Sentencia CIVIL Nº 262/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 9, Rec 1166/2016 de 05 de Junio de 2017

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Novena

C/ Ferraz, 41 , Planta 1 - 28008

Tfno.: 914933935

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2016/0198282

Recurso de Apelación 1166/2016 -2

O. Judicial Origen:Juzgado Mixto nº 01 de Majadahonda

Autos de Procedimiento Ordinario 847/2011

APELANTE::COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 , MAJADAHONDA

PROCURADOR D./Dña. MARIA FUENCISLA MARTINEZ MINGUEZ

APELADO:: Mercedes Raimunda Y OTROS

PROCURADOR MARIA TERESA QUESADA MARTÍNEZ

SENTENCIA NÚMERO:

RECURSO DE APELACIÓN Nº 1166/2016

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JUAN ÁNGEL MORENO GARCÍA

Dª. MARÍA FELISA HERRERO PINILLA

Dª. MARÍA JOSÉ ROMERO SUÁREZ

En Madrid, a cinco de junio de dos mil diecisiete.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Novena de la Audiencia Provincial de Madrid, los Autos de Juicio Ordinario nº 847/2011, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Majadahonda, a los que ha correspondido el Rollo de apelación nº 1166/2016, en los que aparecen como partes: de una, como demandantes y hoy apeladosD. Daniel Inocencio , Dª. Rosana Irene , PROALSA-3, Dª. Elsa Nieves , D. Cristobal Octavio , D. Eutimio Ovidio , D. Anibal Saturnino , Dª. Sacramento Paula , Dª. Mercedes Raimunda , Dª. Santiaga Zaida , D. Landelino Gines , Dª. Isidora Penelope , D. Ernesto Jenaro , fallecido, hoy sus herederos: Dª. Zaida Tania , Dª. Ariadna Daniela y Dª. Trinidad Genoveva ,representados por la Procuradora Dª. Mª. Teresa Quesada Martínez; de otra, como demandada y hoy apelanteCOMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 DE MAJADAHONDA,representada por la Procuradora Dª. María Fuencisla Martínez Mínguez; de otra como demandadaASOCIACIÓN COLONIA AIRESOL DE MAJADAHONDA, declarado desierto su recurso; de otra como demandados y hoy apeladosMONTELAR, S.A., por absorción de BALLESOL S.A, D. Roman Leon Y Dª Ines Mariana , Dª Antonieta Victoria y D. Ismael Benito , Dª. Elvira Guadalupe Y Dª. Emilia Emma , Dª. Almudena Zaida Y D. Florentino Belarmino , D. Belarmino Teodosio , D. Celso Teodosio y Dª. Olga Eloisa , D. Emilio Bernardo Y Dª. Fidela Marta , D. Anibal Jeronimo Y Dª. Lidia Loreto , Dª. Visitacion Victoria , MERCANTÍL TIFÓN 6, S.A., MERCANTIL CEISA, S.L., D. Hernan Jaime Y Dª. Bibiana Natalia , Dª. Sabina Patricia Y D. Abilio Marcial , D. Norberto Epifanio , Dª. Salvadora Isidora , Dª. Alicia Yolanda Y D. Emiliano Mario , Dª. Paloma Zaira Y D. Octavio Segundo , D. Javier Olegario Y Dª. Luisa Eulalia , Dª. Delia Isidora Y Dª. Felicidad Zaira , D. Donato Balbino Y Dª. Valle Otilia Y Dª. Zaida Zulima , D. Donato Valentin Y D. Manuel Melchor , D. Pelayo Benedicto Y Dª. Montserrat Eugenia , D. Cayetano Urbano Y Dª. Eugenia Benita , D. Arsenio Hugo Y Dª. Berta Rocio , D. Mauricio Ezequias Y Dª. Lorenza Vicenta , Dª. Socorro Serafina , D. Baltasar Gumersindo , fallecido, su heredera: Dª. Socorro Serafina , Dª. Nuria Nicolasa , D. Roman Salvador , y Dª. Mariola Nicolasa , D. Felicisimo Gumersindo , fallecido, sus herederos: Dª. Mercedes Nicolasa , Dª. Micaela Caridad , Dª. Josefa Bibiana y D. Silvio Nemesio ; D. Ruperto Guillermo , Dª. Graciela Natalia , Dª. Beatriz Patricia , D. Argimiro Bernardino , fallecido, sus herederos: Dª. Tatiana Guadalupe , D. Miguel Efrain , D. Segismundo Porfirio , D. Angel Cornelio y D. Angel Gervasio ; Dª. Candida Rafaela Y D. Antonio Ezequias , Dª. Ofelia Gloria Y D. Onesimo Esteban , Dª. Teodora Ofelia Y D. Pedro Laureano , D. Rodolfo Faustino Y Dª. Teresa Gabriela , Dª. Virginia Debora , Dª. Fermina Sabina Y D. Valentin Balbino , Dª. Custodia Joaquina Y D. Eulogio Millan , Dª. Rosario Francisca Y D. Raimundo Florian , Dª. Delia Eugenia , Dª. Julieta Olga Y D. Juan Maximo , Dª. Delfina Olga Y D. Ceferino Torcuato , Dª. Eufrasia Inmaculada Y D. Eusebio Avelino , Dª. Vanesa Ofelia Y D. Justo Onesimo , Dª. Sonsoles Noemi , en su propio nombre y como heredera de su madre fallecida Dª. Sandra Nieves ; D. Ildefonso Octavio , D. Prudencio Vicente , Dª. Santiaga Noelia , Dª. Amparo Nicolasa , D. Ricardo Bruno Y Dª. Carmela Evangelina , REALIZACIONES SOCIALES CULTURALES S.A., Dª. Amalia Teresa Y D. Elias Landelino , D. Ernesto Isidro , en su propio nombre y como heredero de la fallecida Martina Blanca , Dª. Serafina Graciela Y D. Olegario Borja , MERCANTIL RIOCALDO INVERSIONES S.L., D. Clemente Aurelio y Dª. Carina Ana , D. Marcos Onesimo y Dª. Blanca Purificacion , D. Everardo Gerardo y Dª. Araceli Nuria , D. Edemiro Hernan Y Dª. Frida Zaida , D. Vidal Jesus Y Dª. Ariadna Zaira , D. Gustavo Modesto Y Dª. Eufrasia Celsa , Dª. Alejandra Gemma , HEREDEROS DE D. Faustino Urbano : D. Fausto Pablo , Dª. Ofelia Inmaculada , Dª. Noemi Tomasa y Dª. Modesta Santiaga ; MERCANTIL HISPANET, S.A., D. Severino Imanol , Dª. Micaela Florencia , D. Humberto Ovidio , sus herederos: Dª. Micaela Florencia , D. Demetrio Isidro , Dª. Clemencia Yolanda , Dª. Amelia Juliana , D. Epifanio Samuel , Dª. Adelaida Felicidad , D. Rogelio Teofilo , D. Alonso Miguel , Dª. Piedad Yolanda y D. Florencio Hugo ; D. Jeronimo Vidal y Dª. Eulalia Gregoria , D. Federico Dario , ROSDOR, S.L. (adquirente Ines Palmira );y de otra como demandados y hoy también apelados:Dª. Eulalia Ofelia , Dª. Remedios Lidia , Dª. Visitacion Delia , GETICOMEX SL, D. Ismael Benito , Dª. Nuria Melisa , Dª. Palmira Nuria , D. Augusto Urbano , AYUNTAMIENTO DE MAJADAHONDA, Dª. Berta Melisa , D. Nicolas Abel , Dª. Serafina Julia , Dª. Serafina Valentina , Dª. Soledad Aurelia , Dª. Herminia Yolanda , D. Ceferino Urbano , D. Rogelio Leandro , Dª. Pura Soledad , ZOCO CENTER, S.A., Dª. Aurora Zulima , Dª. Tarsila Yolanda y Dª. Carlota Delia ,todos ellos en situación procesal de rebeldía; sobre declaración de extinción de comunidad.

