Sentencia CIVIL Nº 262/2017, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 2, Rec 670/2016 de 02 de Mayo de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL SECCION 2
Avda Pedro San Martin S/N Santander
Teléfono: 942357123
Fax.: 942357142
Modelo: AP004
Proc.: RECURSO DE APELACIÓN
Nº: 0000670/2016
NIG: 3907542120140015220
Resolución: Sentencia 000262/2017
Familia. Guarda, Custodia o Alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados
0000846/2014 - 00 JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 9 de Santander
Apelante: Demetrio Procurador: EVA MARÍA PLAZA LÓPEZ
Apelado: Salome Procurador: MARÍA JOSÉ LLANOS BENAVENT
S E N T E N C I A Nº 000262/2017
Ilmo. Sr. Presidente.
D. José Arsuaga Cortázar.
Ilmos. Srs. Magistrados.
D. Miguel Carlos Fernández Diez.
D. Javier de la Hoz de la Escalera.
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En la Ciudad de Santander, a dos de mayo de dos mil diecisiete.
Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Cantabria ha visto en grado de apelación los
presentes Autos de juicio de Familia, núm. 846/14, Rollo de Sala núm. 670 de 2016, procedentes del Juzgado
de Primera Instancia núm. 9 de Santander, seguidos a instancia de D. Demetrio contra Dª Salome . Con
la intervención del Ministerio Fiscal.
En esta segunda instancia ha sido parte apelante D. Demetrio , representado por la Procuradora Sra. Dª
Eva Plaza López y defendido por el Letrado Sr. D. Pablo Teijeiro Castro; y apelada Dª Salome , representada
por la Procuradora Sra. Dª María José De Llanos Benavent y defendida por la Letrada Sra. Dª Eva Manzano
Sánchez. Con la intervención del Ministerio Fiscal.
Es ponente de esta resolución el magistrado Ilmo. Sr. D. José Arsuaga Cortázar.

Antecedentes

PRIMERO: Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm., y en los autos ya referenciados, se dictó en fecha 7 de junio de 2016 Sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: ' Que estimando parcialmente la demanda deducida por la Procuradora Sra. Plaza, en nombre y representación de D. Demetrio , contra Dña. Africa , debo adoptar y adopto las siguientes medidas: 1.- Corresponde a ambos progenitores la titularidad y ejercicio de la patria potestad (responsabilidad parental), precisándose el consentimiento de ambos, o, en su defecto, autorización judicial, para adoptar las decisiones que afecten a los aspectos más trascendentes de la vida, salud, educación y formación de la menor (a título de ejemplo: elección de cualquier facultativo, pediatra, ortodoncista, psiquiatra, psicólogo, tratamientos, intervenciones de cualquier índole, vacunación, elección o cambio de colegio, la realización de actividades extraescolares, cursos de idiomas en el extranjero, comunión, bautizo, etc.).

En particular quedan sometidas a éste régimen y no podrán ser adoptadas unilateralmente por el progenitor custodio, las decisiones relativas a fijación del lugar de residencia de la menor,y los posteriores traslados de domicilio de ésta que le aparten de su entorno habitual; las referidas a la elección del centro escolar o institución de enseñanza, pública o privada, y sus cambios ulteriores; las relativas a la orientación educativa, religiosa o laica, y a la realización por la menor de actos de profesión de fe o culto propios de una confesión; el sometimiento de la menor, de menos de 16 años, a tratamientos o intervenciones médicas preventivas, curativas o quirúrgicas, incluidas las estéticas, salvo los casos de urgente necesidad; la aplicación de terapias psiquiátricas o psicológicas a la menor y la realización por éste de actividades extraescolares deportivas, formativas o lúdicas, y, en general, todas aquellas que constituyan gastos extraordinarios que deban satisfacerse por ambos progenitores.

