite adimpleti contractus (primer Fundamento jurídico - material de la contestación) y con la anunciada reserva del derecho de la demandada a reclamar a la actora por daños y perjuicios causados a consecuencia de los informes de auditoría ajenos a la realidad contable de la empresa, que en definitiva completaría el ejercicio de una acción que aquí no se insta (Hecho TERCERO de la contestación, párrafo penúltimo, página 5).

TERCERO.- Sobre las invocadas excepciones y siquiera a título recordatorio hay que tener en cuenta lo siguiente:

La excepción de incumplimiento contractual, en cualquiera de sus dos variantes o modalidades -EXCEPTIO NON ADIMPLETI CONTRACTUS y EXCEPTIO NON RITE ADIMPLETI CONTRACTUS-, supone, simplemente, la negativa al pago de la obligación reclamada de adverso afirmando su inexigibilidad actual; y constituye una de las consecuencias más importantes del carácter sinalagmático de una relación obligatoria y del principio de interdependencia o reciprocidad de las obligaciones en ella comprendidas, pues se funda en la regla de la ejecución simultánea de las prestaciones recíprocas y en la idea de que cada parte puede rehusar o rechazar el cumplimiento de la obligación prevista a su cargo, mientras la otra parte no cumpla con la suya -y, a la inversa, en que ninguna de las partes puede demandar el cumplimiento de la obligación contraria, sin cumplir u ofrecer el cumplimiento de la obligación propia-.

Se trata de una verdadera excepción, tanto en su sentido sustantivo -porque es un derecho o facultad para rechazar la ejecución de la prestación puesta a cargo de quien la opone-, como en su sentido procesal -porque constituye un justo fundamento de oposición a la demanda de cumplimiento, en los términos en que ésta se encuentra planteada, de modo que es siempre un modo de defensa a favor del demandado-.

CUARTO.-La genuina excepción de incumplimiento contractual (EXCEPTIO NON ADIMPLETI CONTRACTUS) se produce frente a una omisión total de la ejecución de la prestación por parte de quien reclama el cumplimiento de la contraprestación.

Junto a ella se encuentra -como segunda variedad o modalidad- la denominada EXCEPTIO NON RITE ADIMPLETI CONTRACTUS o excepción de contrato no cumplido adecuadamente, en cantidad, calidad, manera o tiempo, que se produce cuando el demandante sólo ha cumplido la prestación a su cargo parcialmente o de manera defectuosa, por lo que el demandado puede oponerse y rehusar el cumplimiento de la contraprestación, en tanto no sean rectificados los defectos y cumplidas las obligaciones íntegramente.

No obstante, esta segunda variedad o modalidad de la excepción está condicionada, como tiene reiterado la consolidada doctrina jurisprudencial de la Sala Primera del Tribunal Supremo -por todas, Sentencias de 17 de noviembre de 2004 ó 16 de diciembre de 2005 - a que lo omitido, o lo defectuosamente realizado, sea de cierta importancia o trascendencia en relación con la finalidad perseguida, o resulte de difícil subsanación, haciendo la prestación impropia para satisfacer el interés y mantener, en el funcionamiento de la relación jurídica, el mismo equilibrio querido por las partes al perfeccionar el contrato. En definitiva, que se trate del mismo cumplimiento defectuoso que podría justificar el ejercicio de la acción resolutoria conforme a lo establecido por el artículo 1124 del Código Civil .

Por ello no es admisible el empleo de dicho instrumento de defensa -como recuerda la ya reseñada Sentencia de 17 de noviembre de 2004 - cuando provoque una falta de proporción entre el medio y el fin, cual acontece en el caso de que la parte de prestación recibida sea la correspondiente a la parte de la contraprestación reclamada o cuando lo mal realizado u omitido carezca de entidad bastante y suficiente en relación a lo bien ejecutado y el interés de la parte que opone la excepción quede satisfecho con la prestación realizada u ofrecida. Estos casos no eximen al deudor del cumplimiento de su obligación y sólo le permiten el ejercicio de la correspondiente vía reparatoria, conforme a lo prevenido por el artículo 1101 del Código Civil . Vía reparatoria que exige, en todo caso, la necesaria suplicación mediante la formulación de la correspondiente pretensión, bien por vía de acción, bien por vía de reconvención, tal y como también tiene reiteradamente proclamado la doctrina jurisprudencial de la Sala Primera del Tribunal Supremo -Sentencias de 21 de noviembre de 1971 , 17 de enero de 1975 , 15 de marzo y 3 de octubre de 1979 , 24 de octubre de 1986 , 27 de marzo de 1991 , 8 y 27 de junio de 1996 , y 24 de septiembre de 1998 , entre otras-.