SIENDO MAGISTRADA PONENTE LA ILMA. SRA. Dª. MARÍA JOSÉ ROMERO SUÁREZ

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Majadahonda, en fecha cuatro de mayo de dos mil dieciséis, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Fallo: Que se estima en parte la demanda interpuesta por Zaida Tania , Ariadna Daniela , Trinidad Genoveva como sucesores de Ernesto Jenaro , Daniel Inocencio , Rosana Irene , PROALSA-3, Elsa Nieves , Cristobal Octavio , Eutimio Ovidio , Anibal Saturnino , Sacramento Paula , Mercedes Raimunda , Santiaga Zaida , Landelino Gines , Isidora Penelope y debo declarar y declaro la inexistencia de la Comunidad de propietarios de la DIRECCION000 de Majadahonda condenándose a los demandados a abstenerse de realizar cualquier acto en nombre de la misma , declarándose extinguida la Asociación de Propietarios de la DIRECCION000 en cuanto ha realizado el fin para el cual se constituyo ( compromiso de escritura de 25 de marzo de 1.969) al cederse la urbanización al Ayhuntamiento y conducciones de agua al Canal de Isabel II, subsistiendo solo en cuanto Asociación Vecinal para el resto de sus fines al amparo de la Ley 1/2002 como asociación de vecinos o asociación vecinal para defensa de intereses comunes pero en ningún caso en la forma de asociación obligatoria para los propietarios de parcelas o viviendas de la Urbanización DIRECCION000 .- Procede desestimar los demás extremos solicitados- Todo ello sin condena en costas.'.

SEGUNDO.-Notificada la mencionada sentencia por la representación procesal de la parte demandada Comunidad de Propietarios DIRECCION000 de Majadahonda, previos los trámites legales oportunos, se interpuso recurso de apelación, el cual le fue admitido, y, dándose traslado del mismo a las contrapartes, con el resultado que obra en autos, elevándose posteriormente las actuaciones a esta superioridad, previo emplazamiento de las partes, ante la que han comparecido únicamente la parte demandante D. Daniel Inocencio , Dª. Rosana Irene , PROALSA-3, Dª. Elsa Nieves , D. Cristobal Octavio , D. Eutimio Ovidio , D. Anibal Saturnino , Dª. Sacramento Paula , Dª. Mercedes Raimunda , Dª. Santiaga Zaida , D. Landelino Gines , Dª. Isidora Penelope , D. Ernesto Jenaro , fallecido, hoy sus herederos: Dª. Zaida Tania , Dª. Ariadna Daniela y Dª. Trinidad Genoveva y la demandada COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 DE MAJADAHONDA en tiempo y forma bajo las expresadas representaciones, substanciándose el recurso por sus trámites legales.

Con fecha once de enero de dos mil diecisiete se dictó Decreto acordando declarar Desierto el recurso de apelación interpuesto por Asociación DIRECCION000 de Majadahonda, continuando la tramitación del procedimiento en cuanto al recurso de apelación interpuesto por Comunidad de Propietarios DIRECCION000 de Majadahonda.

TERCERO.-No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, ni estimando la Sala necesaria la celebración de vista pública, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento de votación y fallo, que tuvo lugar el día uno de junio del año en curso.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia parcialmente estimatoria de las pretensiones deducidas por los demandantes, propietarios integrantes de la Colonia o urbanización DIRECCION000 , contra la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 , ASOCIACION DIRECCION000 y otros propietarios de parcelas integrantes de la urbanización, se presenta recurso de apelación por la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 (C.P.) También se presentaba en nombre de la ASOCIACION DIRECCION000 , que se declaró desierto.

La parte apelada se opone al recurso y solicita la integra confirmación de la Sentencia apelada.