Notificada fehacientemente al otro progenitor la decisión que unos de ellos pretenda adoptar en relación con la menor, recabando su consentimiento a la decisión proyectada, se entenderá tácitamente prestado el mismo, si, en el plazo de diez días naturales siguientes, aquel no lo deniega expresamente. En el supuesto que lo deniegue expresamente, será precisa la previa autorización judicial para poder ejecutar la decisión objeto de discrepancia.

Las decisiones sobre aspectos o materias de la vida de la menor distintas de las enunciadas, así como las de prestación de asistencia sanitaria en caso de urgente necesidad, corresponde adoptarlas al progenitor que tenga consigo a la menor, en el momento en que la cuestión se suscite.

Por otro lado, el progenitor con quien convive la menor habitualmente, vendrá obligado a informar al otro progenitor de todas aquellas cuestiones trascendentales en la vida de la menor, respecto de las cuales no pueda este último obtener directamente información. Igual deber pesa sobre el progenitor con quien no viva habitualmente la hija respecto de iguales cuestiones acaecidas en el tiempo que tenga consigo a la menor.

Los progenitores tienen derecho a solicitar y obtener de terceros, sean personas físicas o jurídicas, públicas o privadas, cuanta información obre en poder de éstos últimos sobre la evolución escolar y académica de su hija y su estado de salud física o psíquica.

Asimismo el progenitor custodio, debe entregar al otro progenitor, junto con la hija, la documentación personal de ésta (libro de familia; pasaporte; D.N.I.; tarjeta sanitaria; cartilla de vacunación), que será devuelta a aquel al reintegrarle a la menor a la finalización de la estancia.

Por último, el progenitor con quien convive la menor habitualmente deberá facilitar al otro la comunicación telefónica, telemática o por cualquier otro medio, al menos una vez al día, con la menor, debiendo éste respetar, en todo caso, los horarios de descanso y estudio de la menor. Igual deber pesa sobre el progenitor con quien no viva habitualmente en el tiempo que tenga consigo a la menor.

2.- Se atribuye la guarda y custodia de la hija a la madre.

3.- Se reconoce al padre el derecho a estar con su hija y tenerla en su compañía en la forma siguiente: a falta de acuerdo entre los progenitores, el primer fin de semana del mes después del primer lunes de cada mes, que comprenderá desde las 18:15 horas del viernes hasta las 20:00 horas del domingo cuando el padre tenga que entregar a la menor en el domicilio de la madre y hasta las 17:00 horas cuando la madre tenga que recoger a la menor en Valladolid. Las entregas y recogidas de la menor los domingos se realizaran de forma alterna entre los progenitores, esto es, un mes se desplaza el padre a Santander y el mes siguiente será la madre la que se desplace a Valladolid y así sucesivamente.

La mitad de las vacaciones escolares de Navidad y Semana Santa, correspondiendo al padre la primera mitad del periodo y ala madre la segunda mitad del periodo en los años pares, y a la inversa los años impares.

La mitad de las vacaciones escolares de verano, correspondiendo al padre los días de vacación del mes de junio, la segunda y cuarta semana del mes de julio y la segunda y cuarta semana del mes de agosto y a la madre la primera y tercera semana del mes de julio y la primera y tercera semana del mes de agosto y los días de vacación del mes de septiembre en los años pares, y a la inversa en los años impares.

En las vacaciones escolares, las entregas y recogidas de la menor en el último día de los periodos asignados al padre, se realizará en la forma ya señalada para las visitas de fin de semana.

4.- El actor deberá abonar a la demandada, como pensión de alimentos a favor de la hija, en la cuenta que ésta designe, por mensualidades nticipadas y dentro de los cinco primeros días de cada mes, la cantidad de DOSCIENTOS EUROS (200 E.), cantidad que se actualizará el primer mes de cada año de conformidad con el Indice de Precios al Consumo que publique el Instituto Nacional de Estadística.