QUINTO.- En atención a la anterior doctrina y en orden a la valoración de la pericial de D. Jesús Manuel , la sentencia recurrida desestima su carácter de tal no solo por motivos formales ( art. 335 LEC ) sino de la propia condición del perito. Aún así se valora pero como documental. Aparte la cita que hace la apelante de la sentencia de esta misma Sección 25ª de 19 de Junio de 2012 (es el Rec. 862/2011 ), importa destacar que más que por razón del art. 335 LEC , la falta de valor probatorio de esta prueba se residencia en la intervención de MAZARS realizando la auditoría del balance de situación a 6 de Junio de 2012, siendo el Sr. Jesús Manuel autor de la pericial, auditor de la misma entidad y conocedor de los hechos de ciencia propia, no como tercero y ya dentro del proceso. De todas formas, centrado el error de la prueba en tres puntos concretos, el primero: Indebido tratamiento de crédito fiscal; el segundo: Falta de valoración de posibilidades de cobro de créditos no comerciales; y el tercero, tampoco de los comerciales, debe ante todo destacarse el alcance del 'Informe de procedimientos acordados' realizado por D. Jesús Manuel , de MAZARS AUDITORES, S.L.P., que se aportó por Burgocar el 11 de Junio de 2014 (folios 392 - 413) como informe pericial. Es un informe que refleja unos procedimientos aplicados y unos hechos. Siguiendo su lectura, el punto 1 se refiere a las fechas de emisión de los informes de auditoría sobre cuentas anuales de Lenker de los ejercicios 2009, 2010 y 2011 y las opiniones del auditor: Favorable para 2009 y con salvedades para los otros dos ejercicios.

Hasta aquí, no hay cita alguna de aquellos tres puntos que ahora son objeto de controversia.

SEXTO.- El punto 2 indica las salvedades del auditor y tampoco aparecen los tres puntos controvertidos. En el 3 referido a si alguna salvedad trata o refleja un activo por impuestos diferidos por importes de 623.123 y 750.305 €, respectivamente, sí expone el informante que en las auditorías de 2010 y 2011 no consta salvedad alguna por esa cuestión. No se explica el concepto, ni su origen, ni sus consecuencias ni cómo se debería haber contabilizado. Sólo que en los informes de auditoría no se hizo ninguna salvedad pero en definitiva el dictamen del Sr. Jesús Manuel , auditor de MAZARS, carece de toda referencia a aquellos factores que permitiesen al Tribunal conocer la razón de tenerse que reflejar como salvedad. De no ser así, en qué consistía la defectuosidad de la omisión desde el punto de vista técnico para que se pudiese valorar este 'hecho o circunstancia relevante' ( art. 335.1 LEC ) siempre teniendo en cuenta que la pericial es un medio de prueba dentro del proceso.

Aquí el Informe se expone a la Dirección de Burgocar llevando a cabo unos 'procedimientos acordados con Uds.' (del encabezamiento). No hay una ilustración sobre antecedentes, análisis o método seguido, explicaciones sobre lo que antes se hizo bien o mal, si estaba mal la razón de serlo, qué sería lo correcto, por qué, consecuencias o conclusiones.

Después, ya en el juicio es cuando se plantea la perspectiva de beneficios y si era posible o no que LENKER los tuviera: las probabilidades.

Lo cierto es que ya en el punto 7 el perito se refiere al Balance cerrado al 6 de Junio de 2012 y las Notas Explicativas. La referencia sucinta sobre el informe de MAZARS reproduce una salvedad porque 'no obtuvo, de la Sociedad, un plan de negocio detallado...' y más adelante '... lo que supone una limitación al alcance de nuestro trabajo'. ¿Era imposible la expectativa o probabilidad de beneficios futuros? ¿Se niega la existencia de un plan de negocio? Lo que informa MAZARS no es esa negación sino que no ha obtenido el plan y por eso el alcance de su trabajo es limitado.