SEGUNDO.- La cuestión que se dilucida en este procedimiento se centra en determinar si los propietarios de la urbanización o DIRECCION000 conforman una Comunidad de Propietarios, o por el contrario, la figura existente es una Asociación en la que están integrados parte de los propietarios.

La Sentencia apelada declaraba la inexistencia de una Comunidad de Propietarios, con condena a abstenerse de realizar cualquier acto en nombre de la misma; y declaraba extinguida la Asociación de Propietarios de la DIRECCION000 en cuanto ha realizado el fin para el cual se constituyó (compromiso de escritura de 25 de marzo de 1.969), subsistiendo solo en cuanto a Asociación vecinal para defensa de los intereses comunes, con carácter voluntario para los propietarios de las parcelas de la urbanización.

Se invoca por la parte apelante:

1º.- La infracción del artículo 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación a la excepción de cosa juzgada, por el efecto prejudicial que entienden causan las resoluciones judiciales que habían sido dictadas en procedimientos instados por la Comunidad de Propietarios en reclamación de cuotas de comunidad contra varios de los propietarios.

2º.- Incorrecta valoración de la prueba, respecto a la existencia de una Comunidad de Propietarios, y en relación a la existencia de elementos o servicios comunes, solicitando una revisión de la plenitud de la prueba practicada en autos.

3º.- Incongruencia ultra petita al resolver las pretensiones de la parte actora en forma distinta a la planteada.

TERCERO.- Sobre la cosa juzgada al amparo del artículo 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Es cierto, porque no lo niega nadie, que en diversas resoluciones judiciales dictadas en distintos procedimiento iniciados por la C.P. contra diversos propietarios, se ha rechazado la causa de oposición de los demandados a tales demandas en las que se negaba el carácter de C.P. a la apelante, o bien se estimaban por efecto del allanamiento de los propietarios demandados. Pero también es cierto que en dichos procedimientos se partía de la acción ejercitada por la apelante, que la acción que ahora ejercitan los actores no ha sido examinada antes, y que en aquellos casos, con oposición, las Sentencias solo pudieron entrar a dilucidar si la parte demandada adeudaba o no esos gastos comunes, como comunera, no teniendo a su alcance toda la extensa documentación que ahora, amparada en las acciones ejercitadas, se han aportado a este procedimiento. Esencialmente el acuerdo de fecha 5 de abril de 1.997, que se ha conocido a través de la documentación aportada junto a la contestación a la demanda presentada por Dña. Nuria Nicolasa y otros.

Tampoco afecta a lo expuesto la posición procesal adoptada por algunos propietarios, optando por allanarse a las pretensiones de la demanda, que recordemos, se limitaban a la solicitud de condena a pagar las cuotas de gastos comunes. Ninguna pretensión de reconocimiento de una Comunidad de Propietarios se ejercitaba en las demandas. Además, quedó evidenciado en autos, por la declaración prestada por el Sr. Cristobal Octavio , que optó por allanarse dado las numerosas demandas que se perdían, al objeto de no gastar más dinero.

Como reflexiona la SAP Madrid Secc 10ª de 13 de junio de 2008 'La cuestión prejudicial puede sobrevenir durante la pendencia de los dos procesos (el antecedente y el subordinado). En tal caso habrá que estar a lo dispuesto en el art. 43 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , dando lugar, si fuere posible, a la acumulación de ambos procesos y, en caso de no ser posible, a la suspensión del proceso en el que haya surgido la cuestión prejudicial en tanto que ésta no haya sido resuelta por sentencia firme. Ésta producirá, precisamente, los efectos propios de la cosa juzgada en su aspecto tradicionalmente denominado positivo o prejudicial por ser lo resuelto antecedente lógico del objeto del otro proceso). Este aspecto se contempla en la actualidad el artículo 222.4 Ley de Enjuiciamiento Civil al decir que lo resuelto con fuerza de cosa juzgada en la sentencia firme que haya puesto fin a un proceso vinculará a un Tribunal de un proceso posterior cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, vinculando a las partes y al Juez del proceso suspendido, y ello a pesar de que entre uno y otro proceso no concurra la triple identidad exigida para la apreciación de la cosa juzgada en su aspecto negativo o excluyente. De concurrir dicha triple identidad, la excepción de litispendencia, como preventiva y tutelar de la cosa juzgada habría dado lugar directamente a la exclusión del segundo proceso.

Puede suceder también que la cuestión que se afirma prejudicial en un determinado proceso ya se encuentre resuelta por sentencia firme al tiempo de incoarse este nuevo proceso. Este supuesto aparece directamente contemplado en el art. 222.4 LEC 1/2000 , y producirá como efecto la inesquivable observancia y vinculación a lo previamente decidido.

Una tercera situación se produce cuando dentro de un determinado proceso, para resolver lo que constituye su objeto principal se haga necesario, por constituir su antecedente lógico, «resolver», «decidir» previamente otra cuestión que, relacionada con aquél, puede, a su vez, constituir el objeto principal de otro proceso que ni siquiera se ha llegado a incoar. Para resolver sobre el propio objeto debe antes «resolverse» o «decidirse» acerca de una cuestión completamente ajena a dicho objeto; cuestión que, por lo tanto, puede «enjuiciarse» en dicho proceso; pero «de una manera incidental» (tangencialmente o como establece el art. 10 Ley Orgánica del Poder Judicial «a los únicos efectos prejudiciales»); esto es, en la medida, y sólo en ella, en que resulte necesario abordar la cuestión para resolver sobre aquella cuestión, pero sin reflejo alguno en el fallo, sin dar lugar a un pronunciamiento judicial, y, por lo tanto, sin virtualidad alguna para producir los efectos propios de la cosa juzgada, ni en su aspecto excluyente ni en su aspecto positivo.'