5.- Los gastos extraordinarios de la hija deberán ser satisfechos por mitad entre los progenitores, no incluyendo entre los mismos los gastos de matricula escolar, libros y material escolar o ropa, ya que los mismos son gastos ordinarios. En lo relativo a las actividades extraescolares o de ocio, de carácter no necesario o no recomendadas bien por el colegio como refuerzo, bien por facultativo médico o por psicólogo, sólo se deberán de asumir por mitad las que se realicen por la menor de común acuerdo por los progenitores, siendo, en caso contrario, asumido el coste de dicha actividades por aquel progenitor que unilateralmente haya decidido la realización de dicha actividad.

En todo caso, los gastos extraordinarios que no tengan carácter urgente deberán ser consentidos por ambosprogenitores. Notificada fehacientemente al otro progenitor la decisión que uno de ellos pretenda adoptar en relación con un gasto extraordinario de la menor, así como el importe del mismo junto con los documentos correspondientes, recabando su consentimiento a la decisión proyectada, se entenderá tácitamente prestado el mismo, si, en el plazo de diez días naturales siguientes, aquel no lo deniega expresamente. En el supuesto que lo deniegue expresamente, será precisa la previa autorización judicial para poder ejecutar la decisión objeto de discrepancia. Solo los gastos extraordinarios de carácter urgente y necesario, se podrán realizar sin previo consentimiento del otro progenitor o autorización judicial.

Todo ello sin hacer especial imposición de las costas procesales' .

De dicha resolución se dictó Auto de Aclaración con fecha veintiocho de junio de dos mil dieciséis, del tenor literal siguiente: 'PARTE DISPOSITIVA: 'Dispongo: Se acuerda aclarar la sentencia de fecha 7 de junio de 2016 en el sentido siguiente: en el fallo de la misma donde dice 'Dña. Africa ', debe decir 'Dña.

Salome '.



SEGUNDO: Contra dicha Sentencia la representación de la parte demandada interpuso recurso de apelación, que se tuvo por interpuesto en tiempo y forma, y dado traslado del mismo a la contraparte, que se opuso al recurso, se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, en que se ha deliberado y fallado el recurso en el día señalado.



TERCERO: En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales salvo el plazo de resolución en razón al número de recursos pendientes y su orden.

Fundamentos

Se admiten los de la Sentencia de instancia, en tanto no sean contradictorios con los que a continuación se establecen; y
PRIMERO: Resumen de antecedentes.

Planteamiento del recurso.

Don Demetrio , demandante inicial, se alza contra la sentencia del juzgado de primera instancia nº 9 de Santander de 7 de junio de 2016 en lo que afecta al particular relativo a las obligaciones de desplazamiento impuestas para la entrega y recogida de la hija menor común, Edurne , nacida el NUM000 de 2012, en cuanto que tanto para la comunicación y estancia mensual como para la correspondiente a los periodos vacacionales se determina el siguiente régimen: ' Las entregas y recogidas de la menor los domingos se realizarán de forma alterna entre los progenitores, esto es, un mes se desplaza el padre a Santander y el mes siguiente será la madre la que se desplace a Valladolid y así sucesivamente'; expresando a continuación que ' En las vacaciones escolares, las entregas y recogidas de la menor en el último día de los periodos asignados al padre, se realizará en la forma ya señalada para las visitas de fin de semana'.

El recurso denuncia la incorrecta valoración de la prueba y la infracción jurídica en que la decisión incurre, estimando en definitiva que para lograr un reparto equitativo de las cargas interesa que se fije un régimen en cuya virtud los progenitores realicen el mismo número de viajes ( la madre, custodia, vive en Santander; el padre, en DIRECCION000 , a 4 kms. de Valladolid ), de tal forma que el padre deberá recoger a la niña en el domicilio de la madre cuando le corresponda el fin de semana de comunicación o el periodo vacacional y la madre deberá viajar hasta el domicilio del padre para recogerla y retornarla a su domicilio.

El Ministerio apoyó la estimación del recurso. Entiende que el régimen de desplazamientos para el contacto con el padre no custodio los fines de semana es igualitario, pero no parece serlo el dispuesto para los periodos vacacionales, por lo que interesa que se determine que al padre no custodio le compete la recogida de la menor en su domicilio y a la madre custodia asumir su devolución en el domicilio del padre.

