Sentencia CIVIL Nº 262/2017, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 106/2017 de 25 de Mayo de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

SENTENCIA: 00262/2017

AUD. PROVINCIAL SECCIÓN N. 7 de GIJÓN

N10250

PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN

-

Tfno.: 985176944-45 Fax: 985176940

MGD

N.I.G.33024 42 1 2016 0005787

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000106 /2017

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 6 de GIJON

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000550 /2016

Recurrente: Damaso , Verónica

Procurador: ABEL CELEMIN LARROQUE

Abogado: DANIEL VILLAR SANCHEZ

Recurrido: BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A.

Procurador: JUAN RAMON SUAREZ GARCIA

Abogado: JUAN BARTHE MARCO

SENTENCIA NÚM. 262/17

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS.

D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA

Dª. MARÍA PIEDAD LIÉBANA RODRÍGUEZ

D. JOSÉ MANUEL TERÁN LÓPEZ

En Gijón, a veinticinco de mayo de dos mil diecisiete.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección 7, de la Audiencia Provincial de GIJON, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 550/16, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 6 de GIJÓN, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 106/17, en los que aparece como parte apelante, Dª Verónica y D. Damaso , representados por el Procurador de los tribunales, Sr. Abel Celemín Larroque, asistido por el Letrado D. Daniel Villar Sánchez, y como parte apelada, BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A.,, representado por el Procurador de los tribunales, Sr. Juan Ramón Suárez García, asistido por el Letrado D. Juan Barthe Marco, siendo la Magistrada Ponente la Ilma. Sra.Dª. MARÍA PIEDAD LIÉBANA RODRÍGUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Gijón dictó en los referidos autos Sentencia de fecha veintiocho de noviembre de dos mil dieciséis , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'Que estimando en parte la demanda formulada por el Procurador Abel Celemín Larroque, en nombre y representación de Damaso y Verónica , contra BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A., debo declarar y declaro nula la cláusula financiera 3.3. del contrato de préstamo con garantía hipotecaria formalizado entre las partes en escritura de 28 de abril de 2006 en la que se establece un límite a las revisiones del tipo de interés nominal anual con un mínimo aplicable del 4,50%, manteniéndose la vigencia del contrato sin la aplicación de dicha limitación, y, en su consecuencia, debo condenar y condeno a la demandada a reintegrar a los demandantes los intereses que hubiesen pagado en exceso por aplicación de dicha cláusula, sobre el interés variable estipulado, a partir de la fecha de publicación de la sentencia de 9 de mayo de 2013 , más los intereses legales devengados desde su respectivo cobro, desestimando la demanda en todo lo demás, y todo ello sin hacer imposición de las costas causadas en este procedimiento.'

SEGUNDO.-Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de Dª Verónica y de D. Damaso , se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la deliberación y votación del presente recurso el día veinticuatro de mayo de dos mil diecisiete.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO:El recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de instancia por la representación de Dª Verónica y D. Damaso se contrae a los Fundamentos de Derecho que niegan la nulidad del índice de referencia IRPH, es decir, el tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años para adquisición de vivienda libre del conjunto de entidades de crédito, reiterando su carácter manipulable por la propia entidad que afecta a la claridad y comprensibilidad de la cláusula (cláusula Tercera, apart.3.1, de la escritura de préstamo hipotecario suscrita entre los recurrentes y BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. en fecha 28 de abril de 2006), siendo posible el control de abusividad aunque se refiera al objeto principal del contrato a tenor de lo declarado por las SSTS de fechas 2/03/2011 , 4/11/2010 Y 1/12/201 e incumplimiento del control de incorporación y de transparencia. Y al relativo a la no aplicación del carácter retroactivo más allá de la fecha de 9 de mayo de 2013 de los efectos de la declaración de nulidad de la denominada cláusula suelo contenida en el apartado 3.3 de la estipulación Tercera antedicha.