Esta tercera situación es en la que nos encontramos, porque en aquellos procedimientos en que se declaraba que la DIRECCION000 funcionaba 'de facto' como una autentica Comunidad de Propietarios, entre ellas la SAP de Madrid, sección 8 del 15 de diciembre de 2011 -haciendo la salvedad de ignorar determinados acuerdos que allí no fueron aportado-, y la SAP Madrid, Secc 11ª de 14 de mayo de 2012 -que se pronunciaba en el mismo sentido, pero atendiendo a los datos con que en esos momentos contaba, al no quedar constancia suficiente de la evolución que hubiere podido sufrir la Asociación DIRECCION000 en torno a la necesidad de mantener los servicios que en su día comenzó prestando a los integrantes de la urbanización-, no conllevó un pronunciamiento judicial concreto que tuviese reflejo en el fallo de la Sentencia, por lo que no concurre el efecto prejudicial pretendido por la parte apelante.

Como ya declaraba esta misma Sala en su Sentencia de 26 de septiembre de 2.013 , en relación a esta misma urbanización 'Lo cierto es que sobre esta cuestión ya se ha pronunciado, aunque a efectos meramente prejudiciales, al existir pendiente una demanda en la que se discute y se ha planteado la declaración de inexistencia de dicha Comunidad, de asociación, o de elementos comunes en la Urbanización DIRECCION000 de Majadahonda, sobre la sujeción de las viviendas que integran dicha urbanización, al menos en un complejo inmobiliario privado de acuerdo con el artículo 24 de la Ley de Propiedad Horizontal ', y continuaba más adelante '...existen, al menos aparentemente, elementos y gastos comunes, como es la existencia de una caseta construida en terrenos de la Urbanización, así como la existencia de una persona que presta servicios a dicha Urbanización, gastos todos ellos, que mientras no se declare la inexistencia de tales elementos comunes, de la Comunidad de Propietarios, o de la obligación de contribuir todos los propietarios de fincas en la urbanización, en proceso que está en trámite judicial, deben ser asumidos por dichos propietarios en la forma que se venían abonando.'

Consecuentemente, se desestima el motivo.

CUARTO.- Sobre el error en la valoración de la prueba documental respecto al nacimiento y existencia de una Comunidad de Propietarios.

De la revisión de los documentos 41 y siguientes presentados por la apelante (folios 892 y ss) no se extrae que el promotor de la urbanización o colonia proyectase la misma como comunidad de propietarios. Lo que se dice en los contratos de compraventa de fechas 1.965 y posteriores, es que se 'aprobará en su día los Estatutos de la Comunidad correspondiente para administrar los usos que le son comunes...'. En aquellas fechas, no se encontraba vigente el artículo 24 de la Ley de Propiedad Horizontal , que no fue introducido hasta la reforma operada por Ley 8/1999, 6 abril («B.O.E.» 8 abril). Por tanto, en aquellas fechas no consta creada ni constituida formalmente una Comunidad de Propietarios porque no era una posibilidad contemplada por la Ley, aunque con respecto a determinadas cuestiones le pudiera ser aplicable análogamente la LPH. Lo que debemos considerar es que se trató de una consignación de un proindiviso ordinario sobre los viales y usos que le eran comunes. Por eso aparecen acuerdos adoptados por una 'comunidad de propietarios', pero entendida ésta como comunidad en mano común.

En este sentido, se comparte los argumentos expuestos en la SAP Madrid secc 13ª Sentencia de 28 de febrero de 2014 (ponente Don Modesto de Bustos Gómez- Rico) que refiere:

'No solo el Tribunal Supremo en las sentencias de 25 de marzo de 2004 , y 17 y 19 de julio de 2006, sino también esta misma Sección de la Audiencia Provincial , ha reconocido que las denominadas comunidades de hecho son susceptibles de producir derechos y obligaciones entre sus integrantes, pero sin que se pueda confundir el nacimiento de la Comunidad con la constitución formal en régimen de propiedad horizontal, dado que aquélla existe desde que coinciden en un edificio, urbanización, complejo o construcciones similares, por un lado, varias propiedades privadas, y elementos comunes por otro. Antes de la existencia misma del título constitutivo y de su inscripción registral puede haber lo que se denomina 'propiedades horizontales de hecho', 'propiedad horizontal tumbada, acostada o plana', que se refiere a los complejos inmobiliarios que conforman las urbanizaciones privadas -reguladas ya en la Ley de Propiedad Horizontal a partir de la Ley 8/1999-, urbanizaciones con varios tipos de comunidades entrelazadas para su administración, a las que analógicamente se les aplica la Ley de Propiedad Horizontal.

Lo que hasta la entrada en vigor de la citada Ley 8/1999 únicamente era doctrina jurisprudencial, pasó a ser regulado por disposición legal, y así el artículo 24 de la Ley de Propiedad Horizontal distingue entre los complejos inmobiliarios privados constituidos en una sola comunidad a través de los procedimientos establecidos en el artículo 5 de la Ley de Propiedad Horizontal - artículo 24.2.a), y aquellos otros complejos inmobiliarios privados que no adoptan ninguna de las formas jurídicas señaladas en el referido apartado, a los que supletoriamente , respecto de los pactos que establezcan entre sí los copropietarios, les serán aplicables las disposiciones de esta Ley -artículo 24-4-, con las especialidades contenidas en el apartado 3.

Ya hemos expuesto que, en un principio, se realizan juntas por una comunidad de propietarios para tratar y adoptar decisiones sobre aspectos necesarios, en los primeros años de andadura de la urbanización, que afectaban a todos y respecto a elementos y servicios que en aquel momento no eran públicos. Pero no estaba conformada como una Comunidad de Propietarios regulada por la Ley de Propiedad Horizontal, porque no le era de aplicación.