SÉPTIMO.- Una situación similar se produce en las posibilidades de cobro de créditos no comerciales, cuestión que el recurrente centra en la sociedad NOX. Hay una atribuida contravención de la norma 9 apartado 2.1.3 del PGC porque el préstamo, crédito de LENKER aparece en sus cuentas en el epígrafe 'inversiones en empresas del grupo... etc.' sin que aparezca ingreso financiero alguno ni los auditores lo denunciasen.

Hay un sentido reduccionista en un planteamiento que equipara este epígrafe del activo del balance a la irregularidad que supone la omisión de toda salvedad sobre este punto por los auditores de LENKER que incumplieron su obligación.

Ahora bien, a pesar del criterio de la apelante de que no se requieren conocimientos técnicos para apreciar esta situación, no se entiende que esas omisiones e irregularidades se considerasen necesitadas de un análisis técnico especializado en su contestación a la demanda y después no, precisión ya apuntada en el F. DERECHO SEGUNDO de esta sentencia, cuando además se anunció un dictamen pericial para analizar las auditorías de la actora para determinar los errores, omisiones o negligencias.

Con todo, que las cuentas anuales muestren o no un ingreso financiero de NOX puede efectivamente valorarse. Pero esa valoración no es más que una comprobación; que no figure no es la cuestión, sino la razón. Y esa razón se articula por el análisis de su o sus causas para lo que es imprescindible la aportación de datos sobre su origen, situación y en fin, todos los aspectos fácticos que permitan conocer qué pasó con NOX, pero antes, no ahora.

OCTAVO.- Decimos esto porque ni en este caso ni en el anterior existe referencia alguna en la contestación a la demanda. Si eran tan relevantes desde el punto de vista fáctico, independientemente de su análisis técnico, tenían que exponerse en la propia contestación y más aún cuando entonces se mantenía la existencia de errores constatados al solicitase a MAZARS la auditoría del balance de situación de BURGOCAR a 6 de Junio de 2012 (doc. nº 3). Disponiendo de tal información, por ejemplo, la cuantía de 1.169.615,58 € (Activo no corriente III) y la cita en la NOTA 6.1: La Sociedad tiene concedido un préstamo participativo a Nox Gestión, S.L., se omite toda referencia al mismo, se demora su exposición a resultas de una pericial, dictamen que tampoco analiza este punto y ya en el juicio se citan opiniones sobre las dificultades de esta empresa. Lo cierto es que en el juicio, no antes, se entra en un debate sobre el crédito fiscal y el crédito con NOX con planteamientos nuevos hasta tal punto que cuando se preguntó al perito D. Jesús Manuel sobre perspectivas de beneficios de LENKER (1h 08 del reloj de grabación del CD), tras exponer unos principios de carácter teórico y para contestar a esa pregunta, respondió: 'Necesitaría más información'. Con esa respuesta es difícil admitir un dato cualquiera, más de tipo técnico.

NOVENO.- De aquí lo incompleto de una pericial que no se practicó sobre aspectos de interés para acreditar un error o una negligencia. En términos del art. 347.1.4 LEC se pretendió lo que no era sino la ampliación del dictamen pero no fue posible llevarla a cabo en ese acto ante el cúmulo de tecnicismos de los que es buena prueba el interrogatorio, casi polémica, mantenido con el representante legal de la demandante (minutos 10,20; 15,40; 16,30) a propósito de la solvencia de LENKER o el crédito con Nox.

En cuanto a la valoración de posibilidad de cobro de créditos comerciales sucede algo parecido. De nuevo se atribuye un incumplimiento de la obligación de provisionar como incobrables los saldos reclamados judicialmente (norma 9ª.2.1.3 PGC) en los informes de 2009 y 2010. Este aspecto se proyecta sobre la información de los procedimientos judiciales que LENKER tenía abiertos (doc.4 de la contestación). En efecto se aportó un listado de hasta 65 actuaciones. Conociéndose ese dato inicial en la contestación a la demanda solo se hizo una alusión genérica a errores e irregularidades pero sin otra explicación. De aquí, repetimos, la llamada al análisis técnico especializado.