SEGUNDO:En cuanto a la pretendida nulidad de la cláusula relativa al interés variable aplicable al préstamo, índice de referencia IRPH, está Sala comparte la fundamentación jurídica y los razonamientos obrantes en la recurrida, conducentes a la desestimación de dicha pretensión, cuestión que ya ha sido resuelta por este Tribunal en Sentencias de fechas 7 de julio de 2016 y 24 de marzo de 2017 , a las que nos remitimos en cuanto se sustentan en idénticos motivos.

Así concluimos que nos encontrábamos ante una condición general de contratación predispuesta a tenor de lo recogido en la Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo nº 464/2014, de 8 de septiembre de 2014, rec. 1217/13 , que insiste en los mismos razonamientos que la STS de 9 de mayo de 2013 , al señalar que: 'La valoración de los presupuestos o requisitos que determinan la naturaleza de las condiciones generales de la contratación, como práctica negocial, ha sido objeto de una extensa fundamentación técnica en la Sentencia de esta Sala de 9 de mayo de 2013 (núm. 241/2013 ). En síntesis, entre las conclusiones de la doctrina jurisprudencial allí declarada, (Fundamento de Derecho Séptimo y Octavo, parágrafos 131 a 165), se resaltaban las siguientes consideraciones, 'Párrafo 144:

a) El hecho de que se refieran al objeto principal del contrato en el que están insertadas, no es obstáculo para que una cláusula contractual sea calificada como condición general de la contratación, ya que esta se definen por el proceso seguido para su inclusión en el mismo.

b) El conocimiento de una cláusula -sea o no condición general o condición particular- es un requisito previo al consentimiento y es necesario para su incorporación al contrato, ya que, en otro caso, sin perjuicio de otras posibles consecuencias -singularmente para el imponente- no obligaría a ninguna de las partes.

c) No excluye la naturaleza de condición general de la contratación el cumplimiento por el empresario de los deberes de información exigidos por la regulación sectorial'.

'-Párrafo 165; a) la prestación del consentimiento a una cláusula predispuesta debe calificarse como impuesta por el empresario cuando el consumidor no puede influir en su supresión o en su contenido, de tal forma que, se adhiere y consiente contratar con dicha cláusula o debe renunciar a contratar.

b) No puede equipararse la negociación con la posibilidad real de escoger entre pluralidad de ofertas de contrato sometidas todas ellas a condiciones generales de contratación aunque varias de ellas procedan del mismo empresario.

c) Tampoco equivale a negociación individual susceptible de eliminar la condición de cláusula no negociada individualmente, la posibilidad, cuando menos teórica, de escoger entre diferentes ofertas de distintos empresarios.

d) La carga de la prueba de que una cláusula prerredactada no está destinada a ser incluida en pluralidad de ofertas de contrato dirigidos por un empresario o profesional a los consumidores, recae sobre el empresario'....para concluir que la propia apelada reconoce que existía una oferta variada de préstamos, pero cuyas condiciones estaban predeterminadas y eran invariables, y que la demandante se acogió a una de ellas, por lo que es claro que el precio o contraprestación a satisfacer están absolutamente predeterminados, y su aceptación por el consumidor, no significa que pueda modificar las condiciones impuestas, sino simplemente acatarlas o renunciar a contratar, de modo que y en contra de lo señalado por el apelante, nos hallamos ante una condición general propiamente dicha sin que ello suponga admitir las consideraciones de la demanda y de la sentencia.

Dicho lo que antecede,la Sala no acoge los argumentos contenidos en el recurso, rechazado en las sentencias antes citadas, donde analizamos la naturaleza que tiene el índice referencial establecido en al escritura para la fijación del interés variable. Argumentamos que debe precisarse que el artículo 4.2 de la Directiva 93/13/CEE, de 5 de abril de 1.993 dispone: 'La apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible'. 'No parece que, a la luz de la doctrina sentada por nuestro Tribunal Supremo, a partir de la sentencia de 9 de mayo de 2013 , sea discutible que las cláusulas litigiosas en cuestión, que determinan cual es el tipo variable aplicable a la operación, forma parte del precio y que por ello no cabe un control de abusividad, entendido como control de contenido, esto es, si existe o no un desequilibrio de prestaciones o de derechos y obligaciones entre las partes, lo que determina, como ya ha señalado alguna Audiencia, así la Sección 16ª de Barcelona, en sentencia de 26 de abril de 2016 , que debe 'prevalecer el principio de libertad de precios que rige en toda economía de mercado y de liberalización de intereses, al estar ante un contrato bilateral, con causa onerosa y que genera obligaciones recíprocas para ambas partes' y el rechazo 'sin más trámites el argumento de la actora relativo al posible desequilibrio de prestaciones que genera el IRPH por la capacidad de influencia en su resultado que tiene una de las partes y no la otra, sin que decir tiene que se trata de un índice oficial, fijado por el Banco de España y que se publica en el BOE'.