En su lugar, conscientes de la necesidad de regularse, se constituyó en octubre de 1.971 (folio 221) una Asociación ' DIRECCION000 ' cuyos fines eran, entre otros:

1º.- Procurar armonizar y defender los intereses tanto individuales como colectivos, de los asociados frente al promotor y vendedor de la Urbanización DIRECCION000

2º.- Establecer Reglamentos que vinculen a los asociados para facilitar y garantizar unas adecuadas relaciones entre los mismos en cuanto parcelistas de la colonia

3º.- Crear órganos a los que sea posible encomendar la gestión económica de los elementos patrimoniales de la Colonia que se hallen en régimen de 'comunidad de bienes'.

Según los Estatutos de 29 de mayo de 1.971 (a los folios 1410 y ss), que fueron los aprobados por la autoridad administrativa correspondiente (Ministerio de la Gobernación), los asociados serían los que firmasen el acta de constitución de la entidad, y los que se fuesen incorporando posteriormente. Con carácter voluntario, como no podía ser de otro modo, y con posibilidad de renunciar a dicha cualidad.

En este caso, como el examinado en la sentencia citada, no consta que la denominada DIRECCION000 , como complejo inmobiliario, haya adoptado alguna de las formas jurídicas previstas en el artículo 24.2 de la Ley de Propiedad Horizontal , una vez que la reforma entró en vigor, ni que de hecho, en su defecto, se hayan observado las disposiciones de la misma Ley con las especialidades contenidas en el apartado 3, acordando la existencia de una Junta de Propietarios en la que se integren todos los propietarios que conforman la comunidad (urbanización), a la que puedan asistir y tomar acuerdos conforme a las mayorías exigidas, como veremos más adelante.

Se queja la apelante de que no han sido valoradas muchas de sus pruebas documentales, entre ellas los contratos de las primeras ventas, en los que los compradores adquirían además de su parcela, una cuota proporcional en relación a la totalidad de la colonia, vías y calles, cuya administración se realizará por los propietarios por mayoría.

No es cierto que el Juzgador de Instancia no lo haya tenido en cuenta, sin que sea necesario citar cada uno de los documentos que las partes aportan. Sin perjuicio de reiterar lo ya expuesto en el párrafo primero de este fundamento, respecto a la existencia de una comunidad ordinaria, por la existencia de un proindiviso sobre ciertos elementos en aquellas fechas, del examen revisorio en esta alzada, no consideramos la relevancia que pretende otorgarle la apelante, porque esta precisión solo se refleja en el primero de los contratos aportados, no en los siguientes, ni consta en las notas registrales aportadas por todos los propietarios litigantes, que no contienen referencia alguna a una cuota de participación en los elementos comunes de una Comunidad de Propietarios. En realidad no consta ni siquiera fijadas las cuotas de participación, y qué criterios se han seguido para ello, correspondientes a cada concreta parcela.

Se refiere igualmente en el recurso a la Junta general de propietarios de26 de enero de 1.987, que considera esencial en relación a acordar la aprobación de unos Estatutos para la comunidad de propietarios, pero se trata de una decisión adoptada en una Junta General de la Asociación en la que no consta que todos los parcelistas o propietarios acudiesen, porque no todos eran asociados ni, por tanto, formaban parte de la misma. Lo que implicaba que no podían ser aprobados unos estatutos sin el previo acuerdo unánime de constitución de una Comunidad de Propietarios.

Se acredita que hubo un intento fallidoen diciembre de 1.989(documental al folio 240.1) de constituirse en Comunidad de Propietarios (cuando la reforma de la LPH no estaba en vigor), que no llegó a buen fin porque las necesarias ratificaciones de los parcelistas no se produjeron. Como se advierte del acta de 27 de junio de 1.989 (al folio 1911) se les advertía de que debían acudir a la notaría para aprobar y firmar los Estatutos, proponiéndose que, una vez se efectúe 'se dé de baja a la Asociación'. Por tanto, no se cumplieron los requisitos del artículo 5 LPH .

El 5 de abril de 1.997(al folio 1999), la Asociación debate sobre la continuidad o mantenimiento de la misma, votando unos vecinos a favor y otros en contra, decidiéndose mantener la actividad de la Asociación para los socios que votaron afirmativamente, y se consigna una relación de socios que se mantienen en la misma, y de los que causan baja voluntaria.

Y finalmente, parece que se vuelve a intentar la constitución de una Comunidad de Propietarios a raíz del acuerdo de17 diciembre 2007(al folio 2008), con el mismo resultado infructuoso que el anterior. Luego la apelante era plenamente conocedora de su irregular situación.

Como refería la SAP Madrid secc 11ª de 14 de mayo de 2.012 , en relación a esta misma DIRECCION000 'Hay que reconocer que la realidad urbanística es dinámica y que las instituciones que van surgiendo con ocasión de la construcción de nuevas urbanizaciones van cambiando de naturaleza a medida que lo que comienza como un servicio privado termina siendo asumido por las instituciones públicas locales. Los Ayuntamientos terminan haciéndose cargo de aquellos servicios que los ciudadanos sufragan con sus impuestos (vías públicas, alcantarillado, luz, limpieza, vigilancia...etc). De manera que sólo la pura voluntariedad puede hacer que algunas de esas urbanizaciones mantengan o prolonguen algunos servicios duplicando o mejorando aquellos que ya son prestados por las instituciones públicas, cuando ello es permitido o consentido por la ley.

En el presente caso, no queda constancia suficiente de la evolución que haya podido sufrir la Asociación DIRECCION000 en torno a la necesidad de mantener los servicios que en su día comenzó prestando a los integrantes de la urbanización. Servicios que puede que estén otorgando algún beneficio a los copropietarios de parcelas en conjunto, pero de los que tal vez ya a estas alturas pueda cuestionarse su verdadera utilidad en relación con su coste y con la redundancia de los servicios municipales. Es algo que tendrán que decidir los propios integrantes de la asociación, a través de los mecanismos que la propia ley les ofrece.'