La discusión, como ha quedado reflejada, se plantea exclusivamente sobre el régimen de los desplazamientos implicados para cumplir con el régimen de comunicación y estancia por el padre, en razón precisamente de la distancia que separa los domicilios respectivos. No se discute por las partes - tampoco por el Ministerio Fiscal- el resto de las medidas definitivas acordadas: el ejercicio conjunto de la patria potestad; la atribución de la custodia de la menor a la madre; pensión alimenticia con cargo al padre y a favor de la hija de 200 euros mensuales con deber de satisfacción al 50% de los gastos extraordinarios y reconocimiento del derecho del padre a estar con su hija y tenerla en su compañía durante un fin de semana al mes y la mitad de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y Verano ( con distribución, en este último caso, por semanas ).



SEGUNDO: El reparto equilibrado de los costes de traslado para el ejercicio del derecho de comunicación y estancia.

No son ajenas las partes al criterio jurisprudencial que rige en la materia a partir de la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de mayo de 2014, reiterada en las de 20 de octubre y 11 de diciembre de 2014, 10 y 23 de septiembre y 19 de noviembre de 2015, que ha tenido la ocasión de determinar que, sobre esta materia o cuestión, deben ser tenidos en cuenta dos principios generales: 1. El interés al menor, art. 39 CE y art. 92 CC. 2. El reparto equitativo de cargas, art. 90 c ) y art. 91 CC.

De tal manera que " Es esencial que el sistema que se establezca no pierda de vista el interés del menor, de forma que no dificulte su relación con cada uno de los progenitores. Por otro lado, es preciso un reparto equitativo de cargas, de forma que ambos progenitores sufraguen los costes de traslado de forma equilibrada y proporcionada a su capacidad económica, teniéndose en cuenta sus circunstancias personales, familiares, disponibilidad, flexibilidad del horario laboral, etc. Para determinar el criterio que contribuya a clarificar la cuestión es preciso que se establezca un sistema prioritario y otro subsidiario, dado que pueden presentarse diferentes situaciones y será necesario ofrecer soluciones alternativas adaptadas a las particularidades de cada situación. En base a ello la Sala declara que para la determinación de quién es el obligado a trasladar y retornar al menor del domicilio de cada uno de los progenitores se habrá de estar, al deseable acuerdo de las partes, en tanto no viole el interés del menor y en su defecto: Cada padre/madre recogerá al menor del domicilio del progenitor custodio, para ejercer el derecho de visita y el custodio lo retornará a su domicilio. Este será el sistema normal o habitual. Subsidiariamente, cuando a la vista de las circunstancias del caso, el sistema habitual no se corresponda con los principios expresados de interés del menor y distribución equitativa de las cargas, las partes o el juez podrán atribuir la obligación de recogida y retorno a uno de los progenitores con la correspondiente compensación económica, en su caso y debiendo motivarse en la resolución judicial. Estas dos soluciones se establecen sin perjuicio de situaciones extraordinarias que supongan un desplazamiento a largadistancia, que exigirá ponderar las circunstancias concurrentes y que deberá conllevar una singularización de las medidas adoptables.".

Tomando en consideración estos antecedentes de orden jurídico, ha de recordarse por la Sala, para lograr la definitiva conclusión, que si bien las partes alcanzaron un acuerdo sancionado judicialmente a través del auto de 14 de abril de 2015 que fijó las medidas provisionales que han permitido regir sus relaciones paterno filiales hasta el dictado de la sentencia ahora recurrida, dicho acuerdo, en lo que ahora afecta -el desplazamiento y la asunción de sus costes-, no se ha extendido también al instante de celebración del juicio principal, razón por la cual no puede afirmarse que exista un acuerdo como primer y principal criterio rector de la decisión judicial. Y si bien es cierto que el juez de instancia no estima que exista en el momento del dictado de su sentencia un acuerdo en tal sentido, sí considera que el régimen entonces acordado debe ser el que integre la sentencia con un carácter definitivo, pues entiende que el sistema de comunicación y estancia se ha cumplido de forma general, salvo algunos problemas puntuales, y que el informe público socio-familiar estima adecuado seguir con las medidas de tal orden indicadas en el auto de medidas por no objetivarse indicadores que desaconsejen o impidan el citado régimen de comunicación normalizado, con las concretas modificaciones incorporada en la sentencia.