Añadiendo que, 'el IRPH Cajas era, hasta que desapareció de forma definitiva de conformidad con lo dispuesto en Disposición Adicional 15ª de la Ley 14/2013 de 27 de septiembre , uno de los índices oficiales previstos originariamente en la Circular 8/1990 del Banco de España, de 7 de septiembre, sobre transparencia de las operaciones y protección de la clientela.

El IRPH Entidades, está entre los siete índices oficiales previstos en el apartado tercero de la Norma sexta bis de la Circular 8/1990 del Banco de España, de 7 de septiembre, sobre transparencia de las operaciones y protección de la clientela. Fue introducido en la citada norma mediante la Circular 5/1994 de 22 de julio del Banco de España de modificación de la Circular 8/1990 al delegarse en el Banco de España la definición, difusión y en el caso del IRPH la elaboración de los tipos de referencia oficiales aplicables a los préstamos hipotecarios concertados a tipo variable.

Conforme al Anexo VIII de la Circular 8/1990, el IRPH entidades se define como la media simple de los tipos de interés medios ponderados por los principales de las operaciones de préstamo con garantía hipotecaria de plazo igual o superior a tres años para adquisición de vivienda libre, que hayan sido iniciadas o renovadas en el mes a que se refiere el índice por los bancos, las cajas de ahorros y las sociedades de crédito hipotecario. El IRPH Cajas participa del mismo concepto si bien se configura como media simple de los tipos de interés medios ponderados por los principales de las operaciones de las mismas características realizadas por el conjunto de las Cajas. Del mismo modo se definen en la vigente Circular 5/12 que desarrolla la Orden EHA /2899/2011. Por tanto, el IRPH se establece sobre la base de los datos que facilitan las entidades al Banco de España. Este organismo elabora el índice sobre la base de la fórmula que igualmente define la Circular 8/90 (hoy Circular 5/12). Se trata en todo caso de unos tipos de interés obtenidos de los datos resultantes de la participación y comportamiento de las propias entidades en el mercado hipotecario, de forma que en función de los tipos de interés aplicados en cada momento por las entidades se va a configurar el índice de referencia para los préstamos a IRPH.

Pues bien, como señalan las sentencias de la AP de Guipúzcoa de 10 de julio de 2015 , 6 de marzo de 2015 o 24 de abril de 2015 , también citadas por la sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza, de 10 de febrero de 2016 , 'El hecho de que el legislador estableciera el IRPH Cajas (índice similar al IRPH bancos, existente hasta su desaparición junto con el anterior, aunque en realidad han venido a refundirse en el actual índice IRPH conjunto de entidades de crédito) como uno de los tipos de referencia oficiales del mercado hipotecario no constituye una lesión de la situación jurídica del consumidor. No supone una restricción de derechos del consumidor, ni un obstáculo a su ejercicio, ni le impone una obligación adicional no prevista.

El desequilibrio se daría si la entidad financiera pudiera influir en la configuración del índice, no por el hecho de que su actuación, por la forma de cálculo del mismo, incida en él. Y, en este sentido, la alegación de los actores de manipulación del índice por la entidad demandada no ha sido tan siquiera objeto de prueba...', coincidente con este caso. Y de igual forma, como dijimos: 'la incidencia de la actuación de la entidad demandada en la configuración del índice no es algo que dependa de su exclusiva voluntad, porque para concertar las operaciones de préstamo con garantía hipotecaria cuyo tipo de interés se toma en consideración para calcular el índice es preciso que la entidad financiera y el consumidor hayan llegado a un acuerdo (el cálculo se verifica sobre préstamos otorgados no sobre ofertas realizadas), luego tanta incidencia tienen en la configuración del índice las cajas de ahorros que otorgan los préstamos como los consumidores que los suscriben'.