QUINTO.- Dado que se solicitaba la plena revisión de las pruebas practicadas, debemos añadir que la inexistencia de una Comunidad de Propietarios también se desprende de los interrogatorios practicados en la vista, resultando esclarecedor el practicado en la persona del Sr. Cristobal Octavio , el propietario más antiguo de los escuchados, que refiere pormenorizadamente los datos contrastados documentalmente, ratificando, como el resto, que desde que se produjeron las bajas de la Asociación (él desde 1.997), nadie les reclamó importe alguno en concepto de cuotas impagadas, hasta el año 2.008. También es revelador como el número de identificación fiscal de la Asociación y la que ha utilizado la 'Comunidad de Propietarios' es el mismo, como se desprende de diversa documentación relativa a contrataciones, cuando de ser entidades distintas esta circunstancia no debía concurrir. No puede defenderse el argumento de que eran las dos caras de una misma moneda, porque o se es una cosa o la otra, cada figura tiene sus propias características e individualidades, así como se deben a un marco legal distinto. Igualmente confirma la inexistencia de Comunidad de Propietarios quien fuese administrador de la Asociación, interviniendo en la misma desde el año 2.002 hasta hacía unos 4 o 5 años a fecha de juicio (2016).

Por todo ello, con independencia de que se aporten actas en las que inicialmente aparezcan como Asociación, y luego se advierta que se celebran unas veces como Asociación, otras como Comunidad de Propietarios, la realidad es que no existe, como tal, la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 , sino solo una Asociación. Todo ello sin perjuicio de que sobre los posibles elementos en copropiedad exista un proindiviso que deba regirse conforme a lo estipulado en los artículos 392 y siguientes del Código Civil . Elementos comunes cuya existencia o no abordaremos más adelante.

En similares asuntos ya se ha pronunciado esta Audiencia Provincial de Madrid, esta Sala en su Sentencia de 29 de septiembre de 2.016 , con citas de las Sentencias de la secc.21 en Sentencia de 14 de octubre de 2014 , ya ha declarado 'Los propietarios de parcelas no se constituyen como comunidad de propietarios sino como una asociación de propietarios de la que no forma parte el demandado, por tanto ninguna cuota en tal cualidad podría serle exigida; solo podría si tuviera alguna participación en elementos comunes de esa afirmada urbanización, pero esto tiene que acreditarse porque no es ningún hecho notorio, lo único que consta es que existen unos propietarios que han construido y que han llevado a cabo obras pero sin que conste que hayan siquiera sido consentidas por el demandado, por lo que difícilmente puede exigírsele a un pretendido en su caso comunero que soporte gastos respecto de los que no consta fuera informado y menos aun que los consintiera.' En similares términos la Secc 14ª en Sentencia en rollo de Apelación nº 159/2014 .

La sección 18 en Sentencia de 25 de noviembre de 2013, '... no desconoce la Sala , la existencia de las denominadas comunidades de propietarios de hecho que han sido reconocidos jurisprudencialmente aun cuando no se hayan constituido legalmente mediante la correspondiente escritura pública y la inscripción del título constitutivo. También es conocido por la Sala la existencia, con frecuencia, sobre todo cuando se trata de urbanizaciones que han dado lugar a la denominada propiedad horizontal tumbada, es decir un urbanizaciones constituidas por varios chalés o viviendas unifamiliares con la gestión de los servicios comunes, y que se vienen acogiendo los denominados complejos o conjuntos inmobiliarios. Por último también es conocido que en ocasiones se adoptará fórmula asociativa constituyendo una asociación para la gestión y mantenimiento de determinados elementos comunes pertenecientes en común y proindiviso a varios propietarios, generalmente de chalés o viviendas individuales. Es conocido que El art. 22 CE comprende no sólo el derecho a asociarse, sino también en su faceta negativa, como recoge la TC S 183/1989 de 3 Nov , el derecho a no asociarse, añadiéndose que, también alcanza su aplicación a asociaciones como la de autos. Por tanto, existe un derecho derivado del precepto constitucional a no pertenecer a la asociación que comporta, por tratarse de un derecho fundamental, de carácter irrenunciable, que cualquier cláusula obligacional que lo desconozca sea nula y carácter de eficacia. Ahora bien, como también acertadamente concluye la citada resolución, una cosa es la obligación contractual de clase de alta y de permanecer en su Asociación o « Comunidad especial» y otra muy distinta la de asumir ciertas cargas económicas a favor de una Comunidad constituida se pertenezca o no a ella. Es del todo claro que esta última obligación ninguna relación guarda con el derecho de asociación constitucional pues solo es una obligación civil constituida entre persona distintas que no trae causa ni depende de la existencia de un vínculo asociativo entre las partes...'. Es decir '...las cuotas comunitarias para la administración, conservación y mantenimiento de los servicios comunes que le es exigible a cada uno de los titulares de las parcelas que le constituyen, como igualmente ha sancionado la jurisprudencia ( TS SS 26 Ene. 1995 , 26 Jun. 1995 , 2 Feb. 1997 ) afirmando que se trata de una obligación propter rem que aparece determinada por el hecho de ser propietario, y es obligatoriamente asumida por quien en cada momento ostenta la titularidad del derecho de propiedad sobre la cosa'

Sección 13ª, Sentencia de 28 de feb. de 2013 'A tenor de lo expuesto es imposible conocer cuáles sean los elementos comunes que pueden generar un gasto repercutible a todos los propietarios de parcelas y coeficiente en razón al cual se reparte, lo que no excluye que la Asociación demandante, como tal, sí tenga que realizar desembolsos en beneficio e interés de sus asociados que, según sus Estatutos, son los obligados a soportarlos, sin que puedan extenderse a los extraños cuando la denominada ' URBANIZACIÓN000 ' no actúa, ni siquiera de hecho, en la forma que se prevé en el artículo 24 de la Ley de Propiedad Horizontal para los complejos inmobiliarios privados'.