Pero entiende la Sala que el hecho de que sea aconsejable continuar con el régimen de comunicación periódica mensual y vacacional según se ha establecido en la sentencia no impide que pueda valorarse el régimen de los desplazamientos y sus costes y cargas, pues en modo alguno por tal motivo va a quedar afectado el interés del menor, que permanece invariable.

Y lo cierto es que esta Sala tiene alguna duda, como parece que también la tiene el Ministerio Fiscal, sobre la verdadera disposición realizada por el juez de instancia en su sentencia, aunque parece -porque se consolida el sistema adoptado en el auto de medidas provisionales- que se impone la obligación del padre de recoger al menor del domicilio materno en cualquier caso y se fija un sistema alterno para la devolución -un mes se desplaza el padre a Santander y el mes siguiente será la madre quien lo haga a Valladolid-. Y si ello es así, como parece serlo -y así lo ha entendido el recurrente-, estima la Sala que no se ha logrado, ni se explica, el razonable equilibrio que ha de conseguirse, pues, de un lado, no se aprecia precisamente que la madre tenga una dificultad económica trascendente ( sus ingresos ordinarios son superiores a los del padre ) o de otro orden ( ni siquiera en la contestación a la demanda se hizo valer una aparente imposibilidad de la madre por la discapacidad que padece su hijo habido de otra unión ) para impedir el viaje en carretera y, del otro, tampoco existen motivos para no acudir al régimen prioritario por defecto ( considerado normal o habitual ) indicado por la jurisprudencia antes de proveer otro sistema más complejo: Cada padre/madre recogerá al menor del domicilio del progenitor custodio, para ejercer el derecho de visita y el custodio lo retornará a su domicilio.

En consecuencia, manteniendo todas las medidas acordadas en la sentencia recurrida debe precisarse que, tanto para la comunicación periódica mensual, como para la vacacional, el régimen de desplazamiento y asunción de costes será el mismo. En tal sentido, como se concretará de forma más precisa en el fallo, el padre recogerá al menor del domicilio de la progenitora custodia y ésta los recogerá del domicilio del padre para retornar a su domicilio, haciéndose cargo respectivamente de los gastos de traslado o transporte que se generen a su exclusiva instancia

TERCERO: Costas procesales.

Estimado el recurso de apelación, no procede imponer las costas del recurso de apelación, de acuerdo al art. 398 LEC.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey.,

Fallo

1º.-Estimamos el recurso de apelación interpuesto por D. Don Demetrio contra la sentencia dictada el 7 de junio de 2016 del Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Santander.

2º.- En su consecuencia, para llevar a efecto el régimen de comunicación y estancia del padre con su hija se acuerda, tanto para la comunicación periódica mensual, como para la vacacional, el siguiente régimen de desplazamiento y asunción de costes: el padre recogerá al menor del domicilio de la progenitora custodia a las 18:15 horas del viernes y ésta lo recogerá posteriormente a las 17 horas del domingo del domicilio del padre para retornar a su domicilio, haciéndose cargo respectivamente de los gastos que se generen por el deber correlativo de traslado.

3º.- Manteniendo el resto de las medidas definitivas acordadas en la precitada sentencia de separación.

4º.- No se imponen las costas causadas en esta segunda instancia, ni se acuerda variar el régimen de no imposición de la primera instancia.

Contra la presente resolución puede interponerse los recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación ante este mismo Tribunal en el plazo de los veinte contados desde el siguiente a su notificación, debiendo constituirse y acreditarse en dicho instante el depósito previsto en la Disposición Adicional 15ª LOPJ.

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.