En consecuencia, no cabe admitir los razonamientos de la parte apelante instancia en cuanto al carácter influenciable y manipulable del IRPH Entidades, puesto que: a) Se trata de un índice que sigue manteniéndose vigente después la OM 2899/2011, de 29 de octubre; b) Su manipulación por parte de las entidades prestamistas solo podría conseguirse, bien falseando los datos proporcionados al Banco de España (comunicando tipos de interés superiores a los realmente concedidos) o mediante un acuerdo del conjunto de entidades para elevar sus tipos de interés. La primera posibilidad implicaría una conducta delictiva por parte de las entidades de crédito, que en modo alguno cabe admitir por cuanto la actividad bancaria es un sector ampliamente regulado y sometido al control de Banco de España que verifica las oportunas inspecciones en las que se detectaría tal falseamiento de datos; y la segunda posibilidad implicaría una práctica contraria a las normas de competencia que además de ser detectada, con las consecuentes sanciones, ninguna ventaja podría acarrear para las entidades que incurrieran en tal práctica; y c) Que el índice IRPH Entidades se vea influido por los tipos de interés a los que las entidades financieras suscriben los contratos de préstamo no determina que el mismo sea manipulable por dichas entidades, pues el consumidor es libre de suscribir o no el contrato de préstamo y acudir a otras entidades financieras'.

TERCERO:En cuanto al control de transparencia de la cláusula en cuestión, como dijimos en dichas sentencias: como ha señalado tanto la jurisprudencia del TJUE como las Sentencias de Tribunal Supremo deben diferenciarse dos aspectos. Así respecto de lo que es el control de incorporación la LCGC, en principio, exige para que se consideren incorporadas al contrato que las condiciones generales sean claras, concretas y sencillas, comprensibles directamente y que se entregue un ejemplar de las mismas antes o en el momento de celebrar el contrato, salvo que el empresario pruebe que el adherente las conocía. Y, además, efectos de la incorporación de las condiciones generales al contrato, la LCGC no distingue en función de los contratantes, en cuanto si se trata de empresarios o no. Los requisitos de incorporación se aplican a todos los contratos por igual. Así respecto de lo que es el control de incorporación ya la STS de 9 de mayo de 2013 señalaba control de incorporación, atiende a una mera transparencia documental o gramatical, señalando que 'la transparencia documental de la cláusula, suficiente a efectos de incorporación a un contrato suscrito entre profesionales y empresarios, es insuficiente para impedir el examen de su contenido y, en concreto, para impedir que se analice si se trata de condiciones abusivas', y así se precisa en la STS de 25 de febrero de 2015 que 'no basta que se redacten de manera clara y comprensible no implica solamente que deban posibilitar el conocimiento real de su contenido mediante la utilización de caracteres tipográficos legibles y una redacción comprensible, objeto del control de inclusión o incorporación (arts. 5.5 y 7.b de la Ley española de Condiciones Generales de la Contratación -en adelante, LCGC)' y la STS de 29 de abril de 2015 reitera que el control de incorporación atiende a una mera transparencia documental o gramatical. Ente mismo sentido se pronuncian las STJUE de 30 de abril de 2014, dictada en el asunto C-26/13 , en relación a las condiciones generales empleadas en un préstamo multidivisa afirma que 'la exigencia de transparencia de las cláusulas contractuales establecida por la Directiva 93/13 no puede reducirse sólo al carácter comprensible de éstas en un plano formal y gramatical' (párrafo 71) y reitera la STJUE de 23 de abril de 2015, no basta con que 'la cláusula esté redactada de manera clara y comprensible, es decir, que no sólo resulte inteligible para el consumidor en el plano gramatical'.