Y recogía 'Como ya se ha declarado por esta audiencia provincial de acuerdo con la doctrina legal recogida en las STS de 25 de marzo de 2004 y 19 de julio de 2006 las comunidades de hecho, que existen cuando concurren en un complejo inmobiliario o en un edificio, al lado de propiedades privadas, elementos comunes, y que por tanto hacen surgir entre dichos copropietarios la obligación de contribuir a esos elementos comunes; sin que por el contrario se pueda obligar a los distintos propietarios a pertenecer a una asociación dado el carácter voluntario de su participación; por lo que en todo caso la obligación de los copropietarios de los elementos o propiedades privadas de contribuir al mantenimiento y conservación de los elementos comunes, no puede venir determinado en virtud de unas cuotas, que se aprueban por la asociación de acuerdo con sus estatutos, sino en base a la existencia de esos elementos comunes, y de forma análoga a lo establecido en el artículo 395 del c. civil .'

Por tanto, como ya adelantábamos, la siguiente cuestión que se alegaba en el recurso es la relativa a la existencia o no en la actualidad de elementos o servicios comunes.

SEXTO.- Sobre el error en la valoración de la prueba documental respecto a la existencia de bienes y elementos comunes.

Partimos de que los elementos comunes originales existentes a la fecha de constitución de la Asociación no existen en este momento. Tanto la viales, como las redes de suministro de agua y eléctrico y el pozo fueron cedidos al Ayuntamiento y al Canal de Isabel II en su día, que se encargan de su mantenimiento, al igual que de la recogida de residuos sólidos. Así se evidencia del oficio cumplimentado por el Ayuntamiento de Majadahonda. Sobre los demás:

1º.- En la actualidad, se mantiene quela casetaes bien común. La parcela en la que se ubica aparece formando parte de los terrenos en los que se encuentra la DIRECCION000 , constando además en la Sede del Catastro (al folio 226) una edificación 'construida'en 1.962, de 55 mts cuadrados. Según el acuerdo de la Asociación de fecha26 de octubre de 1.969se adopta la decisión de comprar una parcela en la esquina de entrada a la colonia, y que con cargo al vendedor, levante un edificio para oficinas de la colonia, habitación del guarda, cuya propiedad pasaría a la Colonia. No se aporta contrato de compraventa, ni consta que se levantase edificio alguno y distinto al preexistente.

Posteriormente en 1976 (al folio 1061) se la denomina 'caseta de información', habiendo sido utilizada por los trabajadores (conserjería) que se hacían cargo del mantenimiento de la urbanización, para guardar aperos, cambiarse de ropa, etc.

Se aporta el documento 66 de la contestación de la apelante (al folio 1062, que no es el IBI), que no esclarece la cuestión, porque se trata de una carta remitida por la viuda del vendedor de la parcela NUM000 , reconociendo que la DIRECCION000 satisfizo a su esposo 'el importe fijado como precio por la caseta y terreno que a la misma corresponde', pero a continuación les informa que dicha parcela la ha transmitido a un tercero en 1.988.

Posteriormente la 'caseta' fue reformada integralmente a partir del 2.008 (interrogatorio del Sr. Valentin Balbino ), por iniciativa y decisión de la Asociación y a su costa y ahora, se utiliza como sede social de la Colonia (nomenclatura que aparece en varios de los planos unidos a las actuaciones), para las reuniones de la Asociación o como lugar de encuentro de los asociados. Dado que dicha decisión no fue adoptada por todos los propietarios, y que tampoco presta un servicio a todos ellos, necesario para el correcto y adecuado disfrute de cada propiedad privativa, no puede ser considerado un elemento común, perteneciente en proindiviso a todos los propietarios. Se adquirió por la asociación, según consta en las actas aportadas, y se destina al uso de la misma. No se aporta documento que acredite la propiedad de la misma a favor de la Comunidad de Propietarios, ni referencia alguna en los títulos de propiedad de quienes adquirieron con posterioridad.

2º.- Sobre elservicio de conserjería-vigilancia, tal y como consta en el acuerdo adoptado el5 de abril de 1.997(al folio 1999), en principio se acordó su supresión por la Asociación, dado que se procedía a liquidar los sueldos de quienes lo prestaban. Así lo ratificaron en juicio el Sr. Rodolfo Faustino y el Sr. Cristobal Octavio . Si posteriormente (recordemos que en dicha junta también se dan de baja los vecinos a quien no interesaba la continuidad de la Asociación) se restableció el servicio, continuó como estaba o se contrataron a otras personas para prestarlo, éste se efectúa y se contrata por la Asociación, y el vehículo se compra por la Asociación (declaraciones de Administrador y del testigo Sr. Millan Basilio ), decisiones que se adoptan en el seno de la misma Asociación, pero no por las mayorías requeridas en la LPH, por todos los propietarios de las parcelas que integran la urbanización, y que, por ello, no pueden vincular a quienes ya no eran asociados, ni podían pretender ahora éstos (a través de este litigio) que se suprimiera el servicio. No se aportan los contratos de trabajo.

En este sentido, llama la atención el contenido del acta de la Comunidad de Propietarios de fecha1 de abril de 2.008(folio 240.89) en el que se aborda el tema de que son Comunidad de propietarios, y a continuación el Sr. Daniel Inocencio realiza manifestaciones, aduciendo que no ha contribuido durante 10 años porque no sabía que se trataba de una Comunidad de Propietarios, e informa sobre los robos que ha sufrido y que los vigilantes ni siquiera le han llamado, a lo que le contestan que dichos vigilantes no tenían aclarada su situación laboral, pero que la presidenta ya había hablado con los actuales para que 'atiendan por igual a los cien vecinos', por lo que 'en virtud de que todos los comuneros sufragan los gastos de la DIRECCION000 a partir de ahora, los vigilantes harán su labor para todos los comuneros, sin excepción'. Lo que, a sensu contrario, se interpreta en el sentido de que antes no lo hacían, prestando el servicio únicamente a los asociados que pagaban. Luego no era un servicio común y no era un servicio necesario para todos los integrantes de la colonia.