Sería un supuesto a analizar desde entonces planteando siquiera en teoría las dudas sobre el cobro de esos créditos y su tratamiento contable como provisiones si es que su contabilización así lo requería pero toda esta problemática como exposición de hechos se omitió y al aportarse el informe pericial de D. Jesús Manuel tampoco se explica. En el apartado 6 se habla de errores y en el cuadro de detalle inserto se citan tres sobre saldos incobrables de clientes, pero sin explicar nada más. Ya en el juicio se pregunta al perito sobre saldos y recuperación de cobros incobrables (1h,10.20): '¿Es obligatorio provisionar?'. Se contestó en términos de hipótesis: si es difícil la recuperación debería provisionarse a menos que se facilitase algún informe justificando la no provisión. Sería un indicio para pedir información (1h.11.27).

No hay, pues, un análisis técnico concreto de este caso sino la manifestación teórica de un principio de contabilidad.

DÉCIMO.- Dicho lo anterior queda respondida la valoración de la pericial según criterio seguido por esta misma Sección 25ª para los casos de falta de cumplimiento del art. 335 LEC . En el propio recurso se cita este particular de nuestra sentencia 328/2012 de 19 de Junio que después hemos mantenido hasta la más reciente de 17 de Mayo de 2016 en que se citaban otras anteriores y en lo que aquí interesa, lo siguiente:

«Hemos de tener en cuenta que es facultad del Tribunal decidir sobre la presencia del perito en el juicio para ratificar el informe pericial y realizar aclaraciones sobre el mismo, a tenor de lo preceptuado en el art. 346 L.E.Civ ., según el cual 'El perito que el Tribunal designe emitirá por escrito su dictamen, que hará llegar al Tribunal en el plazo que se le haya señalado. De dicho dictamen se dará traslado por el Secretario judicial a las partes por si consideran necesario que el perito concurra al juicio o a la vista a los efectos de que aporte las aclaraciones o explicaciones que sean oportunas. El Tribunal podrá acordar, en todo caso, mediante providencia, que considera necesaria la presencia del perito en el juicio o la vista para comprender y valorar mejor el dictamen realizado'.»

Lo anterior completa lo mantenido en Sentencia de 13 de Junio de 2014 de esta misma Sección 25 ª a propósito de la comentada ratificación. En aquella resolución se establecía:

«... porque la prueba pericial se practica, en principio, mediante la presentación del dictamen escrito y, en su caso, su ratificación ante el Secretario ( artículos 289.3 , 335 a 338 y 346 de la Ley mencionada ), y la presencia en la vista del perito depende de la solicitud de alguna de las partes y de la decisión del Juzgado ( artículo 347, en relación con el 337. 2 , 338. 2 , y 346, de la propia Ley). Sólo en este caso será aplicable a la pericial el citado artículo 289.1 LEC . Por lo tanto, aunque prescindamos de dicho trámite, el informe pericial, tiene al menos el valor probatorio de una prueba documental, siendo suficiente para basar el fundamento de derecho cuarto de la sentencia recurrida, en atención a la prosperabilidad de la demanda reconvencional, con las consecuencias restablecedoras que se constatan en los pronunciamientos de la sentencia recurrida, que obran a los folios 462 y 463 de autos, coincidentes con las páginas 8 y 9 de la referida resolución judicial.»

A la vista de lo expuesto debe concluirse que queda indemostrada la excepción de incumplimiento contractual, procediendo la desestimación del recurso.

UNDÉCIMO.- Conforme al art. 398 LEC las costas de esta alzada deben imponerse al apelante.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Burgocar, Comercial del Automóvil, S.A., contra la sentencia de 27 de Febrero de 2015 del Juzgado de Primera Instancia nº 92 de Madrid dictada en procedimiento 746/13 confirmamos dicha resolución con imposición de las costas causadas en esta alzada al apelante.

Remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia para su conocimiento y efectos.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 3390-0000-00-0435-15, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.