Por el contrario el control de transparencia debe entenderse en el sentido de que el consumidor pueda hacerse una idea cabal de las consecuencias económicas y jurídicas que la inclusión de la cláusula suelo le supondrá; tal como señala la citada STS de 25 de febrero de 2015 'no pueden utilizarse cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles, impliquen subrepticiamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio' o como señala la STS de 29 de abril de 2015 es preciso que dichas condiciones 'sean transparentes, en el sentido de que el consumidor puede hacerse una idea cabal de las consecuencias económicas y jurídicas que la inclusión de tal cláusula le supondrá' y por tanto, concluyen ambas sentencias 'estas condiciones generales pueden ser declaradas abusivas si el defecto de transparencia provoca subrepticiamente una alteración no del equilibrio objetivo entre precio y prestación, que con carácter general no es incontrolable por el Juez, sino del equilibrio subjetivo de precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo representar el consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación'.

Siendo esto así, en el caso, de autos no cabe duda de que la cláusula en cuestión superan el denominado control de incorporación al estar redactada de forma que gramaticalmente sea fácilmente comprensibles, y en cuanto al aspecto relativo a su transparencia propiamente dicha debemos tener en cuenta que, aunque dado el tiempo transcurrido desde la formalización hasta la demanda y desde la aplicación del IRPH (diez años), resulta razonable entender que, dada la incidencia e importancia de la cláusula en la determinación del precio, los apelantes tuviesen pleno conocimiento de la existencia de la misma que ha estado vigente durante este tiempo y en cuanto al conocimiento de su significación económica y jurídica, como hemos dicho, no parece que un consumidor medio pueda ser desconocedor del juego de la misma y del componente de aleatoriedad que introduce en la determinación del precio, por lo que es difícilmente compresible en qué medida la realización de simulaciones sobre distintos escenarios, en función de que los tipos de interés suban o bajen, le hubiera supuesto un mayor grado de información del que cabe presuponerle. En cuanto a la información que se achaca sobre la previsible evolución de los tipos de referencia contratados y su comparativa con otros, especialmente el Euribor, sin desconocer que la evolución de este ultimo índice normalmente ha estado por debajo de los que se pactaron, el supuesto de autos no es similar a otros (cláusulas suelo), en donde de forma subrepticia y desapercibida por el cliente se introduce un elemento distorsionador que tiene un impacto económico inesperado para el consumidor y que incremente el precio que en condiciones normales era esperado, o en los que, como el caso de los préstamos multidivisa, los riesgos exceden a los propios de los préstamos hipotecarios a interés variarle solicitados en euros, dado que la riesgo de variación del tipo de interés se añade el riesgo de fluctuación de la moneda, lo que comporta lógicamente extremar 'los deberes de información en favor con independencia de que no fuera el más usual en la práctica bancaria, pero tampoco anómalo o excepcional, por lo que difícilmente el resultado último de la operación arrojó unos resultados diferentes a los que eran previsibles en función del tipo de índice pactado, no debiendo olvidarse además que las exigencias de la buena fe no impone al prestamista la obligación de facultar al prestatario a elegir, de entre los dos índices, el que más le convenga, máxime cuando en este caso cuando el diferencial que se pacta es inferior al que se hubiera aplicado de haberse optado por el índice pretendido por los apelantes; razones todas ellas que obligan a desestimar el recurso en este punto.

CUARTO:Procede, por el contrario, estimar el recurso deducido en orden a la eficacia retroactiva de los efectos de la declaración de nulidad de la denominada cláusula suelo convenida en el préstamo hipotecario, más allá del 9 de mayo de 2013.

Como nos hemos pronunciado reiteradamente, este Tribunal en Auto de fecha 31 de enero de 2015 ya se había pronunciado a favor de la aplicación de artículo 1.303 Código Civil en estos supuestos, en armonía con el resto de las secciones de la Audiencia Provincial de Asturias (Sentencias de 1 de julio y 14 de noviembre de 2014 de la Sección 5 ª, 17 de diciembre de 2014 de la sección 4 ª y 7 de noviembre de 2014 de la Sección 1 ª). Se estimaba que era la consecuencia de la nulidad negocial la retroactividad revista en la regla general del artículo 1303 CC y no existían razones para no aplicarla, sin que resultara contradictorio con la Sentencia de 9 de mayo de 2013 del Tribunal Supremo , dado que ésta se refiere a una acción colectiva de cesación de las cláusulas sin acumulación de petición de restitución de prestaciones, para lo que valora razones de seguridad jurídica y riesgo de graves trastornos económicos si al declararse la retroactividad tuviesen las entidades que revisar miles de contratos suscritos, razones procesales que no concurrirían en el ejercicio de la acción individual en el presente proceso.