Se alega que el Juzgador de Instancia ha valorado la cuestión, extralimitándose, en el ámbito administrativo o laboral. No se trata de ninguna extralimitación, porque el Juez deberá valorar los datos que tiene a su alcance y que las partes le han proporcionado, llegando a las conclusiones oportunas, y si para ello debe apoyarse en normativa reguladora administrativa o específica del ramo, como en tantos casos de incumplimientos de obligaciones y contratos, por ejemplo, lo hará. Tampoco declara la Sentencia la supresión del servicio, porque dicha pretensión la desestima.

No obstante, resultan irrelevantes las referencias que se realizan sobre las conclusiones del Juzgador de Instancia sobre si se trata o no de un 'seudoservicio' de seguridad no autorizado, porque con independencia de las irregularidades administrativas o no del mismo, y de que se trate de viales públicas, lo importante es que no se considera un servicio común que deba ser sufragado por todos los vecinos. Se trataría de una duplicidad en el servicio con respecto a la labor que corresponde a las fuerzas y seguridad del Estado. Es un plus de seguridad, muy legítimamente deseable, que varios propietarios ha considerado contratar, pero a cuyo coste no pueden ser obligados a contribuir los propietarios que no están de acuerdo, los cuales pueden libremente, incluso, tener contratados servicios de seguridad privada, correctamente reglada, particular e independiente, cuyo gasto asume lógicamente el contratante y que no pretende imputar al conjunto de los propietarios.

Conscientes de esta situación, y con independencia de su resultado, la Asociación ha intentado que los propietarios que no están asociados lo hagan, como así se acredita de las cartas y comunicaciones que se aportan en autos.

Consecuentemente, el motivo se desestima.

SEPTIMO.- Incongruencia ultra petita.

Finalmente alega la apelante que el Juzgador de Instancia resuelve de manera distinta a lo solicitado, pero ello no es así a la vista del suplico de la demanda, puesto que las pretensiones de los actores de dividen en cuatro solicitudes numeradas y diferenciadas, por mucho que quiera la apelante hacer depender una petición de la otra a la vista de la redacción precedente al suplico de la demanda. La estimación de la demanda es parcial, es decir, el Juzgador de Instancia da menos de lo pedido, y no hace depender la extinción parcial de la Asociación de la supresión del servicio de conserjería-vigilancia.

Al igual que en relación a la supresión de la Asociación. Varios de los fines de la misma han quedado vacíos de contenido, concretamente los fines 1º y 3º de los Estatutos aprobados de 18 de octubre de 1971. La referencia que se efectúa en el fallo respecto al compromiso adquirido por el propietario de la urbanización en escritura de 25 de marzo de 1.969 (folio 1052) respecto a la conservación de la viales, etc, solo tiene un carácter meramente informativo, en cuanto extingue como objeto de la Asociación la gestión de los elementos patrimoniales de la DIRECCION000 que se hallen en régimen de 'comunidad de bienes', porque, como explica repetidas veces a lo largo de la Sentencia, no existe ninguno. Su adaptación y/o regulación por la Ley 1/2002, de 22 de mayo, reguladora del Derecho de Asociación, a falta de normativa específica, es de carácter obligado.

Quizás la cuestión no haya quedado muy clara a la parte apelante, pero tampoco optó por el remedio de la aclaración de la Sentencia, lo que obliga a esta Sala a realizar una interpretación integradora de la parte dispositiva a la vista de los argumentado, y aclarar en esta alzada dicho pronunciamiento, aun cuando el mismo afecta a la 'Asociación de Propietarios de la DIRECCION000 ', cuyo recurso se declaró desierto.

Todo lo expuesto conduce a la desestimación del recurso de apelación.

OCTAVO.- Costas.

Al amparo del artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación al artículo 396.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede imponer las costas devengadas en esta alzada a ninguna de las partes. La dificultad que ha entrañado, en cuanto han existido dificultades importantes o de consideración, la determinación de la situación jurídica en que se encuentra la DIRECCION000 , pudiendo calificarse la labor de apreciación de las pruebas de especialmente complicada e intensa, han generado serias dudas de hecho que justifican la no imposición de las costas en esta alzada.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

DEBEMOS DESESTIMAR YDESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 contra la Sentencia dictada con fecha 4 de mayo de 2.016, por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Majadahonda , en los autos de juicio ordinario 847/11 y en consecuencia,CONFIRMAMOSla citada resolución en su integridad, precisando que en relación al pronunciamiento de extinción de la Asociación de propietarios de la DIRECCION000 , se declara la extinción, por cumplidos y ya carentes de objeto, de los fines 1º y 3º de los Estatutos aprobados por el Ministerio de la Gobernación con fecha 18 de octubre de 1971, subsistiendo la citada Asociación para el resto de sus fines al amparo de la Ley 1/2002, sin carácter obligatorio para ninguno de los propietarios de las parcelas de la Urbanización DIRECCION000 . Se mantienen el resto de los pronunciamientos de la Sentencia apelada.

Las costas devengadas en esta alzada no se imponen a ninguna de las partes. Se declara la pérdida del depósito que se hubiere constituido para recurrir de conformidad con el punto 9º de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Notifíquese esta resolución de conformidad con lo establecido en el artículo 248.4 de la L.O.P.J , advirtiendo contra las partes cabe interponer recurso de casación, y, en su caso, de infracción procesal, conforme a lo dispuesto en el artículo 477.2.3º de la LEC el cual habrá de ser interpuesto por escrito a presentar en el plazo de veinte días ante este mismo Tribunal, que habrá de cumplir las exigencias previstas en el artículo 481 del expresado Texto Legal .

Líbrese testimonio de la presente el cual se llevará a los autos de su razón quedando el original en el presente libro y remítase otro al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos.

Así por esta sentencia lo mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.