Ahora bien, el criterio expuesto fue modificado por esta

Sala (así, por citar algunas, las sentencias de 23 y 24 de abril o 15 de mayo de 2015) tras el dictado de la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 25 de marzo de 2015, en donde se establece la siguiente doctrina: 'Cuando en aplicación de la doctrina fijada en la sentencia de Pleno de 9 de mayo de 2013 , ratificada por la de 16 de julio de 2014, RCA. 1217/2014 y la de 24 de marzo de 2015, RCA. 1765/2013 se declare abusiva y, por ende, nula la denominada cláusula suelo inserta en un contrato de préstamo con tipo de interés variable, procederá la restitución al prestatario de los intereses que hubiese pagado en aplicación de dicha cláusula a partir de la fecha de publicación de la sentencia de 9 de mayo de 2013 . El Tribunal Supremo establece que la doctrina declarada en torno a la irretroactividad de los efectos de la nulidad en la sentencia de 9 de mayo de 2013 también es aplicable a las acciones individuales en las que se solicite la devolución de las cantidades que resultarían improcedentes sin la cláusula anulada, argumentando que no resulta trascendente a tales efectos la distinta naturaleza de la acción, dado que el conflicto jurídico es el mismo y la afectación al orden público económico no nace de la cantidad a devolver en un singular procedimiento, que puede resultar ridícula en términos macroeconómicos, sino por la suma de los muchos miles de procedimientos tramitados y en tramitación con análogo objeto. Sin embargo, el Tribunal Supremo matiza su doctrina, en el sentido de que al momento del dictado de aquella primera sentencia apreciaba la buena fe de los círculos interesados, por las razones allí expuestas, por ignorarse que la información que se suministraba no cubría en su integridad la que fue exigida y fijada la citada sentencia.

Pero a partir de dicho momento, el dictado de la Sentencia por el Tribunal Supremo 'no es posible ya la alegación de buena fe por los círculos interesados, pues esta sentencia abre los ojos y las mentes de las partes contratantes, pudiendo éstas indagar y esclarecer si las cláusulas suelo insertas en contratos de préstamo con tipo de interés variable, en principio lícitas, carecen de transparencia, no por oscuridad interna, sino por insuficiencia de información, en los términos indicados en el parágrafo 225 de la sentencia. Si adoleciesen de tal insuficiencia y fuesen declaradas abusivas por ese concreto motivo, que no por otro ajeno a este debate, las sentencias tendrán efecto retroactivo desde la fecha de publicación de la sentencia de 9 mayo 2013 , reiteradamente citada y sobre cuya clarificación nos pronunciamos a efectos de la debida seguridad jurídica; fecha que fue la fijada en ella en orden a la irretroactividad declarada'.

Esa Sala ya señaló en su sentencia de 30 de noviembre de 2015 , precisamente el Tribunal Supremo 'acude a la doctrina del TJUE y se apoya en la sentencia TJUE de 21 de marzo de 2013 para defender la irretroactividad de la misma, en virtud de la defensa de los principios de seguridad jurídica, buena fe y riesgo de trastornos graves, ya que dicha sentencia RWE, Vertrieb, apartado 59, dispone que: '[...] puede el Tribunal de Justicia, aplicando el principio general de seguridad jurídica inherente al ordenamiento jurídico de la Unión, verse inducido a limitar la posibilidad de que los interesados invoquen una disposición por él interpretada con el fin de cuestionar relaciones jurídicas establecidas de buena fe. Para poder decidir dicha limitación, es necesario que concurran dos criterios esenciales, a saber, la buena fe de los círculos interesados y el riesgo de trastornos graves (véanse, en particular, las sentencias Skov y Bilka, antes citada, apartado 51; Brzeziñski, antes citada, apartado 56; de 3 de junio de 2010, Kalinchev, C-2/09 , Rec. p. I-4939, apartado 50, y de 19 de julio de 2012, Rçdlihs, C- 263/11 , Rec. p.I-0000, apartado 59), afirmando el TS que 'En esta sentencia del TJUE se encuentran los elementos básicos en los que la Sala, en su Sentencia de Pleno, fundó la irretroactividad de la misma, a saber, seguridad jurídica, buena fe y riesgo de trastornos graves'.

Sin embargo, el criterio de la Sala, de nuevo debe verse variado a la luz de la reciente sentencia de TJUE de de 21 de diciembre de 2016, dictada en los asuntos C-154/15 , C-307/15 y C-308/15 , que tienen por objeto sendas peticiones de decisión prejudicial planteadas, con arreglo al artículo 267 TFUE , por el Juzgado de lo Mercantil n.º1 de Granada C-154/15 ), así como por la Audiencia Provincial de Alicante ( C-307/15 y C-308/15 ), que parte del análisis del criterio sentado por la referida sentencia del Tribunal Supremo nº 139/2015, de 25 de marzo de 2015, que confirma el ya establecido por la de 9 de mayo de 2013, y reconduce las cuestiones que se le plantean a dilucidar si el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que limita en el tiempo los efectos restitutorios vinculados a la declaración judicial del carácter abusivo, con arreglo al artículo 3, apartado 1, de dicha Directiva, de una cláusula incluida en un contrato celebrado con un consumidor por un profesional, circunscribiendo tales efectos restitutorios exclusivamente a las cantidades pagadas indebidamente en aplicación de tal cláusula con posterioridad al pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró el mencionado carácter abusivo, y responde expresamente en sentido positivo, esto es afirmando la incompatibilidad de dicho criterio jurisprudencial con la mentada normativa, señalando expresamente en su apartado 74 que 'en tales circunstancias, dado que para resolver los litigios principales los órganos jurisdiccionales remitentes están vinculados por la interpretación del Derecho de la Unión que lleva a cabo el Tribunal de Justicia, dichos órganos jurisdiccionales deberán abstenerse de aplicar, en el ejercicio de su propia autoridad, la limitación de los efectos en el tiempo que el Tribunal Supremo acordó en la sentencia de 9 de mayo de 2013 , puesto que tal limitación no resulta compatible con el Derecho de la Unión'. Y aunque ciertamente, esta Sala no ha planteado la cuestión prejudicial, es claro que la doctrina en dicha resolución establecida vincula a los Tribunales nacionales, lo que obliga a acomodar la solución de esta cuestión a la luz de la doctrina sustentada por dicho Tribunal, y ello hasta el punto en el que a raíz del Auto de 12 de abril de 2016 del Tribunal Supremo se decidió suspender la tramitación de las apelaciones en las que se dilucidaba esta cuestión hasta tanto no se resolviera las cuestiones prejudiciales planteadas tal como ocurre en el supuesto de autos, en el que además la recurrente estaba interesada directamente en una de las cuestiones prejudiciales resuelta por la sentencia, precisamente para adecuar la solución a la decisión que definitivamente adoptado el Tribunal Europeo.

QUINTO:Estimado en parte el recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 de la LEC , no procede hacer declaración expresa sobre las costas causadas en esta segunda instancia.

En atención a lo expuesto, la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Asturias, dicta el siguiente

Fallo

SE ESTIMA EN PARTEel recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Celemín Larroque, en representación de Dª Verónica y D. Damaso , contra la sentencia dictada en fecha 28 de noviembre de 2016 en los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 550/2016, tramitados ante el Juzgado de Primera Instancia Número SEIS de Gijón y, en consecuencia,SE REVOCA EN EL ÚNICO SENTIDO, de que la condena de la entidad Banco Popular Español, S.A. al reintegro a los demandantes de los intereses que hubiesen abonado en exceso por la aplicación de la cláusula suelo declarada nula, lo sean respecto de los devengados a partir de la fecha en que dicha cláusula comenzó a aplicarse. Sin hacer declaración expresa sobre las costas causadas en esta segunda instancia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.